作者简介:李亚超，男，河南平顶山人，北京交通大学法学院讲师,法学博士，研究方向：商法学、公司法、合同法。
摘要:营利性原则在商法中具有核心地位，被视作根本原则甚至唯一原则。这一认识在一定程度上混淆了商事主体的私人目的与商法的法律价值观。商法的根本性原则是效益原则，营利性原则更多体现的是商业思维，但欠缺法律属性。在《民法典》提供的私法基本原则范式下，商法应主动地在主体平等原则、行为自愿原则、结果公平原则之基础上，实现商法基本原则的范式转型，以构建中国商法学自主知识体系。尤其是需要借鉴《民法典》以私法自治为核心，分别从法律主体、主体行为和行为结果三层面体系化建构私法基本原则的范式。营利性原则主要指向确认与保护营利，在法律规制逻辑中属于行为结果范畴，与民法的公平原则并存且被赋予特定的商法含义，以此实现民商区分。其中，事前确认营利的主要含义是尊重商事主体自治与营利推定，事后保护营利主要在违约责任、侵权责任等救济范围上与民法相区分，并通过商事惩罚性赔偿来规制非法营利，为合法营利行为提供公平的市场保障。
关键词:营利性；商业目的；规范属性；营利确认；营利保护
引言
在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布后，习近平总书记提出：“要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”“民法典是中华民法思想、民法理论和民法智慧之集大成，是中国民法学自主知识体系的制度化表达。”“从中国本土法治实践出发，提取提炼法治实践的操作性知识、实践性智慧，是新时代创新发展法学新兴学科的必由之路。”在民商合一的立法背景下，如何在《民法典》立法体系下构建商法学自主知识体系，商法的核心概念原理、原则体系的建构尤为重要，这其中营利性原则作为商法的根本、核心原则更是关键。
商法相较于民法，具有独立性或曰特殊性，是私法学界的基本共识。但商事法律的立法体例究竟如何建构，却始终是一个众说纷纭的重大话题。在《民法典》出台后确立了民商合一体例的背景下，商事立法体例的讨论并未终止，《商法典》《商法通则》的立法方案不断被讨论。立法体例的背后是民商法关系的学术关注，商法的独立性、特殊性研究目前更多停留在理论层面，对立法表达的内容、形式、方式等的研究亟待深入。例如，一直以来，效率和安全被视作商法的一对核心概念，并理应被立法表述为商法的两个重要基本原则。然而，该两项基本原则因为缺乏与《民法典》所确立的民法（私法）基本原则的互动，再加上其过度抽象性，亦主要在商法学理层面探讨，导致其法律的规范属性十分有限，无法满足实践需要。我国商法研究有必要关注商事实践，提炼更具可操作性的商法思维。有效处理好民法和商法的适用关系，是我国未来商事立法必须回应的问题。
商法上的效率和安全概念是商法的营利性本质所决定的。从调整对象看，民商法的主要分野在于后者主要调整营利性活动，营利性原则也就顺理成章地被视作商法的核心基本原则。问题在于，民商合一立法体例下，营利性原则与民法基本原则体系的关系如何？比如如何担负起民商法区分的基点？目前的学术研究并未提供清晰的答案。如完全抛开《民法典》确立的私法基本原则范式，片面讨论明显带有私人目的和商业思维的营利性概念，是否能为商事立法、商事裁判提供独特的指引，殊值思考。中国自主法学知识体系的讨论需要重视元理论的研究。各个部门法亦在努力推动自主知识体系的研究。基于此背景，本文拟讨论营利性原则的功能转变与入法路径，进而为《民法典》背景下建构商法基本原则范式提供方案。
一、神坛之上营利性原则何去何从
（一）不同语境下“营利”的立法含义
营利、营利性以及与其紧密相关的营业、经营等商法概念在我国现行民商事立法中反复出现，如检索所有的法律文本，可以发现营利主要有两重立法含义。
营利，在立法上的第一重含义，是指行为法意义上的获取利润。与之相关的立法规范中，该概念往往与商业活动、经营活动相关联，立法表述主要有“以营利为目的”“营利活动”“营利性活动”或“营利性经营活动”。如《民用航空法》第98条规定，公共航空运输是指以营利为目的，用民用航空器运送旅客等的活动。又如《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪要求主体以营利为目的实施相关侵犯著作权的各类行为，第272条规定挪用资金罪用于营利活动与一般的挪用行为的区别在于前者不要求超过三个月未归还。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，赌博罪应排除那些“带有少量财物输赢的娱乐”或者收取合理场所服务费用的经营行为等“不以营利为目的”的行为。《公务员法》第59条规定，禁止公务员从事或者参与营利性活动。
