作者简介：张素华，女，湖北宜昌人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：数据法、破产法；杨铭，男，湖北武汉人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：民商法。
摘要：现行《企业破产法》对濒临破产阶段董事行为的规制存在明显缺失，难以有效防控其在企业危机期间实施的损害债权人利益的不当行为。《企业破产法（修订草案）》第8条第2款新增了董事在企业事实破产阶段采取合理措施保障企业与债权人利益的义务，具有理论与现实层面的需求。然而，当前该款仍存在“合理措施”指向不明、义务产生时点滞后、责任承担规则缺位的缺漏需加以修正。后续应明确企业内部董事在企业濒临破产阶段负有“防止债权人利益不当减损”与“积极拯救企业”的合理措施义务，并在企业事实破产阶段负有破产申请义务，外部董事则负有监督义务。同时，需增加违反义务时董事的责任追究条款，以保障义务转向的实现。
关键词：董事；信义义务；濒临破产；合理措施；破产申请
引言
恒大集团暴雷前夕，即使企业已负债累累，其董事、高管仍利用职权领取数千万乃至上亿元薪酬，甚至套取大笔钱款潜逃国外的事件引起了极大的社会争议，凸显出我国对濒临破产企业中董事行为规制的紧迫需求。然而，现行《企业破产法》规则主要适用于破产程序启动后的各方行为，对程序启动前，尤其是企业濒临破产这一关键阶段董事行为的规制存在明显的制度盲区，致使董事在企业濒临破产阶段通过不当关联交易、恶意拖延破产等方式转移公司利益的行为屡见不鲜，严重损害了企业与债权人利益，妨碍了《企业破产法》清出僵尸企业、拯救困境企业功能的正常发挥。在此背景下，《企业破产法（修订草案）》（以下简称《草案》）第8条第2款正面回应了这一现实需求，在《企业破产法》基础上增加规定：“债务人有本法第二条第一款、第二款规定的情形，债务人的董事、高级管理人员应当采取合理措施,避免企业状况继续恶化和财产减损。”标志着我国对破产程序中董事不当行为的规制从“事后纠正”进入了“事前预防”的全新阶段。然而，该款作为新增条款仍留下了一定立法完善的空间，恐阻碍本款功能的正常发挥。据此，本文拟在肯定该修订价值的基础上，分析《草案》第8条第2款现存缺漏，并进一步探索我国濒临破产企业董事义务的构建路径，以期为《草案》的最终完善及相关制度的衔接提供切实可行的理论参考。
一、濒临破产企业董事义务转向之现实需求
联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》指出，有效的破产法除了为困境企业提供处置框架，还应审查破产启动前一段时间内的董事行为。在企业濒临破产阶段，董事信义义务应向债权人发生偏移已成为《企业破产法》理论中的普遍共识。《草案》要求董事在企业濒临破产阶段采取合理措施以避免企业状况继续恶化并非仅基于理论推演，更具有来自我国当前司法实践的紧迫现实需求，主要体现在以下三个核心层面。
（一）维护债权人利益
《企业破产法》以公平清理债权债务，保护债权人合法权益为核心宗旨，但其现有保护机制多依赖于破产程序启动后的事后追究，此保护机制的滞后性使之无法涵射破产程序启动前董事实施的损害债权人利益的不当行为。因此，要求董事在企业濒临破产阶段对债权人承担信义义务是对《企业破产法》中债权人利益保障机制的有力补充，以进一步实现债权人利益最大化的立法目标。
第一，要求董事对债权人承担信义义务可化解企业濒临破产阶段的利益冲突，防止债权人利益遭受不当侵害。企业经营状况恶化的过程往往伴随着各方矛盾的逐渐积压与爆发。在企业财务危机阶段，股东、董事、债权人等利益相关主体之间存在根本性的利益对立，各方为了企业剩余无多的财产而不可避免地发生争抢。在当前我国企业家精神培育不足、法律制度尚不完善的背景下，当企业濒临破产，董事的首要考量往往并非维护企业债权人利益或是保全企业价值，而是如何在此阶段利用其控制权对企业进行最后掠夺，以维护己身或某一特定股东利益，此行为将直接损害破产程序中用以清偿全体债权人的财产基础；与此同时，董事还可能利用职权对个别债权人实施偏颇清偿，或是放任部分债权人利用信息优势抢先受偿，由此激化债权人间的冲突、引发争抢，破坏《企业破产法》所期望构建的公平清偿秩序。通过信义义务约束上述行为，明确董事在此特殊时期对全体债权人的信义义务，可约束董事、股东等内部人员的不当行为，防范其对债权人利益的不当侵蚀，也可化解外部债权人间的矛盾，构建公平清偿秩序，从源头维护债权人公平受偿的财产基础。
第二，要求董事对债权人承担信义义务有助于破解企业经营中信息不对称难题，为债权人提供及时的风险预警与行动依据。“破产程序的有效运行依赖于健全的信息披露制度”。对债权人知情权的保障不应始于破产申请受理，自企业濒临破产之时要求董事保障债权人知情权亦有其必要性。在企业经营，尤其是危机酝酿期间，董事作为公司的实际经营人，对公司实际经营状况、真实偿债能力等重要信息具有绝对的信息优势，可及时察觉企业危机，并采取有利于自身或特定主体的行动。与之相比，外部债权人缺乏对公司的决策参与权或是对股东与董事的监督权，处于严重的信息劣势地位。这种信息不对称使债权人难以准确评估债权风险、识别潜在欺诈行为或及时采取应对措施，甚至可能因信息不足而做出错误决策，直至风险全面暴露时已陷入被动。通过要求董事在企业濒临破产时对债权人承担信义义务，可推动其及时、真实地向债权人披露企业信息，从而为债权人创造更透明的决策环境，帮助其化被动为主动，依据企业经营状况适时调整行为与追究相关主体责任，切实维护自身合法权益。
