作者简介:郁光华，男，浙江海盐人，澳门科技大学法学院教授，研究方向：私法、公司证券法。

摘要:百花齐放、百家争鸣是社会科学追求的崇高目标，然而，达到追求的彼岸常常需要人们不懈的努力。门派之争、研究方法之异都可能构成实现目标的障碍。我国民法和经济法的争论以及法教义学和法经济学研究方法的不同追求很容易影响法学研究的深入和提高。通过民法法源问题的讨论和民商分合立场的分析指出了法教义学研究方法的局限性，特别是它的低抽象性、轻视结果主义、不做实证调查、制造低效率的概念以及超越现有法律框架的冲动等。在此基础上，呼吁我国的学者采用交叉学科的研究方法去促进法学研究的深入和发展。

关键词:法教义学；研究方法；交叉学科；民法；商法

一、问题的提出

自1978年改革开放以来，中国的法制建设取得了巨大的成就。从鲜有法律可依到如今的《民法典》和商法领域的各种单行法，这里面见证了各个时期中国法律人在政治经济转型时期充满不定性的环境下为建立公平和有效的民商法制度所做的不懈努力。展望将来，王利明期望法学学者不只是对民法典进行注释，而是采用综合性或者多学科的包括经济分析、逻辑推理、法社会学、法教义学等研究方法对民法进行分析研究。这一想法同样也适用于商法的研究。和王利明持相同立场的还有何勤华和周小凡。根据他们的观点：“在法律语言学、法教义学兴盛的当下，我们亦不能忽视法律的目标，以及法律所针对的生活情况、必须解决的社会问题，扬长避短，才能为中国法治的发展带来长久裨益。”

然而，现实理想之间总有差距。二十世纪九十年代和本世纪的前十年，法律的经济分析方法曾对中国的法学研究做出过很大的贡献。但是，采用法律和经济分析方法的学者没有足够地重视部门法研究，笔者已用英文对我国法律的经济分析的文献现状进行过评析，此处仅作概要性的讨论。本文的目的是在法教义学兴盛的当下指出这种研究方法的某些局限性，以推动民商法研究走向更高的层级。为此，文章的第二部分讨论法教义学研究方法在民法领域的某些不足，第三部分分析法教义学在商法领域存在的问题。通过此文，笔者期望呼应王利明和何勤华等学者的提议，把法教义学和其他交叉学科，特别是法经济学的研究融合起来，以便催生法学研究的又一个春天。

二、法教义学研究在民法领域存在的不足

易军曾经试图论证中国民法总则（现《民法典》）中各种基本原则的关系问题，期望找出这些原则的主次或者内在关联。由于他的研究目标既缺乏理论追求，又脱离部门法中具体条款在民法领域的适用，其未能达成预期目标实属必然。他在文章的结尾承认“或许……人类永远都寻觅不到一劳永逸的方案。”如果法教义学与法哲学能更好地结合起来，基本原则的讨论可以联系民法中的具体条文，并结合哲学理论，我国的私法研究会走得更远。德国的法教义学研究虽然很发达，并且常常成为我国民商法学者研究的基础，但出于对其他学科的某种排斥，德国法学研究的深入严重被影响了。比如，现在已经不容易看到德国法律学者在美国的主流法学期刊上刊登文章了，他们甚至连康德也很少在学术研究中加以运用。

私法中理论体系的建立和具体条款在特定案例中的讨论分析是紧密相连的。 正是在这样的原则指导下，怀林布采用内视性的方法，把具体法律条文和亚里士多德的纠正正义以及康德的权利理论结合起来，具体地分析和讨论法律理论和法院判例。从理论出发，亚里士多德把正义分为分配正义和纠正正义。分配正义和纠正正义是正义的两种截然不同的表现形式。分配正义（distributive justice）解决的是社会利益和负担应该按什么标准分配给成员的问题，它跟公法或者社会救济制度关系更大。纠正正义（corrective justice）是民法的基础，解决的是当一个人不当损害了另一个特定人的利益而使自己得到了名义上的收益时，法律应怎样要求加害者对受害者实施的错误行为进行纠正的问题。显然，纠正正义只把加害者名义上的不正当收益和受害者的不公正的损失联系起来。 按照怀林布的观点，纠正正义有如下几个要点：第一，纠正正义的相对性概念把加害者和受害者联系了起来；第二，纠正正义中非正义的相对性表明了违反数量平等；第三，纠正正义损害的相对性概念把原告的损失和被告的收益联系在一起；第四，纠正正义审判形式的相对性是诉讼者解决违反数量平等的途径；第五，纠正正义救济方式的相对性是为了消除双方当事人的相对收益和损失。