营利，在立法上的第二重含义是对民商事主体的功能类型划分。《民法典》对于营利的界定主要是为了区分营利法人和非营利法人，因此第76条在界定营利法人的时候，除了强调获取利润外，还添加了“获利要向成员分配”这一要件。与此相关的概念还有“非营利性组织”等。类似的，《监察官法》第22条规定监察官不能在企业或者其他营利性组织、事业单位中兼任职务；《印花税法》第12条规定非营利性医疗卫生机构采购药品或者……免征印花税；《教育法》第26条第4款规定以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织。
（二）营利性作为法律原则的现实挑战
商法所调整的商事活动的根本特征即在于营利性。在商人、商行为、商法基本原则等概念体系的建构中，营利性始终具有核心地位，并一度被认为是商法的根本性原则甚至是唯一的基本原则。这种观点很大程度上契合了商事活动的本质——商法主要系为促进、保障商人营利。问题在于，将营利性作为商法根本性原则，固然在一定程度上契合商业本质，却似乎较为欠缺法律属性。一方面，营利性说到底是个人目的（私人目的），不应将其直接解释为商法整体层面的原则——商业社会规制机理，这就如同我们个人生活追求幸福，却不能把幸福当作法律的根本原则。另一方面，营利性原则本身过度抽象，缺乏可操作性，反而导致商人合理的营利期待在实践中不被认可。
当前的商事审判实践中，对营业利益等营利保护不足，商行为的正当营利需求难以得到充分保障，这一问题值得重视。《民法典》第584条肯定了对合同履行利益的保护，但是与传统民法中固有利益、履行利益损失的举证所不同的是，商事活动的营利损失带有较大的不确定性，其举证较为困难。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第60条第1款的规定，进一步指出对生产利润、经营利润或者转售利润等的保护。前述规定均在一定程度上强化了商事活动中可得利益的保障，但是可得利益的举证难度明显高于一般民事交易中固有利益、履行利益等损失。如果实践中法院对于营业利益等举证责任提出过高标准，将会导致权利人的营利保护沦为纸面上的权利，等同于事实上否定商事营利。例如在房屋租赁合同解除纠纷中，司法观点差异较大，多数以无法证明营业利益为由完全不支持、有的因对承租人自行制作的清单不认可而完全不支持、有的选择支持一部分、个别直接支持原告提供的证据。又如，有法院认为约定了放弃拆迁赔偿不意味着放弃拆迁补偿，但也有法院认为约定了营业执照补偿不等于营业补偿。对于延期开业，有法院仅仅支持了员工工资损失，这明显是对商事营利的保护不足。甚至对于酒店因空调质量问题影响的营业收入，因无法计算而完全没有救济。总之，对于营利保护的不同司法态度直接决定了法院对举证责任要求的程度，完全否定商主体的营利期待显然不可取，即使无法充分举证，法院也应当结合有关事实进行必要的裁量，以保障商事活动中正当的营利期待。
除此之外，《民法典》中违约金酌减规则的适用应当坚持原则上不酌减，并以查明非违约方的损失和违约方证明“过分高于损失”为前提，但司法实践却普遍要求非违约方证明实际损失，造成违约金酌减规则的过度适用，商事审判中可得利益损失救济的重视不足更加剧了商事违约金酌减规则的滥用。最高人民法院在不同案件中态度也有较大差异，包括以迟延付款的资金占用利息损失为由酌减至6%，有的参照民间借贷收益，在肯定民间借贷获益正当性的同时酌减至24%最高上限，还有的通过综合考虑涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素酌减至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%。事实上，对于约定的商事违约金，不应过分局限于违约金的性质究竟为何，关键在于尽可能尊重商人自治，违约金属于整个商业安排的一部分，是各方全面、充分并细致权衡后作出的理性经营决策。违约方应当承受该商业风险，对于权利方来说，即使获得违约金“高于”损失，也应肯定该部分获利的正当性。对于商人来说，其可得利益的损害往往是很难计算的，不应盲目套用传统民法违约金填补损害的逻辑，商行为中的违约金尤其是对商人方来说原则上不能酌减为宜。这也进一步说明，商法营利性原则过于抽象，在商事司法实践中作用有限。
总之，营利性原则在商法中的重要地位及其实现，必须依托于相关法律体系的配套及其展开，尤其不能脱离《民法典》建构的私法范式，不能继续被放置在商法的神坛之上，应在《民法典》所确立的民商合一这一私法范式中寻找其恰当的定位，并在司法实践中获得实现，以切实保障商人的正当营利。这一方面需要将其从商之思维向法之逻辑、属性的转变或者说强化，以实现范式之转型；另一方面则需要明确其具体内容，以完成范式之建构。