（二）促进企业重生
现代破产法之立法目标不仅在于及时实现市场出清、维护债权人利益，更在于预防企业破产、挽救尚存希望的企业。在此理念指引下，如何构建一套低成本、高效率的企业挽救制度是多年来我国破产法治建设中的核心议题。要求董事在企业濒临破产阶段对债权人承担信义义务便是顺应这一立法导向，推动实现企业早期挽救的重要举措。
长期以来，《企业破产法》以重整程序作为核心司法挽救手段，在拯救困境企业，优化营商环境上发挥了重要作用。然而，作为破产程序启动后的事后介入手段，重整程序在实践中仍暴露出其固有的局限性：其一，重整程序产生的管理人报酬、诉讼费用、财产管理费等刚性支出需以剩余无多的破产财产支付，不可避免地降低债权人整体清偿比例与用于其他程序的资金；其二，重整程序的公开性会使企业危机暴露在公众视野下，可能损害企业商业价值与商业信誉，影响其持续经营基础，动摇各方参与重整的信心；其三，重整程序作为正式的司法程序，需受到《企业破产法》强制性规范的约束，在重整期限、程序等方面存在较大掣肘，还可能受到司法权与行政权的干预，企业自主经营决策空间遭到压缩，增加重整程序的推进难度。
鉴于重整程序的上述局限，近年司法实践中的企业挽救时机呈现出明显前移趋势，预重整、庭外重组等非正式或前置性挽救手段日益受到重视，正式的重整程序往往仅作为收尾，或是上述前置拯救失败后的最后保障手段而非首要选择。《草案》要求董事于企业濒临破产阶段及时采取合理措施便是顺应这一趋势，进一步提前拯救时机的体现。在濒临破产阶段，企业、董事与债权人间虽存在局部利益冲突，但在避免企业破产清算、保全营运价值上却具有根本的利益一致性。若能及时挽救企业，多方利益皆可得到保障。因此，拯救企业的同时也是保障债权人利益的过程。若在企业出现危机，但尚未进入无可挽救困境之时，董事作为公司的实际经营人能基于法定义务，及时采取寻找投资人、申请预重整或与债权人进行谈判等措施，则更有可能以更低成本实现危机企业的软着陆，形成一条更为高效的挽救路径。进一步而言，即使通过以上手段，董事未能扭转企业颓势，最终企业仍进入破产程序，董事在破产程序前为挽救企业而进行的信息披露、投资接洽、梳理债权债务等前期工作成果亦可为重整程序所用，从而显著减轻重整程序中的程序推进成本，有利于重整计划的快速制定与执行，提高企业重整成功的可能性。
（三）对接《公司法》规范
“破产法是处理公司危机的指针，理解公司法则是透析诸破产制度的关键。”企业的市场退出作为企业生命周期的终局环节，应以《公司法》所构建的基本规则为指针。在新《公司法》出台背景下，于企业濒临破产阶段确立董事对债权人的信义义务，是《企业破产法》对接《公司法》规范，实现两法理念贯通与制度协同的必然要求。
首先，这是《公司法》语境下董事信义义务理论演进的自然延伸。在奉行“股东利益至上”的传统《公司法》理论中，公司基于对董事的信任，委任其管理并经营公司。董事信义义务指向的对象被严格限定于公司，或者说全体股东利益。我国早期通说亦认为，董事基于“委托—代理”法律关系对公司与部分或全体股东负有忠实义务与勤勉义务。在此范式下，公司债权人仅为公司外部合同相对方，与董事之间并不存在直接的合同或信任关系，不属于董事信义义务的直接范畴。这一理念在我国2023年《公司法》修订前长期居于主导地位，并体现在立法进程中。然而，随着时代更迭与商业实践的复杂化，该传统理论局限性逐渐凸显，并受到了来自多方面的批评：如“利益相关者理论”认为，特殊情形下应承认董事对消费者、雇员、债权人等公司的利益相关者负有信义义务；“社会责任理论”认为，董事在执行职务中应充分考虑社会公共利益。在我国过去的司法实践中亦存在观点主张，董事应为自己的行为对公司以外第三人的损失承担责任。这些理论与实践的演进使得董事信义义务呈现出明显扩张的趋势，并在我国2023年新《公司法》的修订中得到了明显体现：新《公司法》第191条新增了董事对第三人责任，将债权人等利益相关主体纳入了信义义务的保护范畴；第180条第3款、第192条将实际控制人等主体加入了信义义务责任人的范畴等。这些规定旨在回应司法实践中大量规避董事责任的突出问题与保护债权人的实践需要。在此理念引导下，破产法领域中濒临破产阶段的董事义务作为《公司法》上董事信义义务在破产法领域下的延伸，也应随着《公司法》上董事信义义务的扩张而强化，从而与《公司法》共同构成一个从“正常经营”到“陷入困境”再到“破产程序”的董事信义义务规范体系，实现两法制度与理念的贯通。
其次，这是顺应董事权利扩张趋势，实现权责匹配的需要。除了信义义务开始向债权人发生延伸，2023年《公司法》对我国公司治理体系的另一大改变在于对董事权利的系统性强化。如2023年《公司法》第59条新增股东会可授权董事会对发行公司债券作出决议，强化了董事会在公司经营投资领域的权利；第10条新增公司法定代表人可由执行公司事务的董事担任，强化了其在公司决定与公司表达中的地位等。这些修订皆突出强调了董事会在公司治理中的核心地位。故有观点认为，不同于我国长期坚持的“股东会中心主义”，2023年《公司法》已出现了开始向“董事会中心主义”转向的趋势。在企业濒临破产阶段，董事虽依然享有对公司事务的决策权，但其行使权利的潜在后果发生了变化：此时公司的剩余财产实质上是债权人的清偿基础，董事不当决策的主要风险承受者已从股东转向债权人。若在此关键时期，法律仅强化董事权利而未同步强化其义务，将导致严重的权利义务错配与道德风险，并最终将企业经营风险不合理地转移至债权人及其他利益相关方。因此，在《企业破产法》中确立董事对债权人的义务，是对新《公司法》下董事权利扩张的必要制衡，旨在确保董事在获得更大经营自主权的同时，于企业陷入财务危机时承担起与其权利相匹配的审慎义务。