虽然纠正正义的相对性概念将加害者的义务和受害人的权利联系了起来，但是要实现纠正正义的目标，还必须界定权利和义务的内容。怀林布认为康德自然法学派的权利和义务理论能解决这个问题。法律责任制度中的权利和义务规定了当事人法律关系的人格(Personality)表现形式。因为人格意味着人们权利能力的目的性，所以法律没有就要求人们为某个特定目的而从事行为的义务作出规定。作为目的的人在社会交往中需要行使一系列的权利，这些权利包括人体的完整权、自己拥有财产的权利和根据当事人的目的通过合同实现自己的权利。和这些存在的权利相对应的，人们有根据权利的性质而具有特定内容的不影响他人权利行使的义务。所以，人格是高度抽象的把非正义的定性集中在与别人权利不相符的行为上的概念。

在康德的权利理论体系下，人的权利可以分为与生俱来的权利（innate rights）和在社会活动中获得的权利（acquired rights）。与生俱来的权利类似于现代宪法中人的基本权利，这些权利也可以用侵权法中对故意伤害他人权利的行为进行纠正的方法来处理；在社会活动中获得的权利既可以由法律规定（物权和侵权）也可以通过法律授权当事人自己规定（合同）。康德实体性的权利理论和亚里士多德纠正正义的程序理论从不同方向走到了一起。这样的私法理论体系特别重视平等自由（equal freedom）。怀林布基于这一理论体系，通过对私法具体条文在实务案例中的适用展开深入分析，从而构建起一套能够贯通私法各领域部门法的理论框架。

易军对民法中基本原则的讨论缺乏对理论的抽象提炼。在没有坚如磐石的理论指导下，对基本原则的分析就显得空泛和充满不定性。虽然，他将权益保护、形式平等、消极自由、形式公平确立或理解为民法的“硬核”，这方面有接近怀林布的地方，但是总体来说，无论在理论上还是在个案分析方面都有差距。从司法实践来看，基本原则在采用《民法典》后的使用频率已经大幅下降了，完全不同于二十世纪八十和九十年代《民法通则》基本原则的使用情况。从这一维度来看，仅仅讨论基本原则也缺乏实际意义。

另外，易军没有结合民法中的具体条文，这样对基本原则的分析便缺乏了具体性。在缺少具体案例事实支撑的情况下，既难以判断不同基本原则是否在个案中协同适用，又无法确定案件仅涉及某一特定原则的适用。这种研究方法的局限性，很难得出某个基本原则的适用是否对原告还是被告不公平，或者是否符合双方的平等自由的结论。

再者，易军的讨论没有沿着亚里士多德区分纠正正义和分配正义的方向走，他的民法理论有混淆私法和公法的嫌疑。比如，他讨论的“积极自由”通常是在宪法或者公法层面上进行的，这是因为法院在私法领域通常是无法推行系统性的、有内聚性的、符合逻辑的财富或者能力分配。同理，对“实质平等”的讨论也更适合在公法方面，法院在私法领域推行实质平等将严重扭曲 个人意思自治和市场的信号功能，削足适履。民法中比较常见的是使用平等自由，倡导一个人在行使自己自由的时候，不要影响别人行使他们的自由，这一理念在侵权法中体现得尤为明显。 需要说明的是，易军倾向于把实质平等、积极自由和实质公平放在带有社会性价值方面。

中国的法教义学除了理论基础不够扎实外，还往往表现出造法的倾向。法律人为中国的法制建设不懈努力本来是可敬的事，但在缺乏和其他学科结合的情况下，要如何能证明这样的造法一定会产生社会净收益？衡量某种机制是否能很好地解决实际问题，需要采用结果主义的分析方法。在没有和其他学科融合的情况下，法教义学本身无法回答结果主义的问题。笔者在本文将详细讨论有关把法理引入民法法源和在民商法中填补漏洞的观点。

“法官不得拒绝裁判”是我国法教义学学者用得比较多的话语。这一原则其实也是具有相对性的：比如，在把法教义学作为楷模的德国，联邦宪法法院很受尊敬。可是，非常多的个人宪法诉讼是进入不了庭审的。在普遍认为法官在一定范围内具有法律制定权的普通法系国家，早期的许多诉讼也因为不符合严格的诉讼要件而被法院拒绝。在我国，立案庭也有类似的作用。如果法官不得拒绝裁判不是一个绝对的原则，那么，不同的国家就可以对法官设置不同的裁量空间。

在民法领域，根据我国《立法法》第119条的规定，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。最高人民法院以外的审判机关，不得作出具体应用法律的解释。从实然角度看，中国不允许个体法官在法律意义上对适用的法律进行司法解释。那么，从应然维度看我们是否应该允许个体法官对法律进行司法解释，以便更好地裁决当事人的法律争议。这个问题其实和法源问题相关。