二、从私人目的到法律原则的范式转型
既然营利性原则主要指向商事活动中的私人目的，并带有浓重的商业思维，就有必要强化其法律属性。照此逻辑，商法确认、保护营利原则能在《民法典》私法基本原则范式中寻找到其恰当的位置，既能与私法基本原则中的平等原则、自愿原则、公平原则等共存，又能在法律逻辑上凸显出行为结果的内容，以实现与公平原则中民法元素的有效区分，亦能发挥商法效益价值优势。从营利性原则到确认、保护营利原则能够实现从商业思维到法律逻辑的转变，强化其规范属性和可操作性，并有助于在《民法典》这一范式下展开现代商法基本原则的研究。
（一）传统范式之商业思维下的商人目的
1.营利性源于商人的营利目的
营利性是民、商事活动区分的关键。商事活动具有营利性，并要求至少一方为追求利润，但民事活动则不然，民事主体在民事交往中主要是为满足个体的物质、精神需要，维系其基本生存、生活。诚如有学者所指出的，民商事规制差异之本质正在于：民法围绕主体地位平等、保障交易自由，但是商法中的交易自由、交易规制均以营利性为核心，既有营业自由和企业维持等促进营利，还有交易规制等避免对相对方的不公平损害等。在这个意义上看，商法的最终目的在于促进、保障商人营利目的之实现，正如有观点所说的“商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性”。保障商事主体营利应是商法的根本宗旨，具体说来有以下三点：
其一，营利是商行为立法的核心概念。营利性目的是商主体的必要要件，相关商主体的开发和经营活动因此具备商行为的营利性质。《城市房地产管理法》第30条规定，房地产开发企业的主要目的是营利，行为内容是开发与经营房地产；《私营企业暂行条例》（1988年施行，2018年失效）第2条规定，私营企业作为营利性经济组织，其企业的资产是私人所有且雇员在8个人以上。
其二，与一般民事活动相比，营利性活动具有特别规制的必要性。相关立法对营利性活动往往会进行必要管制，这实质上从行为主体、行为内容等各方面对商行为进行了特别规制。《海关法》第72条第8项规定，禁止海关工作人员直接或变相参与带有营利性的经营活动；《公职人员政务处分法》第36条规定，禁止公职人员从事或者参与营利性活动；《公务员法》第59条第16项规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，同时不得在企业等营利性组织当中兼职；《刑法》第303条第1款规定，赌博罪要求行为人以营利为目的，同时存在聚众赌博或者以赌博为业的行为。
其三，在立法层面“营利行为”与“商行为”也并不完全等同。前述立法中部分禁止特定人员从事“营利性活动”，有的则表述为禁止从事“营利性经营活动”，这既表明了对于营利性和经营之间的关联性，也说明了二者无法相互取代。而且并非营利行为均为商行为，如赌博罪中要求以之为业。
由此，有观点主张将营利性原则作为商法唯一的基本原则，并以营利性为主导催生出其他具体性原则，在追求效力贯穿全部商法规范的同时尽可能凸显内生性特点，进而将该私人目的完全等同于商法目的以及唯一准则。这种观点将营利性作为商法的终极价值，其抽象性程度也最高，完美地满足了基本原则的两大形式特征，但也正因为这种高度抽象性，致使其法律属性严重不足，支持营利性作为商法基本原则的观点仍在少数。
2.营利性原则与效益原则的界分
从逻辑上看，商法的规制对象是商事关系，商法很大程度上是服务于商事活动，使得商法必然服从于营利性这一目的。这正如有学者所指出“商事关系，是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系”。基于商事关系的营利性特征，商法应是财富增长的法律，由此衍生出所有权分离、权利证券化、投资者有限责任等。以营利性原则作为商法根本性原则，并以营利为核心可以衍生出以下子原则，形成以下多样的商法原则群建构思路：（1）营业自由原则和保护、确认营利原则；（2）营利促进和保护原则、风险防控原则；（3）商事主体法定原则、维护交易安全原则、保障交易迅捷原则、提高交易效率原则。也就是说，除了具有较大共识的子原则——营利保护原则，在商法营利性根本原则衍生的子原则群中，或加入营业自由原则，或加入营业促进原则，或包含与无法直接体现营利的商事特别规制内容，如风险防控原则，这无疑暴露出直接将营利性原则作为根本性原则的做法，其实际上根本难以凸显商事规制相较于民法的不同特性，难以有效指导商事立法与司法。