二、《企业破产法（修订草案）》第8条第2款之缺漏
《草案》第8条第2款首次在我国破产法律体系中新增了董事在事实破产阶段的合理措施义务，对健全破产制度、优化营商环境具有重要意义。然而作为一项全新的制度设计，该款仍在以下方面存在漏洞，可能有碍该款功能的完善发挥。
（一）“合理措施”指向不明
在比较法的视野中，世界上其他国家及地区主要通过以下三种方式规制企业濒临破产阶段的董事行为：其一，直接为董事课以破产申请义务，以明确的行为指令和严格的法律责任，为董事提供了清晰的行为预期。典型如《德国破产法》第15a条之规定，若法律实体无法偿债或负债过多，其代表机构或清算人应当提出破产申请。其二，要求董事在企业破产边缘停止营业或交易，以防止给债权人造成损失。如1986年《英国破产法》之规定，在破产程序开始前，若董事已知或应知公司前景无法避免破产，却仍然让公司继续经营的话，该董事要对债权人进一步的损失承担责任，除非其已采取一切措施以减少对债权人财产的潜在损害。而后，2006年《英国公司法》第172条还规定了董事促进公司成功的义务。受到《英国破产法》影响，《澳大利亚公司法》亦规定当公司无力偿债时，董事负有积极的义务确保公司不会进一步负债。其三，要求董事承担“加深破产”责任。如《美国破产法》虽并未直接规定濒临破产阶段董事所负义务，但通过判例确立了“加深破产”理论。若公司濒临破产而董事作出了不当的经营决策而非及时申请破产，债权人可追究其加深破产的责任。不同于以上三种较为成熟的方案，《草案》第8条第2款以“合理措施”的概括性词汇描述董事在这一阶段所负义务，而并未具体规定其内容。相较于比较法上直接规定董事在企业濒临破产期间应当实施何种行为的做法，《草案》中“合理措施”一词可能因表述的高度抽象而引发下列解释困境：
第一，“合理措施”内容不清，边界不明。“合理措施”这一表述并非《草案》首创，在《草案》出台前，其可见于《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》（以下简称《浦东新区破产规定》）第4条第1款中。依该款规定，《浦东新区破产规定》中的“合理措施”为“提起预重整或破产重整、和解、清算等”。《草案》在借鉴《浦东新区破产规定》核心表述的同时，却删除了后者中“申请预重整或者破产重整、和解、清算等”这一针对合理措施的具体规定。此核心术语的缺失，使得《草案》中的“合理措施”成为了缺乏实质内容的空洞概念，产生了极大的解释困境。法律通过调整人们的行为达到规范社会的目的。当一项义务仅被表述为抽象原则而不包含任何指示，法律便难以发挥其基本的预测与指引功能。董事在面对企业危机时，无法从该款中知晓法律期待其作出何种行动，其决策便失去了基本的参照对象。更关键的是，此种内容的空洞化使得本款在解释上的一个关键问题悬而未决：“合理措施”是否包含破产申请？若答案为肯定，则该条款实质上在现行《企业破产法》基础上创设了全新的破产申请主体，将极大程度上改变现有破产程序的启动格局。若为否定，则可能有损“合理措施”义务保障债权人利益的核心功能，使之沦为具文。此问题关涉董事、股东、合同相对人等众多利害关系人权益，更可能直接影响《企业破产法》规范市场退出功能的发挥，《草案》有必要对其做出回应。
第二，“合理措施”的合理性判断标准不明。据《辞海》之解释，“合理”意为“合乎道理或事理”。不同于“自然人”“善意”等内涵与外延清晰的法律概念，“合理”一词具有高度的开放性，依赖于具体情境和评价者主观价值取向，属于典型的不确定性概念，在运用中需法官或执法者进行自由裁量。在民商事法律规范中，“合理”一词虽屡见不鲜，但针对何为“合理”、如何判断合理性的问题却需根据所处情形具体分析。它既可以指代行为动机的正当性，也可以指代行为结果的合目的性；既可以强调决策过程的审慎性，也可以强调方案选择的最优性。在《草案》未提供任何具体判断要素或考量因素的情况下，此评判标准的模糊将引发严重的实践困境：对董事而言，其意味着决策风险的不可预测性。在缺乏明确判断基准的情况下，董事无法在事前有效评估其危机应对方案的合规性。这非但不能鼓励其积极、创造性地挽救企业，反而可能催生保守拖延或纯粹以规避个人责任为导向的防御性决策；对司法裁判而言，由于缺乏统一确定的裁判标尺，也可能赋予审判人员过大的自由裁量权，导致同案不同判的司法困境，最终有损法律的确定性与指引功能。
（二）义务产生时点滞后
在《草案》第8条第2款中，董事的合理措施义务产生于“有本法第二条第一款、第二款规定的情形”之时，即企业已符合破产申请受理条件，但尚未提起破产申请的事实破产的阶段。此种对董事义务产生时点的设置方式存在明显的滞后性，可能造成以下负面效果：
第一，无法规制已经濒临破产，而尚未到达事实破产阶段企业中董事从事的不诚信行为。企业从濒临破产逐渐走向事实破产是一个渐进的过程。在这一过程内，企业尚未出现资不抵债的事实，但其经营与财产状况持续恶化，破产结局尚未完全显现但已可以预见。此时正如前文所述，外部债权人囿于信息劣势，其难以感知此种变化。而董事作为企业的经营者，可凭借其信息优势提前洞察企业的破产风险。出于趋利避害的思想，董事当然可能在这一窗口期内通过不正当手段转移公司资产，对企业实施最后掠夺。若仅要求董事在企业事实破产后才承担合理措施义务，无异于放任其利用这一时间差掩盖经营困境，甚至进行高风险投机的行为。这不仅会不当消耗企业财产，更剥夺了债权人及时采取措施保护己身利益的宝贵时机，最终使其承受损失。而从本次《企业破产法》修订的立法趋势来看，《草案》第42—46条将破产撤销权可撤销期间延长，进一步防范了濒临破产期间债务人从事不当行为，损害债权人利益的现象，正体现出立法者对破产程序启动前更早阶段的不当行为予以严格规制的意图。这一做法也从侧面印证了将董事对债权人义务产生时点前移的必要性。