易军认为中国应当引入第三顺位的法理法源。因为我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，所以他的论点是中国的法律应该修改。他的主要观点是在总结了反对引入法理作为法源的观点后，讨论了法官有很大裁量权的一些条款包括“公平”“合理”“诚信”和“公序良俗”。然而，这些有特定内容的条款和笼统抽象的法理是有很大区别的。在特定案例里原告和被告之间处于相对性的情境，上述条款在怀林布的理论体系中，是可以很好地得到适用的。而法理在没有具有内聚性的逻辑指导下很难达到同样的效果。另外，易军对合同法授予当事人巨大的合同安排权利而法官在没有法理法源的情况下似乎受制于合同当事人感到困惑。如果离开法教义学，从法律的经济分析看问题，那么，合同法大部分条款是极大部分当事人更有可能在合同中采用的，这便节省了当事人制定合同的成本。当事人的自治权也可以让有特殊情况的合同当事人排除任意性条款的适用，以取得对自己最有利的结果。即便从具有法教义学特征的怀林布理论视角审视，合同法赋予当事人的契约自由既契合纠正正义理论，也与康德的私法自治原则相吻合。通过合同确立的双方当事人权利义务配置，不仅为纠正正义理论提供了清晰的违约认定标准，同时也为救济措施的确定建立了规范基础。

易军在文章中引用了4个案例来说明法官在具体案例中实际上在使用法理。然而，法官在实践中使用法理和能在法律意义上使用法理是不同的情况。按照梁慧星的说法：“立法虽未明文规定‘可以适用法理’, 并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时，可以参考‘公认的法理’。”同理，魏振瀛认为“我们民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和裁决民事案件实际上起着重要作用。”联系前面提到的《立法法》，在中国的体制下，法官具有实际意义上的法理解释权，但是他们没有法律意义上的法理使用权。他们的判决对其他法院既无法律上的约束力（和普通法系国家的法官不同），也可以被上级法院特别是最高人民法院的司法解释加以修正。在这样的体制下，最高人民法院被赋予对法律适用的协调权和最终司法解释权。这和现在的法源条款是一致的。

为了说服读者，易军引用了《瑞士民法典》第1条有关法源的规定。除了法律和习惯法外，法官可以依其作为立法者所确立的规则进行裁判（类似于法理）。这就引出了是瑞士的制度好还是中国这个现有的制度好的问题。对于这个问题，法教义学无法独立给出答案。第一，瑞士是个小国，法律制度又相对发达；中国是个大国，法律制度却相对落后（尽管我们已经取得了举世瞩目的进步）。第二，瑞士人均GDP是中国的好几倍，法官相对清廉。更为重要的是我们要如何证明引入法理作为法源会比现在的体制好？这一分析表明， 法教义学必须与交叉学科研究方法相结合，尤其是需要引入结果导向的法经济学分析方法，方能推动法学研究向更深层次发展。

于飞在讨论《民法典》总则编第7条诚信原则、第8条公序良俗原则与其他编中诚信、公序良俗概括条款之间的关系问题时，也阐述了法律漏洞的填补。虽然他有关“基本原则不能单独适用或者不宜仅仅重复概括性条款”的论断有一定的道理，但是从法源原理来说，他的观点存在问题。第一，填补漏洞用的是法律还是法理（或依其如作为立法者所确立的规则裁判）。如果用《民法典》中的诚实信用、公序良俗基本原则，那么《民法典》第10条的法律法源里边已经包含了这些基本原则。跟易军直接提倡修改法律引入法理作为第三顺位法源相比，于飞把基本原则作为“法理”来填补漏洞显得隐晦些。但是，基本原则比法理窄许多，故倘若法律里边漏洞较多，是否仅仅使用基本原则就可以解决问题。第二，如果填补漏洞用的是法理或依其如作为立法者所确立的规则裁判，那么中国《民法典》第10条并未允许法官使用这种第三顺位的法源。在没有明确讨论中国是否需要修改法源条款的情况下，于飞又把中国《民法典》基本原则和《瑞士民法典》下第三顺位的法理或依其如作为立法者所确立的规则裁判所等同。他的使用原则是要先建立的规则部分须从《瑞士民法典》第三顺位法源推导出来的。然而，这样的推理既和中国《民法典》第10条的法源条款不一致，也不可能被最高人民法院完全采用。事实上最高人民法院没有要求法官适用原则时必须先建立规则，而是授权法官依基本原则的精神使用原则。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外”。这就是说，最高司法机关并未设置“原则适用前置规则”的程序要求，而是直接授权法官依据基本原则的规范意旨进行裁判。