事实上，商人营利不等同于商法的营利性，商法主要强调了商法规制营利的行为，不在于指导商人营利或者商法规范本身具有营利性，而是通过法律构造出商事交往营利的统一有机体。“商，人类社会弥久传承的一种经济交往和财富再分配方式，本身是利益的冲突和博弈，只是借助‘规则’才实现了互依互存，实现了利益的平衡。”商事规则的技术性更强，强调各主体的利益平衡，突破传统民法的弱者保护理念。商法规制意义上的价值追求明显超出了私人营利性的范畴，并主要与商法的效益、风险相关。
法律概念的建构不能流于理论化，应当不断推进商法原理、原则的规范化。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。……如果我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”将营利性原则直接作为商法根本性原则，在相当程度上是将不同质的概念相混淆的结果，不利于法律体系的建构。相较于营利性原则，效益原则更适合作为商法的根本原则，更能彰显商法与民法的价值追求之根本区别。
效益原则源于商事营利，具有更丰富的内涵。商法虽是为了服务于商人营利，但由此将商法规制理念的基点界定为营利性似乎过分强调了商法之从属性，却忽略了商法本身的独立性。营利，系动词，即“谋求利润”，这就如同传统私法与民法一体，将维护私法自治作为其核心法律工具以和公法区分，然而私法自治本身很难说是私人之目的，更多是一种工具和手段。但是不可否认的是私人自治最符合其个人意愿以及私法的精神，这里私法自治兼具了私人目的和法律属性，在彰显公私划分的同时有效指导私法之建构。就此而言，商法效益原则无疑更能体现商法的根本特点，其区别于民法的人本主义——维护人的基本生存、生活需要和人格尊重、基本权利等内容。效益系名词，“效果和利益”。效益价值追求作为商法根本原则，相较于营利性原则，亦更具优势。
效益与营利的内容也存在差异。商人从事商事活动正为了实现其营利目的也即投资获利，商法为之提供必要、合理的制度保障。商法的内容指向于如何规制或者服务于商人营利行为。因此，商法规制理念的民商区分特性才是核心基点。即使商法同样追求经济效益，也不宜将其与商人的营利性等同，典型的如企业维持原则可以被认为是符合效益原则的，但如将企业维持原则纳入营利性原则便欠妥。或者可以说，营利是一种私人目的，而商法所追求的则是提供追逐营利之机会以及保障机制。
所以正如前文反复指出的，一直以来虽有学者将营利性原则作为商法最核心的原则，认为营利性这一终极价值更能彰显商法独立性。但更多学者倾向于将效率理念视作商法最核心的理念。这两种观点均只是在一定程度上表达了商法的独立性特征，但是效率和营利性在法律规范性功能等方面却均存在一定不足，相较之下，效益价值更适合作为商法的根本价值追求，效益价值同时包含了商法效率和安全的内容，并追求二者之平衡。
首先，对于效率的认识，要回到商人营利性上来。一直以来，商法区别于民法的关键在于商人的追逐营利特性，并在商法中主要表现为追求高效率，降低交易成本等，这与民法所主要追求的伦理公平正义等相区分。此处的商法效率原则更偏向于经营自治的商人自利行为，商法交易安全原则与效率相对，主要强调对商行为的有效规范，避免盲目的商人自利行为，并主要指向防范对于商法效率的过分追求。交易安全原则从商主体角度来看主要表现为对商人自治效率性的必要干预，从商行为角度分析，交易安全主要是交易信赖等的保护，从整个市场角度，则彰显出商事交易秩序的要求，防范商事交易效率所引起的不合理、不必要的风险。
其次，效率原则的内容主要指向简便迅捷。交易安全原则多被认为是强调应将风险控制在合理范围，避免商法过度、一味追求交易效率。商法中的效率容易被狭义地界定为促进交易简便、迅捷的内容。问题在于，如果失去了交易安全，也就无所谓交易效率。两者相互依存，但安全与效率各有不同的内容指向，并对立统一。
最后，效率原则本身又与商人自治等理念相契合。商人作为理性经济人，为实现自身利益最大化，能够选择用最小的成本进行决策，将风险内化以符合效率原则，而严格责任等内容则可以有效保护交易安全，以平衡自治与安全。
但无论是效率理念与安全理念直接相对，还是将效率与商人自治联通并与安全间接相对，均实质进行了相对狭义的解读，而未能有效彰显民法与商法的根本价值追求差异。效益价值则在统辖效率和安全的同时，又明显区别于带有私人目的、商业属性的营利性，更好地凸显商法与民法价值追求的根本差异。
至于将营利性原则作为商法的根本性原则亦至少存在以下问题：
一则，作为一项法律原则，应当有别于私人目的。营利性更多只是商法调整对象本身的特点，商法有必要从中提炼出自身的核心价值追求。换言之，作为商法核心价值的根本性原则除了具有商业属性，更要强调其法律特性，直接将营利性作为商法核心价值无法真正指导商事立法、司法等实践。