第二，可能削弱董事义务的破产预防功能，延误企业挽救时机。正如前文所述，当前《企业破产法》需预防企业破产、挽救尚存希望的企业。在提出破产申请后，“事实破产”与“进入破产程序”的区别仅在于法院是否受理破产申请。在事实破产阶段，企业净资产已为负值，代表企业已病入膏肓，已经错过了拯救企业的最佳时机。即使部分企业可通过重整程序恢复活力，也会支出额外的成本。反观在濒临破产时期，企业财务状况虽出现一定程度的恶化，但相较于资不抵债的“事实破产”时期，董事通过积极融资、调整经营策略等渠道使公司恢复正常运营，扭转颓势的可能性更大。若董事仅在企业进入事实破产时才承担义务，那么在濒临破产期间，董事可能忽视企业的挽救可能性，甚至放任破产风险扩大，从而使企业从“可能破产”沦落至“必然破产”，与《企业破产法》挽救危困企业的立法目标背道而驰。
综上所述，《草案》第8条第2款将董事义务产生时点设置为“事实破产”阶段的做法虽将破产法律对董事行为的规制提前至破产程序开始之前，但仍难以达成保障债权人利益与挽救危困企业的立法目标。与之相对，若将董事对债权人义务产生时点提前至企业的濒临破产阶段，则可更前瞻性地实现对债权人利益的保障，并更有利于及时把握拯救企业时机，激活董事的拯救职能。
（三）责任承担规则缺位
“责任”即当事人违反义务所应当承担的不利后果。立法通过合理地配置法律责任，从而引导人们正确地行使法定权利和履行法律义务。也唯有与责任相结合，权利的行使与义务的履行才能得到切实保障。观察比较法上的规定可发现，各国家地区不论对破产前的董事行为采取何种规制方式，都有与之相对应的责任条款。如在董事负破产申请义务的《德国破产法》中，违反破产申请义务的董事最高可被判处为期3年的监禁和罚款；或是如《英国破产法》明确，董事若实施了不当交易行为，其需对该不当交易行为承担责任，包括对债权人承担个人责任与对企业承担责任。《澳大利亚公司法》上亦规定了违反濒临破产董事义务可能招致的民事与刑事责任。相较于上述规定，《草案》虽为董事新增了濒临破产阶段的合理措施义务，但并未为该义务配置相应的责任追究机制。且在当前《企业破产法》《草案》以及《公司法》框架中，皆缺乏相应的法律依据以追究违反濒临破产阶段董事义务的责任，可能使得该义务的履行因缺乏强制力保障而无法得到真正落实。
首先，《企业破产法》现有责任条款无法追究违反濒临破产阶段董事义务之责任，《草案》亦未增加该责任条款。当前《企业破产法》中针对董事在破产程序中违背信义义务法律责任的规定仅有第125条（《草案》第207条），但本条所要求的责任构成过于严格，举证责任要求过高，难以成为追究违背濒临破产阶段董事义务的责任的法律依据。从文义上分析，本条所追究的对象是“违反信义义务致使所在企业破产法的董事”，其中“致使企业破产”为追究董事责任之必要要件。在濒临破产阶段，企业可能因市场变化、政策变化等原因致使其破产已然难以避免，董事虽可能违背信义义务为一定不当行为，但其主要危害在于不当减损企业财产，进而在破产程序中损害债权人集体清偿利益，未必与“企业进入破产程序”事实的发生具备直接因果关系，可见本条的追责对象无法涵盖违背第8条第2款之义务的董事；而从司法实践效果来看，以本条为依据追究董事责任亦难以实现。笔者以“《企业破产法》第125条”为法律依据在北大法宝上搜索相关案例发现，《企业破产法》施行近20年以来，仅有24个公开案例直接以本条作为裁判依据。在梳理裁判文书后可发现，大多案例仅以此条作为说理的补强性依据，而未成为认定董事责任的核心规范，仅有极个别案例真正意义上追究了董事违背信义义务而导致企业破产的责任，可以说20年来本条在实践层面已基本处于虚置状态。其本身已无法有效追究董事的破产责任，更遑论发挥保障《草案》第8条第2款新设义务有效执行的功能。
其次，当前《公司法》规范亦难以为本款提供有效的救济途径。《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”一般认为，该条为濒临破产阶段董事义务的转向提供了一定理论基础，但此处的信义义务仅为《公司法》语境下正常经营公司董事的忠实、勤勉义务，其内容应被严格限定于《公司法》第51条、第53条、第182条、第184条等条款规定的范围内。而在濒临破产或事实破产期间，公司本身状态已与正常经营相去甚远，董事的新增义务已经属于《企业破产法》规制的范畴。若试图通过《公司法》第191条这一一般性条款去追究违反《企业破产法》特别义务的责任，存在法律依据不匹配的根本性问题。而在责任类型上，主流观点认为，《公司法》第191条中“也应承担赔偿责任”的表述表明董事对债权人承担的并非独立责任，此做法与濒临破产期间董事直接对债权人负担信义义务的理论也并不兼容，二者所承担的并非同一类型的责任。在责任承担方式上，《公司法》非破产语境下的个别清偿也与《企业破产法》语境下的集体清偿存在根本差异。因此，无法通过《公司法》第191条追究濒临破产期间董事的责任。