于飞的论证逻辑不仅存在混淆我国法源体系的问题，其理论建构还呈现出人为限缩基本原则适用范围的倾向。他指出：“当现行规则体系无法提供答案、需要原则出场的疑难案件（hard case）出现时，现实展示出来的都是利益冲突、多价值冲突、多个元理由冲突的结构。若直接用一个原则径行判案，岂非遮蔽了必须的利益衡量过程，忽视了其他案涉利益、价值及元理由？因此，基于原则裁判时，法官其实是在做立法者的工作，即把该案型背后的冲突的价值找出来，分析它们各自在个案中的分量，并把权衡的结果用尽量固化的要件（规则）固定下来，从而在司法中重建一个可靠的利益及价值的平衡机制。”和前面用基本原则填补漏洞相比，这里则是把基本原则用来处理利益或价值冲突，这就大大降低了基本原则的适用范围。于飞的这种做法和前述最高人民法院有关基本原则适用的司法解释存在差别。更具理论意义的是，法教义学本身无法衡量利益或价值冲突应该在特定案件中适用的原则，它需要结合法律的经济分析来评估采用某种方法或原则对社会产生的净收益。

邸莹比较了《大清民律草案》和《中华民国民法》的第1条法源条款，前者用“民事本律所未规定者，依习惯法，”而后者用“民事法律所未规定者，依习惯”。于是邸莹提出了《中华民国民法》第1条中的“习惯”到底是指事实上的习惯还是习惯法这个在学术界广泛争议的问题。在分析民国当时的一个判决用的是“习惯法”后，邸莹得出了《中华民国民法》第1条的“习惯”应当是指“习惯法”的结论。王泽鉴也认为中国《民法典》第10条中的习惯是指习惯法。至于中国《民法典》第10条中的习惯是否应该被解释成习惯法的问题，法教义学无法提供令人信服的理论逻辑。

孔多塞陪审团定理揭示：如果当一个人更有可能是正确的，并且他的决定是独立作出的，那么这个社区参与决策的人越多，这个社区的集体决策的准确性越高；相反，如果一个人更有可能是错误的，并且他的决定也是独立作出的，那么这个社区参与决策的人越多，这个社区的集体决策的错误概率也越大。习惯的背后常常有真理或者效率的逻辑，这也是习惯会被保留下来的原因。从历史演进维度观察，由于存在内在的激励机制，错误行为模式被修正的概率通常更高。假如习惯符合效率原则，那么在给定的技术和信息条件下，习惯会被持久地保存下来。从司法实践看，把习惯引入法律也是智慧决策的结果。当然，技术和信息的改变可能使得习惯背后的逻辑发生变化，这时，人们则需要对习惯做出变更，以便更好地使习惯做法更符合效益规律。如果法院把原来有效益的习惯吸收进了法律，但是新的技术和信息发生了变化，使得原有的习惯不再有效，法院就需要对法律做出修正，以便使新的习惯在法律中得到体现。

讨论过孔多塞陪审团定理后，人们对习惯还是习惯法争论的理解会更为深入。 邸莹在研究民国时期法院判例时，提出了将“习惯“筛选为“习惯法”的四个要件：“（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共秩序及利益”。在符合上述要件的情况下，法院便可以把符合效益的习惯引入法律。从孔多塞陪审团定理也可以看出使用习惯比习惯法更符合效益规律，因为习惯的范围远大于习惯法。这样看来，《民法典》第10条用习惯而不是习惯法是符合效益逻辑的，而如何运用这一条款则取决于法官的理性与智慧，这将成为司法实践中的经验性挑战。

探索理论的目的在于指导实践。限于篇幅，此处仅选取国内外的几个案例。《民法通则》（已失效）第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”中国是世界上最大的货物贸易出口国，然而，中国国内的立法没有有关信用证争议解决问题的具体规定。在司法实践中，法院虽然没有对国际惯例进行过清晰的解释，但是在具体个案中如果当事人选择了适用《跟单信用证统一惯例》，法院便从其约定；当事人没有约定的，法院也适用国际商会《跟单信用证统一惯例》。2006年最高人民法院在《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中认可了司法实践中的做法。由于《民法典》废除了《民法通则》，2023年最高人民法院《关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》中的第5条和第6条再次重申了对国际惯例的适用原则。这里中国法院把国际信用证争议解决办法的国际惯例用来处理跨境信用证纠纷案例，就是一种高效的做法。国际惯例《跟单信用证统一惯例》是在国际贸易支付中长期采用的。通过采用这一惯例极大地方便了我国进出口企业的对外贸易。这里的案例可以看出，中国的法院并没有纠缠于对习惯还是习惯法的分析与讨论，而是采用有效益的国际贸易习惯做法。在普通法系国家的侵权案例中，法院通常会接受行业习惯，因为这些惯例本质上是经过验证的、符合经济效益原则且满足安全要求的操作规范。但是，这并不等于法院不能要求某个行业习惯做出改进，特别在生产和信息技术发生变化的情况下，法院可以对过时的行业习惯要求提高标准，或者改善做法以符合效益原则或者安全标准。美国医疗责任诉讼的司法实践就典型地体现了这一原则，法院否定过时的医疗习惯，将其认定为专业过失，从而推动医疗机构提升服务标准。由此看出，普通法系国家的做法也揭示了使用习惯比习惯法更好的理由。所以，《民法典》第10条使用习惯的做法是符合效益规则的。