二则，营利性原则无法实现民商法的最终区分。如前所述，私主体追求自由与幸福，私法区别于公法，以维护私人自治为其根本价值遵循，私法核心价值显然不等同于私人目的。商事活动主要是营利性活动，有别于民事交往中的自由、幸福等生存、生活目标。由此民法倾向于人本主义，保障人的真实意思自治以及人格尊严等，商法虽系为营利性活动提供制度支持，但从民商区分意义看，商法追求的是效益价值。促进营利看似也强调了商事特点，但实质更应理解为促进交易发生、降低交易成本等，这正体现了商事思维的效益原则。由此，不能仅仅停留在营利层面，关键在于通过何种法律机制来实现促进和保障营利的思维，即有必要从目的论上升到方法论层面。
除此之外，从文义来看，营利性作为个体主观目的的追求，对于商事客观特征的归纳显然不足。相较于营利性原则，效益价值则带有较强的客观性、整体性，是对于商事实践或者说上升到商法层面的核心价值追求的较好概括。有观点主张商法注重效率并非只是交易过程当中还包括商事纠纷之解决，这是商法追求目标与私人不同之典范。同样说明了营利性原则的立法意义有限。一句话，商法规制营利思维虽源于商人、商行为的营利性，但将营利性原则作为商法根本原则的观点，归根到底是商之思维到法之逻辑的跨越并不成功所致。商事活动中私人的目的或许是在于追求营利，但商法的核心在于追求经济效益，效益价值作为商法追求的核心价值无疑得到更多的支持，具有更强的可接受度。
（二）范式转型之法律原则群中厘定功能
营利应主要指向商人的私人目的，是商法规制对象——商人、商行为、商事关系的重要特点。广义的营利性原则作为商法的唯一根本原则试图界定民商法的根本差异，却混淆了商法价值和个人目的，缺乏规范意义，宜被商法效益原则所取代。在《民法典》所建构的“主体平等—行为自愿—结果公平”原则体系范式下，商法在主体方面主要强调商事加重责任原则、在行为方面强调商事外观原则，商事营利作为商法的重要内容却未能得以体现，由此，商法应当主要在法律规制的结果方面凸显对营利的确认与保护，并对应《民法典》的公平原则，同时包括事前确认营利和事后保护营利两方面的内容。详述如下：
1.以《民法典》原则群范式为转型路径
如前所述，作为私人目的的营利性不宜被规定为商法的根本性原则，但从民商区分的规制差异来看，相较于传统民法静态利益的保护，商法仍需要对商事活动中的营利进行保障。有学者将保护营利作为一项商法理念，但不将其强行抽象为根本原则，即“基于商主体与商行为的营利性的特性，商法应赋予商行为的实施主体获取合理收益的权利”。
作为法律规制的一般逻辑，包括主体、行为和结果三个方面，《民法典》确立的三项主要私法基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则正是围绕这三个方面实现私法自治，以与公法相区分。在这一私法范式之下，相应地，商法针对商事主体的营利特性提出了商事加重责任原则；针对商事行为的高度自治特性建构了外观原则；进一步的，针对商主体自治的结果，有必要在利益衡量中肯定其特殊的权利义务内容，即指向于确认、保护营利。商法应当肯定通过合法交易、正当手段，在遵守商业道德的基础上获取经济收益和利润，这是商法对于商事交易价值规律的客观反映。
之所以从法律结果意义上强调商法法律规制之逻辑，可从以下两个例证中得以凸显。一是民法的违约金酌减规则是民法公平原则的要求，但在商法中限制适用违约金酌减规则，除商事主体理性能力更强外，还同时包括了对商事营利的肯定。二是商法中营利具有推定性，符合商人营利性之合理期待。
2.私法与商法原则群中的功能定位
（1）外部定位：在统一私法体系下与公平原则对应。在民商合一的立法范式下，营利性原则亦或者说确认、保护营利原则作为一项一般的基本原则，应注意协调好与《民法典》确立的平等原则、自愿原则、公平原则等私法基本原则的关系，即营利性原则应当在寻求与前述私法基本原则共存的同时，对受制于民法理念的私法原则进行调整，如基于民法公平原则所制定的重大误解等规则不应被滥用于商法领域。商法并非完全排斥公平原则，而是需要加入商法元素以实现民商区分。商法营利性原则对确认和保护营利的强化会使得私法公平原则随之发生相应变化，如更大程度尊重商事自治更加符合商人营利特点，商事活动的规制不应过分强调等价交易等客观公平、一般公平的民法思维，这在很大程度上是因为商法上的主观公平更符合商法确认、保护营利原则。相应地，商法确认、保护营利原则也能有效防范司法实践中法院以其所认定的传统民法公平去干预、取代商事主体自治约定。