因此，现行《企业破产法》与《公司法》下的责任追究机制均难以有效规制违反濒临破产阶段董事义务的行为。该责任追究机制的缺乏可能使得第8条第2款为董事新增的义务形同虚设，无法真正起到拯救濒临破产企业、保障债权人利益的立法效果。在《草案》的完善中，务必增加与之相对应的责任条款。
三、濒临破产董事义务转向之分层构建
基于前文对《草案》第8条第2款缺憾的分析，我国对该阶段董事义务的构建，应在立足我国本土实践的基础上，吸收域外成熟经验，形成具有我国特色的规范体系，构建出破产申请受理前董事义务的分层式结构。
（一）濒临破产董事义务转向之分层逻辑
《草案》第8条第2款不加区分笼统地规定企业危机阶段的董事义务，但在实践中，企业濒临破产阶段董事义务不应流于泛化。为增强规范的合理性与可操作性，应根据企业所处危机阶段与董事职能的区别，构建出董事义务的分层结构。该分层结构的确立，应从以下两方逻辑展开：
第一，以企业财务状况变化为纵轴，区分企业的濒临破产与事实破产两阶段。在不同阶段中，董事所应实施合理措施的侧重与行为方式不同。一般认为，“濒临破产”指企业已出现不能清偿到期债务的重大风险，但资产仍可能大于负债，尚有通过经营调整或庭外协商避免破产的空间；而“事实破产”则表明企业资产已确定不足以清偿全部债务，或已明显丧失清偿能力。二者虽皆属于广义上破产申请受理前的危机阶段，但在企业的风险程度、挽救可能性、法律属性等方面存在本质差别。在濒临破产阶段，由于企业尚存一定容错空间，可在一定程度上允许董事为企业与债权人利益而采取一定冒险行动，若强行要求其采过于保守的经营策略，可能错失拯救企业的机会；与之相对，事实破产的企业已经陷入资不抵债困境，丧失了容错空间。董事若采激进的经营策略，则会进一步消耗现有财产，损害债权人的清偿基础。若在两阶段中董事仅可采用同一的行为方式，可能导致行为目的与结果的错配。更重要的是，事实破产阶段的企业已经符合《企业破产法》第2条（《草案》第8条）所规定的破产申请受理条件，董事义务应当跟随此种法定阶段变化，进一步考量“如何使企业与破产程序进行衔接”。这种阶段性的义务区分，体现了董事义务与企业现实状况的同步性与适应性。
第二，以董事所负职能差别为横轴，区分内部董事与外部董事，明确其在同一危机阶段中不同的行为标准与评价尺度。根据与公司是否存在雇佣关系，董事可被分为内部董事与外部董事。内部董事又称执行董事（在非国有企业中主要表现为独立董事），其通常由企业管理人员担任，负责企业日常经营管理与战略执行，与之相对，外部董事又称非执行董事。企业设置外部董事之目标在于通过引入第三方视角促进董事会内部制衡，防止一言堂和内部人控制现象的发生。《公司法》在董事对第三人信义义务之规定上并未区分内部董事与外部董事，但二者在履职基础与行为能力上存在明显差异：一方面，外部董事不参与公司实际经营，信息获取渠道具有明显劣势。正如有法院所言，外部董事获取信息的主要渠道是公司管理层提供或者公司委托中介机构所做的审计报告，不可能第一手获取公司的生产经营以及收入状况信息，无法对公司财务数额的真实性作出直观判断，更无法要求其准确判断企业是否进入濒临破产或事实破产阶段。另一方面，除董事身份外，外部董事与企业间不存在雇佣关系，不具有管理职能，不担任企业行政事务，对董事会决策与企业经营的影响力有限。即使外部董事意识到公司已经濒临破产而欲采取一定行动，往往也缺乏直接介入挽救的手段与资源，陷入有心无力的困境。以上两方在职能定位、信息获取渠道及决策参与程度上的差异，决定了若在濒临破产这一特殊阶段对外部董事与内部董事适用完全同一的行为标准与评判尺度有失公允，在实践中亦缺乏可行性。因此，在承认企业濒临破产阶段所有董事信义义务均向债权人发生转向这一共同前提下，内部董事须承担积极、主导的执行责任；外部董事的义务则应侧重于在其可获信息范围内，履行审慎监督、风险提示及独立判断等职责。
（二）濒临破产阶段之合理措施义务
《草案》采取了全新于其他国家与地区的“合理措施”模式，在比较法中具有独特的视野。其优势在于具有更大的灵活性以便于董事适应复杂的商事活动，然而其概念的模糊性也可能导致董事行为的不确定性与司法适用的不统一。如何解释本款中的“合理措施”一词是正确适用该款规定的关键。本文认为，应准确理解本条立法目标，并从以下两方面解释“合理措施”之内涵：
1.“措施”之指向
明确“措施”之具体指向，是为董事提供可操作性规范的基础。本文认为，对本条中的“措施”一词应做如下理解：
第一，不同于在正常经营企业中，要求董事为公司利益最大化而行动的忠实义务与勤勉义务，濒临破产企业中，董事需实施的措施之内容应是“防止债权人利益不当减损”与“积极拯救濒临破产公司”两项义务的有机统一。《草案》规定董事采取合理措施目的之表述为“避免企业状况继续恶化和财产减损”，但该制度目标不应限于消极的防止财产价值减少，更在于积极的企业财产总体价值提升。这一理念的确立根本源于《企业破产法》保护债权人的要求：不同于公司正常运转中债权人与公司的对抗性，在濒临破产期间，债权人与公司利益的一致性——相较于仅可通过破产程序获得极为有限的清偿，公司经营与财产状况的改善将直接提升债权人预期可获得的清偿额度。在此前提下，“防止债权人利益不当减损”与“积极拯救濒临破产公司”两项义务呈现出相辅相成的关系：前者是对董事行为的底线要求，后者则是期望其所能达到的更高目标，二者共同构成濒临破产阶段董事行为规范的完整体系。