三、法教义学研究在商法领域存在的问题

王利明、周友军曾经表示，“我国实行民商合一的立法体例，民法与商法（如《公司法》《保险法》《票据法》等）都是规范市场经济交易活动的法律规则，而且， 都以调整市场经济作为其根本使命，具有共同的调整手段和价值取向。”但是，“民商合一体例并不追求法典意义上的合一，其核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法。”另一方面，民事总则与各个商事法律“是普通法与特别法之间的关系。”“在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规定。”以上表述在商法领域曾经受到法教义学者的严重批评，本部分主要分析这些批评是否有说服力。

钱玉林提出过“商事法律没有就相关问题作出特别规定时，是否一律适用民事基本法的一般规则”的问题。其实，无论在民商合一的国家如瑞士和荷兰还是在采取民商分立例的国家如德国，民法总论部分的一般规则都是可以在商法中补充适用的。只是《德国商法施行法》规定：“在商事案件中，仅于商法未作相反规定时，民法典的规定始可适用。” 在普通法系国家，商法中适用民法的基本原则和做法是很自然的事。他质疑的核心在于：当商法存在漏洞或规定不完善时，若直接适用一般法的规定，可能会阻碍商法的自主发展。笔者认为这个质疑点存在许多问题。第一，任何法律都有不完善之处，民法和商法也是如此。如果法律不完善，那么法律可以通过立法和司法解释予以完善，这一过程与民商合一下特别法与一般法的关系问题没有必然联系。第二，如果商法存在漏洞或者有不完善之处，在我国存在商法单行法的情况下，并不存在商法修改上的立法或者司法障碍。商法的修改并不影响民法和商法之间一般法和特别法的关系，没有必要把商法的漏洞或者不完善之处归咎于我国的民商合一体例。从历史的维度看，现在商法的不完善主要是过去计划经济体制遗留下来的问题。第三，只有把焦点放在特定的商法问题上，我们才能深入分析社会需要解决的问题和法律需要采用的手段。从这一角度看，在完善商法特定问题上，法教义学没有必然的优越性。虽然在给定法律体系和条文下，法教义学在指导法院于具体案件中适用法律具有一定的节省成本的优势，但是，由于其缺乏对结果主义分析问题方法的重视，商法漏洞的填补或者不完善的改进，仍需要借助法经济学这样的交叉学科的研究视角。

在讨论原《公司法》（2018）第20条公司人格否认制度时，钱玉林援引了最高人民法院对该条的扩张解释。按照第20条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。但是，该条对非股东关联公司人格混同的处理在法律适用上存在障碍。为解决这一问题，最高人民法院公布的指导性案例15号对《公司法》第20条作出了扩展性的解释，认为关联公司人员、业务、财务混同以及人格混同的行为属于滥用公司法人独立地位的行为，应当适用第20条的规定，判决关联公司承担连带责任。但是，这个举例无法说明民法作为一般法对作为商法特别法的公司法的发展构成了限制。相反地，最高人民法院的司法解释揭示了在中国民商合一的体例下，商法是可以通过立法或者司法解释不断完善的。

钱玉林还讨论了《民法总则》第10条和第11条的关系问题（现《民法典》第10条和第11条）。他认为根据该两条规定对商事案件的处理必然产生负面影响，理由如下：

“商法漏洞的填补规则可以概括为：对于商事，优先适用商法的规定；商法无特别规定时适用民法的规定；民法没有规定时，适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位，但商事习惯法处于民法之后，作为最后补充法源，对商法漏洞的填补看起来优美但却未必正确。主要问题在于，如果按照这一规则，商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位，这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外。”