（2）内部定位：在商法基本原则体系下与商事加重责任原则、外观责任原则相并列。在商法内部，作为商法根本性原则或者说统领性原则的，应当是最能彰显商法核心价值的原则，即商法效益原则。效益原则作为商法之价值或准则，有别于商人之目的或商事行为之目的。一方面，这能实现从私人目的到商法价值的转变；另一方面，也能实现从商业思维到法律逻辑的升华。由此，虽然因果关系上看营利性原则似乎是商法之核心，但是从法律规范意义上来看，营利性原则并不宜作为一项根本性原则，具体理由前文已述及，此处不再赘述。问题在于，营利性原则究竟是否可以作为一项普通的基本原则。
从法律构造上来看，营利性的内容应当最终落在权利义务内容之上——法律主体、主体行为、行为结果三者中的“结果”之上。从目前成型的法律原则来看，商法中的效率原则、安全原则、外观原则等均无法承载该任务，因此仍有必要在法律结果层面单独强调对商人营利的立法确认与保护。尤其是在民商合一的立法体例下，商法确认、保护营利原则作为一项一般的商法基本原则可以为私法基本原则中“公平原则”加入商法元素，以真正体现商事特性。有助于有效防范与民法公平理念相关的违约金酌减等规则在商事活动中被滥用。
除此之外，商法中商事加重责任原则、外观原则又主要与法律主体、主体行为有更高的契合度，并主要对私法平等原则、自愿原则进行调整，本文不过多阐释。相较于商法效益原则从根本价值追求方面与民法人本主义相区分所不同的是，确认、保护营利原则与商事加重责任原则、商事外观原则均更适宜作为一般的商法基本原则，而并非唯一的根本原则。
3.确认、保护营利原则的法律属性
作为一项商法原则，将营利性原则界定为确认、保护营利原则，可以有效弥补前述观点中将营利性原则作为商法唯一根本性原则所表现出的私人目的的商业思维以及内容不确定性等特点，而具有相对确定的法价值。
一是规范属性增强，从商思维到法逻辑的转变。确认、保护营利原则将商事活动私人目的的特殊性转变为规制理念的变化，具有更强的规范属性和可操作性。“营利性原则”与“确认、保护营利原则”之间固然存在因果关系，但实际存在本质上的区别。狭义的营利性原则，很大程度上是对于私人营利之主观追求的客观描述；广义的营利性原则看似转向技术性构造，却仍未充分彰显民商规制方式的差异，仅仅指出了民商规制对象/目的的不同。但是，商法“确认、保护营利原则”指向于法律结果层面，并且具有具体的权利义务内容之体现，不再是纯抽象之商事主观营利目的之重述。
二是内容相对确定性，从过程性到结果性之转变。“确认、保护营利原则”更多是通过对商事活动经营自治安排的尊重以肯定其营利特点，同时又对各种违约、侵权等损害营利的行为加以救济。确认营利是前提，保护营利是底线，除此之外，商法显然还有促进营利等各种手段，却不宜均放置在确认、保护营利原则当中。
三、营利性原则的法理构造与规范体现
如前所述，相较于广义的营利性原则，商法性营利原则更多是在法律后果层面考虑商事营利内容。此处拟进一步对确认营利和保护营利进行区分，前者确认营利是更为直接的民商区分，并主要体现为对于商人自治结果的尊重，后者保护营利则主要体现在救济范围上的变化。由此，事前确认营利原则主要指向于营利推定和尊重营利安排（商事自治本身最为符合营利目的）；事后保护营利则主要指向于营利救济和惩罚性赔偿。至于确认营利和保护营利之间的关系，确认是保护的前提和基础，保护则是进一步的确认，两者实际上无法分离，但适度分离是可行且必要的。
（一）事前营利确认之肯定商事自治与营利推定
1.尊重商事自治：私人自治的法律效力
商事活动自带营利性，商法应当肯定商人营利，其中最有效的方式就是尊重商事自治，商事主体通过商事自治安排以实现自身的营利目的，包括直接营利或间接营利等、短期营利或长期营利等。因此，商法对于商事活动营利之确认的最好手段就是尊重商人的自治安排，即“营业自由原则意味着对营利的确认和保护，商法调整具有营利性质的商事关系，商事主体从事交易活动的目的就是营利，取得利润，追求利润的最大化”。商法在正面通过尊重商人自治以肯定其营利正当性，相应地，从反面来说则是要求商法不应对商人营利性安排进行过多干预，应限制民法中公平原则的广泛适用，如违约金酌减规则不应在商事领域被滥用。正如最高人民法院最新裁判观点认为，对赌条款不应适用公平原则干预，业绩补偿款亦不应适用违约金酌减调整规定。商事交易的确定性事关商人理性的实现，进而保障营利目标，反之，规则和行为效力的不确定性无疑会很大程度上阻碍商人理性预期的实现，不利于商人识别和预防风险。也就是说，对于私人自治的法律效力之认可，本身就是最大程度地保护商事营利。
民商合一的私法立法体例设计下，在没有明确例外规定的情况下，法院整体上对商事违约金酌减规则的适用持肯定态度，但法院对于损失的范围认定以及酌减的限度却存在变通空间。考虑到商事活动损失举证的困难，商人通过事前协议对于未来损失的发生及其计算进行约定，既能免予举证负担，又能督促对方履约实现营利。