具体而言，对具有管理职能的内部董事而言，“防止债权人利益不当减少”并非如前文所述的《英国破产法》或是《澳大利亚公司法》一般，要求董事在破产边缘停止经营活动，或是阻止交易，而是强调董事将债权人利益纳入考量范围，秉持“谨慎交易”的原则进行经营活动，并阻止其实施不当行为给债权人造成损害。其侧重于对董事不当行为的消极防范。如在此阶段，董事需减少高风险交易与高风险投资行为、不得实施职务侵占、不得通过欺诈性手段转移公司财产、不得协助股东抽逃出资等可能损害债权人利益的行为。与之相对，“积极拯救濒临破产公司”则可参考《英国公司法》第172条之规定，董事负有促进公司成功之义务。此义务要求董事以积极的行为方式挽救公司财产，使之恢复正常经营状态。具体措施包括但不限于《浦东新区破产规定》第4条规定的“启动重组、向债权人披露经营信息”以及《联合国破产立法指南》中规定的“了解、监测公司全面财产状况、确保账目信息及时更新、寻求专业咨询意见；与审计员进行讨论；召集股东会议，确保股东知情……”等。上述两种义务虽侧重不同，但二者的根本目标均指向《草案》规定的“避免企业状况继续恶化和财产减损”的制度目标。通过破产预防与企业挽救的有机结合，共同服务于企业与债权人的利益。在法条规定上，可参考《浦东新区破产规定》的做法，采取“概括＋列举”的模式，在给予董事足够行为自由的同时也为其提供一定的指引，以增强此规范的可操作性。对外部董事而言，由于其不具有管理职能，其所负合理措施义务核心则应为“以债权人利益为导向的监督义务”，而无需直接参与企业经营。该监督义务包括但不限于积极运用其职权，督促管理层向董事会及债权人及时披露企业的偿债能力与破产风险；在审议可能不当减损企业财产、损害债权人集体利益的经营方案时及时提出异议；当根据其所能获得的信息，合理判断企业已陷入深度困境时，其合理措施应体现为在董事会内部正式提议，或支持启动诸如庭外债务重组、申请预重整等法律行动。通过监督与督促内部董事与企业管理人员，达到保护债权人利益的效果。需注意的是，针对外部董事之监督义务，由于当前《公司法》并未对内部董事与外部董事信义义务进行区分，为避免《企业破产法》与《公司法》的不协调，此问题宜交由司法解释对此进行具体规定。
第二，濒临破产阶段的“合理措施”不包含提起破产和解、重整或清算的强制义务。前文已述，在濒临破产阶段，企业仍具有相当的挽救可能性，该阶段合理措施之目的应着重于维持企业经营与自救，使其免于进入破产程序。有观点认为，董事破产申请义务产生于临近破产期间。但在濒临破产时要求董事提交破产申请可能会产生多种负面效果：一方面，可能打消董事挽救企业的积极性，阻碍企业拯救；另一方面，即使董事在此时提交破产申请，法院也可能因尚不具备破产原因而拒绝受理。这不仅无法实现保护债权人利益的初衷，反而会因程序的反复启动而造成资源浪费，并进一步损害企业的市场信誉。在采“强制破产申请”的《德国破产法》上，董事申请破产之义务亦产生于存在破产原因的事实破产而非濒临破产阶段。此做法值得我国参考。
2.“合理”之判断
在理解“措施”一词内涵的基础上，本款中更重要的是对“措施”之合理性的判断。只有实施具有足够合理性的措施，才可说明董事已尽其义务，并免于追责。本文认为，对董事行为合理性的判断，可引入美国法上的“商业判断规则”作为核心审查标准，符合该标准的董事行为即应被认定为具有合理性。
作为一个《公司法》概念，商业判断规则即“若董事在善意且充分了解相关信息的情况下，为公司最大利益而作出了商业决策，即使事后看来这一决策是有失误的或给公司带来了损害，法院也对作出该决策的董事给予免责，而不追究其责任。”其核心在于尊重董事的商业自主决策权。长期以来，我国虽未在立法层面正式确立商业判断规则，但其已在实践中得到少量应用。然而总体来看，该规则在我国仍主要停留在学理层面，并未得到广泛认可。有观点指出，我国信义义务制度的一大缺陷在于忽视了商业判断规则的引入和应用，对司法审判产生了不利影响。而从比较法的视野来看，在其他国家及地区，通过商业判断规则判定濒临破产阶段董事行为的合理性已成较为常见的做法。如美国里昂信贷银行案中，法院认为：“如果董事们出于善意，采取风险较小的经营战略，正是因为他们担心风险较大的战略可能使公司无法履行对债权人和其他选民的法律的义务，那么他们将受到商业判断规则的保护。”在德国司法实践中亦已经接受了对濒临破产董事行为的商业判断规则。在《公司法》开始朝向董事会中心主义转向、董事权力与责任不断强化的背景下，商业判断规则的引入已有其法理基础。而值此《企业破产法》修订之际，引入商业判断规则至少存在如下两方面的必要性与紧迫性：
第一，合理措施挽救公司的内在要求需要保障董事必要的决策空间。挽救企业作为一种商业行为，必然遵循最基本的商业逻辑。濒临破产阶段的企业拯救具有高度复杂性与不确定性，要求董事在瞬息万变的商业环境中作出及时反应与正确决策。董事作为企业内部经营者，对公司的实际状况、市场环境与潜在风险等拥有更全面的了解，具备作出专业判断的信息优势。若缺乏商业判断规则的保护，则其可能因惧怕事后被债权人追究责任而采取过度保守的经营策略，放弃本可挽救企业的机会，最终损害公司价值与债权人利益。因此，为最大程度上给予董事行动上的自由空间，避免债权人与司法审判对商业经营的过度干预，只要董事以拯救公司为目的，基于充分信息、秉持善意且无重大过失，依据其专业能力与商业判断作出的经营决策，即使事后未能达成预期效果，甚至一定程度上损害了债权人利益，也应受到商业判断规则的保护，无需承担责任。