他的观点存在如下问题：首先，商事习惯和民法的先后次序并不一定影响功能上对解决问题的判断，法院总是希望能找到更好的法律手段以解决问题。从结果主义的视角分析，有效的法律规制手段必然能够为社会带来更大的净收益——无论该收益如何被具体界定。只有当满足以下三个条件时，他的论点才具有一定说服力：(1)民法中存在次佳规定；(2)商事实践中已形成更优的惯常做法；(3)司法机关在适用民法规则后禁止援引商事习惯。加之，法院在存在确定的商事习惯时，是否会去民法一般法中寻找相关规定？须知，习惯只有在没有相关法律规定的情况下才会有意义。就现实层面而言，虽然商事习惯与民事习惯并存的现象尚待考证，但类比特别法优于一般法的法律适用原则，商事习惯的适用顺位理应优先于民事习惯。如此可见，他有关法源顺序的看法同样缺乏准确性。

与钱玉林对民法的一般原则和做法作为商法的补充有温和的意见相比，于莹对民商合一体例的反应更为激烈。她曾经如此说过：

“在我国民商合一的立法体例下，商法是作为民法的特别法存在的，必须承受民法的基本原则，特别是那些具有一般社会伦理性质的、具有私法理念表现形式的原则的支配。但是在法理学意义上，特别法适用于特别的主体、客体或生活场景，就意味着其适用对象特别的“法律属性”，这才是特别法的真正含义。所以简单适用民法原则和规范填补商法漏洞，其实是粗暴地否认了商法的特殊性。民商合一的立法体例，绝不是忽视商事纠纷的个性，在法律适用上将民法削足适履地适用于商事纠纷。”

那么，她的观点是否过激并有说服力呢？对此，我们需要深入讨论和分析。

首先，于莹讨论了四个案例。 第一个案例是汤长龙诉周士海股权转让纠纷案。这个案例涉及到了合同法和公司法条文。但是，该案件并不涉及民法基本原则和做法的适用问题。该案的讨论最多只能说明，在该案件中所涉及的民法条款和商法条文都有不完善的地方，但是没有说明民法的基本原则是如何影响商法的完善和发展的。这在我国民商合一体例下，商法单行法的存在本身就为商事法律体系的完善提供了制度空间。商法的完善既可以通过立法改革实现，也可以通过司法解释去完善——这是我国的通常做法。 第二个案例是隐名股权投资合同主体之间的权利义务分配问题。该案例牵涉到合同法、物权法和公司法的某些条文，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）的处理问题。针对本案，讨论的结果也只能说明在民商法不完善的情况下，案件处理的结果可能不尽人意，但是，于莹的讨论并没有证明民法的一般原则是如何限制了商法的适用和完善。第三个案例是关于将未履行出资义务或者抽逃出资股东除名时该股东是否拥有表决权的问题。除了《公司法》和《公司法司法解释（三）》外，该案的处理还涉及到 《民法总则》第134条第2款（现《民法典》第134条第2款）。跟前两个案例相比，这个案例涉及到了民法的基本原则。那么，第134条第2款的规定是否限制了公司法的发展与完善呢？于莹没有直接回答这一困惑，而是提出了该案适用《民法总则》是否妥当的问题： 她认为将组织法的规定放在交易法中并不妥当。但是在民商合一的体例下，我国的《民法总则》（现《民法典》）不仅包含交易的法律，也包含了组织法的内容。即使在实行民商分立的国家如德国，有关法人的一般规则也被规定于《德国民法典》中。此外，《民法总则》第134条第2款“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”的规定，并不妨碍《公司法》或公司章程通过细化规则来完善“未履行出资义务或者抽逃出资股东除名时的表决权处理问题”。现在的《公司法》第52条也已明确将该事项的权力交给了公司董事会。由此可见，民法原则对商法的补充适用通常不会对商法的发展造成负面影响。 她讨论的第四个案例是票据丧失后采用公示催告补救措施时可能产生的问题。按照《民事诉讼法》第233条，如果没有利害关系人申报权利，法院可以依法作出除权判决，宣告票据无效；失票人在除权判决作出之日起，可以向付款人请求付款。但是该法第234条留出了申请除权例外：只要“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉”以申请撤销除权判决。带来的问题是怎样去理解“正当理由”，这一问题本来不涉及商法中的《票据法》和民法一般原则适用的关系问题，也得不出民法原则如何会限制商法的发展的结论，然而，于莹在寻找“正当理由”的定义时，搜寻了民事基本法栏目，结果在合同法中找到了关联性较弱的四个条款。值得商榷的是，为何不转向民事诉讼法案例库或司法解释数据库，检索与“正当理由”相关的公示催告制度司法解释？必须明确的是， 民事诉讼法问题与民法问题并不总是一致的。基于这种研究路径试图论证民事一般原则作为商法补充是否会限制商法发展，显然难以得出具有实质意义的结论。