总之，民法追求等价有偿等实质公平理念，商法确认营利原则更多强调确认商人营利约定安排本身——主要是对意思自治的确认，实现对商事营利的保障。商法确认营利原则要求商法应当更大程度尊重商事自治，如确认商事违约金等约定效力。
2.商事营利推定：生活事实与法律事实
截至目前，我国所有的商事立法尚未有对商行为的统一界定，这就要求司法审判对于商行为范围的界定不宜过于严苛，否则易使得商事活动合理的营利期待无法得到保障。因此，商法对于商人实施行为推定是为了营业所实施的，在肯定其属于商行为的同时，自然也就肯定了其营利属性。例如《日本商法典》第503条第2款规定，商人的行为推定为其营业而实施的行为。除此之外，域外法中关于商行为迟延给付的利率高于民事行为，很大程度上也是推定商行为的营利性，且这种推定属于无法推翻的绝对推定，以此保障商人营利目的的实现。这就从事实认定的角度，间接地强化了对商事营利性的保护。
商行为被推定为具有营利目的，故而商主体在营业范围内为他人提供的商品与服务，应当有权请求报酬。由此推论，即便是商事活动中无因管理的管理人也应享有报酬请求权。当然，无因管理中报酬请求权不宜过分扩张，法国法上管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图时方可请求报酬。我国台湾地区无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。在肯定管理人报酬请求权的同时其应对管理事项尽到必要注意义务，这也符合权利义务均衡原则以及无因管理设置的初衷。当然，营利推定并不意味着仅仅保护营利性一方，对于相对方同样是有利的，在肯定商人营利的同时亦会为其增加义务，如关于超市“免费”提供存储服务，便认定该行为具有营利性，只是该营利通过其他方式获取，此时就要求超市尽到较高的安全保障义务。
（二）事后营利保护之商业合理期待利益的救济
如果说前述尊重商事自治以及营利推定与确认、保护营利原则之间的关系存在一定抽象性的话，那么营利保护无疑是更符合确认、保护营利原则之内容的。商主体从事商业活动的最终目的是实现营利，合法营利应当受到法律保障，单纯地弥补成本损失是严重不符合商事活动特点的，实践中甚至成本损失的举证也较为困难，商事审判应认识到这种差异合理分配举证责任。为了例证这一点，下文从常见的违约责任和侵权责任救济范围的变化来分析营利保护的主要内容。
1.违约责任范围：以保障可得利益为核心
商事交易中的营利性期待集中于各方的自治约定，如合同有履行之可能，应尽可能依照合同履行即可实现其营利目的，在一方违约时，如果各方关于合同无法履行如何处理有特别约定——如商事违约金，同样属于营利安排的范围，当然应按照合同约定进行救济。但是在合同没有约定的情况下，如何保障商事营利就需要在立法、司法中强化商法确认、保护营利原则。在一方违约时，商事损害赔偿范围往往较民事损害赔偿范围更大，商主体的营利期待当然应当受到保护。《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”《民法典》第584条虽肯定了保护合同履行利益的重要性，却没有区分民事合同和商事合同，更未能明确对商法所特有的可得利益损失的救济，《合同编通则解释》第60条、第61条则是明确了可得利益损失的救济，彰显商事活动中营利保护的重要性。
一则，对于合同明确约定的营利内容，当事人可以直接通过合同履行利益的救济来主张。如商事代理中任意解除后，传统民法的直接损失无法救济全部损害，代理人可以就预期利益主张求偿权以满足其营利性追求。《公司法》第71条所规定的董事被任意解聘时的赔偿请求权，很大程度上是该内容的体现。
二则，《合同编通则解释》第60条第1款对可得利益救济作出了一般性规定。根据该款规定，人民法院依据《民法典》第584条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。《合同编通则解释》第61条第1款则专门规定了以持续履行的债务为内容的定期合同中可得利益损失的计算。
然而，《合同编通则解释》第60条第2款、第3款试图通过计算价格差额来确定可得利益损失仍存在一定不足，考虑到营利的复杂性，有待司法实践完善之。如商铺租赁合同中承租人的营业利益损失同样属于可得利益范畴，出租人违约导致承租人无法营业期间的利润等损失并非通过合同履行取得直接对价，却属于合同目的，应属于可预见范围。又如法国商法中规定了不动产租赁中承租人的优先承租权，在优先承租权被侵犯时，承租人有权要求出租人就顾客量等损失进行补偿。“济南某管理有限公司、青岛某餐饮管理咨询企业有限公司房屋租赁合同纠纷”一案中，法院以出租人向新承租人收取的2个月租金作为优先承租权受侵害时承租人直接损失和可得利益损失的赔偿标准。