第二，商业判断规则有助于董事判断公司进入“濒临破产”阶段，以及其信义义务指向对象转化时点，使该款更具可操作性。不论对董事亦或是审判人员，确定公司何时进入“濒临破产”状态是适用《草案》第8条第2款之前提。从比较法视野来看，美国主要通过“资产负债标准”与“现金流量标准”来检测企业是否濒临破产。德国则通过考察公司是否经历重大年度亏损、过度负债、无法支付到期款项等方式判断公司是否临近破产。此两种标准在我国也是长期判断企业是否存在破产原因的主要依据，在判断企业是否进入濒临破产阶段的问题上同样具有适用价值。然而不论采取何种方式，这些仅为对公司经营状态的事后审查。相较于存在一定标准的事后审查，董事欲在公司经营过程中准确判断出公司进入“濒临破产”阶段不可避免地存在现实困难：公司的经营是一个动态的过程，不论对于董事还是债权人，“公司已濒临破产”这一结论总是充满不确定性，甚至可能会出现发现公司无力偿债时间已经过迟，以致对债权人承担责任已然过迟的情况，欲效仿判断破产原因的方式，确立一个绝对客观标准为董事确定一个绝对的转变时点是不现实的。而商业判断规则可为董事对濒临破产时点的判断提供一定的灵活性。适当的经营策略应该在这个幅度内因应企业的财务状况，以避免出现绝对的转变时点不明确所导致的决策僵化与额外成本。因此本文建议，对濒临破产时点的判断，应在依据资产负债表、现金流量、合同履行情况等客观标准的基础上，结合董事自身的商业判断，采“客观标准为主、主观标准为辅”的综合认定方法。综合主客观因素，董事知道或可以合理地预期，公司可能破产或他们将要采取的行动可能导致公司破产时，即为最佳的转化时机。而为最大化实现《企业破产法》保护债权人与挽救企业的目的，若董事无法确定其信义义务之重点是否发生转变，则其应当假设该种转变已经发生，并为债权人利益而行动。
需强调的是，与《公司法》正常经营公司语境下旨在实现公司利益最大化的商业判断规则不同，在《企业破产法》语境下，特别是在董事信义义务向债权人发生转向的濒临破产阶段内，董事进行商业判断的根本目标应向“债权人利益最大化”发生转变。这意味着，董事的决策依据、权衡重心及最终目的，均需以维护和增进债权人整体利益为归依。换言之，若董事在善意且充分了解相关信息的情况下，为债权人最大利益而作出了商业决策，即使事后看来这一决策是有失误的或给债权人带来了损害，董事也无需承担责任。这一服务对象的根本区别，是商业判断规则在破产法领域适用的前提与核心调适。同时，商业判断规则本身亦存在一定的不确定性，审判人员也并非具有公司经营知识的专业人士，甚至在部分案件中，该规则的适用有可能导致成本的增加。故在就如何正确运用该规则、如何认定符合商业判断等问题上，可能仍需相关司法解释进一步明确。由债权人初步承担证明自己的利益因董事行为而受损的初步举证责任后，由董事证明其决策符合商业判断以减轻或免除自己的责任。
（三）事实破产阶段之破产申请义务
针对《企业破产法》是否需为董事设置破产申请义务的问题，我国学界素来存在“支持说”与“反对说”两种针锋相对的观点。支持者主张，赋予董事破产申请义务有助于现存大量僵尸企业的市场出清，并抑制破产前董事的机会主义倾向，且及时申请破产可有效提高债权人清偿比例，节约市场资源；反对者则认为，当前《企业破产法》所设置的破产申请主体数量已足够，提起破产申请之条件亦较为宽松，增加董事强制申请破产义务并不会真正有助于企业的破产退出。且我国企业负债经营本就为市场常态，强制要求董事提起破产申请反而不利于企业的稳定发展。即使如《浦东新区破产规定》第4条一般，明确将破产申请列为可采取“合理措施”范畴，在该规定的实践中，董事亦不负担强制申请义务。本文认为，在《草案》确立了董事的合理措施义务的背景下，在企业具有破产原因时，对企业内部董事课以破产申请义务仍具有其必要性。一方面，当前我国破产审判实践中一定程度上确有要求董事提起破产申请之需求。当今“破产启动难”仍是破产审判实践中的一大难题，现实中存在大量企业虽已陷入事实破产境地但长期未进入破产程序。赋予董事在此阶段的破产申请权，可为企业及时启动破产退出提供有效路径；另一方面，由董事申请破产重整、和解或清算符合《草案》第8条第2款合理措施“避免企业状况继续恶化和财产减损”的基本目的。在我国破产文化尚不完善的背景下，董事作为专业管理人员，在企业无法继续经营，财产状况持续恶化时，及时提出破产申请并以现有财产清偿债权人正是“避免企业状况继续恶化和财产减损”的有效措施，也有利于提高破产程序中债权人的清偿比例，或是及时实现企业拯救。再者，要求董事提出破产申请并不会导致破产法律规范与《公司法》为董事设置的权利义务相冲突。依《企业破产法》第7条（《草案》第8条）与《公司法》第237条之规定，仅债务人、债权人与清算责任人（清算组）三方主体享有破产申请权。而依《公司法》第232条，除非章程另有规定，否则董事即为公司清算义务人，清算组由董事组成。由此可得出结论：在当前《公司法》框架下，董事在公司清算中担任清算组，且在公司资不抵债时，才负有提起破产申请之义务。但是，这仅说明董事在公司清算中具有破产申请之义务，并未否认在非清算程序中董事的破产申请义务。在《企业破产法》的修订中承认董事的破产申请义务并不会与《公司法》第232条相矛盾，而是对现有法律框架的合理补充。
然而必须承认，正如有学者所言，宽泛的破产申请义务一定程度上可能与现代《企业破产法》中企业拯救的内在目标存在冲突。即使进入事实破产阶段，企业仍可能具有一定的优质资产与挽救价值。如果在企业可能挽救之时强制董事提出破产申请，可能过早切断企业复苏通道，违背破产法的挽救理念。更重要的是，负债经营在我国实为常态，实践中大量存在账面资产小于负债，纸面上具有破产原因，但仍可正常经营的企业，或是虽不能清偿到期债务，但企业信用、实力等因素加起来依旧可能资大于债的企业。如果一律要求该类企业董事在企业负债经营时提出破产申请，反而可能抑制董事拯救企业的动力，或是妨碍企业经营，甚至可能架空“合理措施”的拯救目标，使董事的拯救义务发生向简单化破产申请义务的滑坡。