在讨论了上面的四个案例后，于莹分析了民法的基本原则在商法存在漏洞时作为补充适用的局限性。但她在诚实信用原则方面的讨论，并不能证明该原则如何限制了美国或中国商法的发展。 她所引用的几处美国法官的观点，均不是由美国学者撰写的。法院在某些法律领域很少使用诚实信用原则，并不等于该原则不利于或者影响了商法的发展。美国公司法领域的著名学者科菲就曾经提出过用诚实信用原则作为衡量公司合同自由原则边界的标准。关于合同自愿原则，于莹反对《民法总则》第5条（现《民法典》第5条）在商法领域中的使用。其论述未能充分论证自愿原则对商法发展与完善的具体影响机制。 一般认为在没有市场失灵的情况下，政府没有必要对商主体的经济行为进行限制或干预，而自愿原则恰恰给商主体提供了基本的法律保护。 由于她没有讨论具体的市场失灵，所以她认为自愿原则不应该适用于商法的立场在此处无法分析。即便存在特定市场失灵现象，法律规制的合理边界应限于对失灵环节的针对性矫正，而非全盘否定商法领域中合同自由与意思自治的基本原则。

于莹的案例分析和对诚实信用以及自愿原则的讨论无法阐明作为商法的补充适用的民法基本原则所存在的问题，她提倡的建立商法通则的立场则更加难以证成。笔者在此处先引用她的原话，然后再进行分析：

“我国虽然颁布了较为完整的商事单行法，基本上能够满足市场经济法律调整的需求，但是这些商事单行法都是在民法的框架下制定的，缺乏一部统领性的法律清晰地表达商法的基本概念、基本交易规则、协调各单行法、商事法律制度，整个商事立法处于零散化、碎片化状态，体系化、科学化和形式理性严重不足，……不能有效地弥补商事审判中出现的法律漏洞。” “……商法领域的法律续造主要是借由商法原则结合事物的本质、交易目的共同完成，这些需要形成独立的商事通则加以规定。”

对于她的观点，笔者作几点简单的评论。第一，商法的不完善是其自身落后的表现，与民法基本原则和规则作为商法的补充没有必然的关系。我国商法落后的主要原因是历史上长期采用计划经济及改革开放前对法律作用的忽视。第二，即使有独立的商法体系，也不代表商法就没有漏洞或者完善了，新的生产和信息技术以及经济活动安排的出现就会要求商法体制进行调整。第三，商法中的许多法律如《票据法》《海商法》《保险法》《公司法》的背后都有不尽相同的逻辑原理，这些法律背后的基本原则难以在商事通则中得到统一体现。即便将来制定商事通则，其实际效用可能也较为有限。

和钱玉林与于莹质疑民法的一般原则和做法作为商法的补充不同，范健把重点放在批判《民法总则》（现《民法典》）大量复制公司法中有关法人的条文，认为这是公司法中的泛民法化偏差，并会冲击公司法的独立性。对于在《民法总则》中设置一些有关法人的一般规定和营利法人的原则条款问题，其实只要不影响公司法作为特别法的发展空间，通常不会阻碍公司法的发展和完善。范健也未具体指出特定条款如何限制公司法的发展。其关于公司风险承担与分配的讨论，与《民法总则》借鉴《公司法》法人条款的做法并无必然联系——至少他未提供任何实证数据支持这一关联。其实在采用民商分立体例的德国，《德国民法典》中也有许多有关的法人一般性规定。既然德国的实践未阻碍商法发展，为何中国类似做法就会产生影响呢？为了避免和德国的例子联系起来，他批评了《德国民法典》的物文主义倾向。虽然《德国民法典》没有人格权的详细规定，但是联邦德国的宪法（《基本法》）对人的各种基本权利进行了充分的保护，且德国联邦宪法法院也有大量司法违宪审查的判决。范健对于民法以“人”为本而商法以“商”为本的区分也是经不起推敲的。民法中也有许多有关财产权和物权的规定，但这并不减损其核心价值在于保障人的自由与平等。同样地，公司法虽然有大量有关财富追求的条文，但其最终目的仍在于促进人的自由发展——或者说实现更广泛的自由选择空间。毕竟，财富的增长本质上拓展了人们的生活选择可能性。 范健还认为民法中重复公司法的内容会导致加重成本负担和增加法律适用难度：增加成本是因为法院既要查阅民法中有关法人的条文，又要检查公司法中有关法人的条文，并且还要研究他们之间是否兼容的问题，但是这样的问题在许多部门法领域都存在。故在民法中有关法人条款比较一般性的情况下，司法成本是不太可能大量增加的，至少在此文中缺乏具体的实证数据；增加法律适用的困难是因为《民法总则》和《公司法》是否会产生优先位阶争议的问题。如果真有这样的争议，立法和我国的司法解释都可以进行解决，难度并不大。但是，范健深层次的担忧是民法理念可能覆盖整个公司法领域而带来高昂的制度成本，然而，范健并未就其担忧的结果可能性提出具体的数据或者解决方案。此外，他认为中国的民法在法人章过多地强调营利属性和财富生产，会造成严重的道德风险问题，可是他又没有提供实证数据来解释营利法人追求财富的不良后果。 这个例子也可以看出法教义学方法研究问题的缺陷性。最后，范健提出了公司是什么的问题。笔者先引用他的原话，然后再进行评论：