2.侵权责任范围：以保障营业为核心
一是直接影响营业，如营业中断等导致营利减少。如店铺被他人破坏等导致无法经营，除了直接损失外，对于因此产生的营业利润等损失应属于赔偿范围。二是间接影响营业，如企业因名誉受损等导致营利损失。三是对不正当竞争等规制，如专利侵权等导致企业营利损失。在专利侵权等案件中，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规定，即对于侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算，对于商标侵权也参照适用该条款。同样应受保护的还有企业的商业秘密等。职工侵犯商业秘密导致公司利益受损，应负有赔偿义务。职工等负有保密义务和竞业禁止义务，但就目前的审判实践来看，因考虑到职工能力低等情况，对于企业的营利保护尚不充分。当然，在保护企业商业秘密时，也要兼顾职工对自身知识、技能的合理运用。《公司法》上，股东知情权与公司商业秘密之间追求平衡保护，与查阅目的无关的应保护公司商业秘密，本质上也是对公司营利的保障。
3.迟延给付损失：以保障最低商业利益为核心
无论是商事活动还是民事活动，都存在迟延给付情形，但是考虑到商业活动本身存在合理的市场利益期待，应然被认定为在迟延给付方的可预见范围之内，不应当一味要求受领一方去证明具体的损失内容。作为兜底性同时也是最直接、最典型的保护商事营利的是商事法定利率高于民事法定利率，即商行为产生债务的利率较民事活动产生的债更高。如《德国商法典》第352条规定的商事基本利率为5%，高于《德国民法典》第246条规定的民事基本利率4%。我国立法并未进行区分，可以考虑在司法裁判中进行裁量变通。
（三）营利保护限制之商事惩罚性赔偿的必要性
美国法上的惩罚性赔偿早期是对侮辱与羞辱行为的惩罚，在19世纪末扩张至公司的不当行为，之后进一步扩展到产品责任与商事侵权，惩罚性赔偿在商事领域具有更大的适用空间。这给人们的启示是，商法确认、保护营利原则系主要为合法的商事营利行为提供保障，当然有必要对非法营利行为进行规制甚至是剥夺其利益。这就意味着要在对相对方进行补偿救济的同时，还应当剥夺非法营利行为主体的不当获益，一方面传统的民法补偿救济也无法弥补其行为带来的损失，另一方面惩罚性赔偿所兼具补偿和惩罚的双重功效则更符合确认、保护营利原则背后的理念。也即，这种惩罚性赔偿具有商法的特殊性，实际上超出了民法权利义务相互性的基本原则。这也进一步说明了违约金酌减规则在商事活动中被滥用是严重背离商法本旨的。
除此之外，从商法确认、保护营利所维系的整体市场环境角度来说，对于非法营利行为进行否定并剥夺其非法利益，也有利于切实维护公平竞争环境，这本身是对合法营利行为的一种必要保障，相应地其可划入营利保护的范畴。事实上，商法有大量禁止非法获利的行为，如对于内幕交易的规制，有观点就主张不应将内幕信息局限于发行人内部，内幕交易主体也不应限定在特定身份，这从本质上也应当属于保障营利的合法性。
结论
传统商法将营利性原则视作商法的根本性原则甚至唯一基本原则，应该得到检讨。商法的基本原则体系及其基本理念，应当超脱出作为私人目的并带有明显商业属性的营利性，选择以效益原则为其根本性原则。这不仅能够彰显出民商法的根本差异，更会助力现代商法实现从人本主义到效益本位的转变。从统一私法体系建构的视角，商法的基本原则应当有必要寻求与《民法典》确立的平等原则、自愿原则、公平原则等私法基本原则的共存，同时在私法适用中去除私法基本原则中的非明文化的民法元素。例如，基于民法实质性公平观制定的违约金酌减、重大误解等规则，应被严格限制在商法领域的适用。由此观之，商法确认、保护营利原则在很大程度上是在法律后果层面与民法相互区分，与私法基于主体、行为、结果这一法律逻辑所建构的平等原则、自愿原则、公平原则也有更高契合度。在《民法典》提供统一的私法基本原则范式下商法确认、保护营利原则，包含确认营利、保护营利两方面内容，其中，事前确认营利主要通过尊重商事自治和营利推定来实现，事后保护营利则主要是从扩大救济范围以及通过惩罚性赔偿规制非法营利等来实现。总之，在功能主义立场之下，以《民法典》为纲，明确营利性原则这一商法核心概念的内涵与外延，有利于推动中国商法学自主知识体系的建构。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：李亚超：《中国商法学自主知识体系建构中营利性原则的重塑》，载《河北法学》2026年第10期，第2页-19页。