为应对此困境，避免合理措施义务被破产申请义务架空的风险，董事的破产申请义务不应流于泛化，而应为其设置合理的例外情形。即使企业进入事实破产阶段，若董事根据自身的商业判断，认为企业虽已资不抵债，但仍存在拯救可能性，或是企业仍可继续经营，且不会损害债权人利益时，应当允许其可不提出破产申请。即根据董事自身的专业能力与商业判断，认定公司是否具备运营能力与拯救可能性，从而判断是否触发其破产申请义务。只有在企业彻底丧失希望，且继续经营会损害债权人利益时要求董事及时提出破产申请，才可在实现高效市场退出的同时避免破产申请对企业经营的妨碍。换言之，破产申请仅可作为防止企业状况继续恶化的财产减损的最后手段，仅在其他措施已然无法拯救企业时，才有必要触发破产申请义务。如果说采取合理措施拯救企业与保障债权人利益是对董事的最高期待，那么破产申请义务则是对债权人利益的底线保障。通过“合理措施”义务与“破产申请”义务相结合的方式，既避免了过度干预企业经营自主权，又为董事应对企业危机提供了充分的制度工具，实现了企业挽救与债权人保护的有机统一。同时，由于要求董事准确厘定破产程序的适当启动时机难度较高，为防止董事以“企业仍可挽救”等为借口，恶意拖延破产以损害债权人利益，需配以相关司法解释对该问题进行细致规定。具体而言，可效仿《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《破产法解释（一）》）第4条针对《企业破产法》第2条中“明显缺乏清偿能力”作出解释的方法，规定可推定董事需要及时申请破产情形，以引导董事及时申请破产。通过此种“原则＋例外＋客观标准”的复合模式，方可实现企业拯救与破产申请义务的平衡。
而对外部董事而言，其无需负担破产申请义务。因正如前文所述，判断企业何时应当申请破产是一个艰巨的任务，只有对企业信息有着全面了解，并具有高度专业性的内部董事才可作出此决定性判断。外部董事缺乏作出此判断所需的全面、实时经营信息；此项决策需要对企业的实时现金流、资产真实可变现价值等经营性机密信息有全面把握，这是外部董事所难以具备的。要求他们作出企业的存续与否即作出“申请破产”这一终极判断既不现实也不合理。如果要求外部董事及时提出破产申请，可能存在将本应由内部经营层承担的核心经营决策责任不合理地转移给监督者的嫌疑。
（四）违反义务董事之责任承担
为确保《草案》第8条第2款所创设的义务不至沦为宣誓性条款，需明确违反合理措施义务董事之责任。鉴于本款所属章节为第二章“破产申请”，而违反本款之责任并不属于“破产申请”一章之内容。且受章节定位与条文篇幅之限制，《草案》第二章已无多余空间规定该问题。基于立法体系的协调性与规范完整性考量，本文建议在《草案》第十五章“法律责任”一章中增设与第8条第2款对应的责任条款，从而构建违反破产前董事义务的责任追究体系，具体制度安排如下：
第一，参考《浦东新区破产规定》第4条第2款之规定，在借鉴其针对董事义务规定的基础上，增设董事违反义务应对公司及债权人承担的民事责任。具体可表述为：企业董事、高级管理人员因故意或重大过失违反本法第8条第2款规定造成企业财产损失，管理人或者债权人主张其在造成损失范围内向企业承担赔偿责任的，人民法院应予支持。而在责任追究上，则应由管理人在破产程序中统一追究董事责任，并用于清偿全体债权人；若管理人怠于追究董事责任，经债权人委员会或债权人会议督促仍不行使诉权的，则可由个别债权人代表全体债权人提起针对董事的诉讼，所得赔偿仍应归入破产财产。
第二，增加针对违反义务董事的职业禁止规定。《草案》第207条第2款（《企业破产法》第125条第2款）为违反忠实勤勉义务致使企业破产的董事设置了为期三年的职业资格禁止期限。《草案》第8条第2款中的“合理措施”义务对针对债权人，但其亦属于董事信义的一部分。而由于本款并未将监事纳入规制范围内，故针对董事职业禁止的规定可表述为：董事、高级管理人员违反濒临破产期间义务的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、高级管理人员。通过此种方式在起到惩戒作用的同时防止其在不同企业实施上述不当行为，从而强化该制度的威慑效果与预防功能。
结语
《草案》第8条第2款填补了我国《企业破产法》多年以来濒临破产阶段董事义务缺失的这一制度空白，为规制破产前董事不当行为提供了必要的法律依据，对维护企业及其债权人利益具有重要意义，是本轮《企业破产法》修订中的一大亮点。然而，要将这一纸面规定转化为切实可行的行为准则，仍需在立法与解释上进行精细打磨。通过明晰《草案》中“合理措施”之内涵，构建阶梯式义务体系，并配以相应的责任条款，可确保本款功能的有效发挥。这不仅关乎《企业破产法》内在逻辑体系的顺畅，更是实现《企业破产法》与《公司法》信义义务体系、《民法典》侵权责任等制度的顺畅衔接，推进我国公司治理的现代化与优化营商环境的必然要求。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：张素华、杨铭：《论濒临破产企业董事义务之转向——兼评〈企业破产法（修订草案）〉第8条第2款》，载《河北法学》2026年第10期，第41页-51页。