“在理论上，‘公司是什么’一直是极具争议性的话题，主要存在法人拟制说和契约说两种观点。法人理论学说认为，公司完全是法律的产物，是一种法律的‘创造品’，公司本质上就是法人。我国《公司法》立法受法人理论影响较大，长期将公司视为法人的典型形式，甚至将二者直接等同。而在西方制度经济学理论看来，公司则是作为一种价格机制替代方案出现的，其目的在于克服市场中高昂的交易成本。在此基础上，伊斯特布鲁克进一步提出，公司本质是当事人之间的一系列契约。契约理论是英美公司法理论中的主流范式，目前在世界范围内也有着较大的影响力。可见，虽然法律人格是现代公司的一项基本特征，但公司并不能与法人直接划等号，公司并不等于法人。”

以上这段话并不严密。首先，他混淆了法律上和经济学中的概念：按照公司法或者法教义学的定义，公司就是法人或者是法人的一种。而现在对此持否定观点的人不会太多。公司法上的定义是不能和经济学中的概念混淆的；经济学上的概念则比较好地解释了公司的合同或者市场安排。如果我们接受经济学中的概念，那么得出的结论也是不利于范健的观点的。因为如果接受经济学的概念，那就等于承认民法（契约）在商法中大有作为，但是这又和范健提倡民法和商法应该分离的立场所不一致。

讨论了法教义学研究方法在民法和商法中的局限性后，笔者还需要对法教义学和法经济学的融合进行概要性的分析。我国的法律文献已经有对法律的经济分析方法优缺点的评述。但是，最近的文献对法律的经济分析的研究方法出现了一些质疑的声音。如下的总结大致能反映他们的立场及其是否正确。第一，他们把法律的经济分析研究方法的某些局限性与理想状态进行比较，而不是与另外一种研究方法如法教义学的研究方法进行比较。在任何多元化的国家或者社会里，完全的理想状态是不存在的。正确的方法是比较法律的经济分析研究方法和法教义学的研究方法，然后观察哪个研究方法对法律的适用或者改革会产生更大的净收益或者净现值。第二，在没有提及法教义学研究方法局限性的情况下，讨论法律的经济分析与法教义学的冲突从而排斥法律的经济分析研究方法也是不准确的。这将使我国的法学研究方法固化在法教义学的单一模式中。第三，认为法律的经济分析无法和其他研究方法兼容，即使在法经济学盛行的美国也找不到司法判例的支持。比如，美国最高联邦法院曾经说过美国的宪法既不会完全采用法经济学的观点也不会要求不同的州适用某个特定的经济学理论。当然，这一判例并不排斥法院在适当的场合适用法律的经济分析方法，也不排斥法院使用传统的法教义学方法。

笔者既不反对传统的法教义学的研究方法，也不排斥法经济学的研究方法。 在中美不同的法律制度下，在司法实践中使用法经济学工具在中国的范围相对小些。不同于美国的法官，中国的法官一般没有法律制定权。在没有法律制定权的情况下，法官过度使用法律的经济分析方法不仅会提高司法的行政成本，也会造成法律的不确定性。在这方面，法教义学在严格遵守法源规则的情况下，具有一定的长处。比如，它的司法行政成本相对较低，而法律的可预测性比较稳定。 但是，即便如此，也不等于我国的法官不能使用法经济学的方法。比如，《民法典》第9条规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。贺剑认为该条具有财富最大化的理念。2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》第17条规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。” 即使法律条文没有明确规定，也不等于我国的法院不能使用法律的经济分析方法，这在公司、金融、外贸、反垄断领域尤为重要。例如，黄辉认为财富最大化理念在商法中（公司法领域）尤为合理。由此看来强调法教义学与法经济学冲突的观点不仅会产生负面的作用，也夸大其词。

虽然在司法实践中，我国的法官比美国的法官使用法律的经济分析的余地相对较小，但是在法律改革方面，我国的学者充分利用法律的经济分析方法应该比美国更大些。理由如下：第一，在多元化的国家或者社会中，各种竞争性的价值不断地在产生作用和竞争。在面临竞争性价值冲突时，不同国家采用的衡量标准也会不同。在经济相对落后的发展中国家和地区，解决各种冲突性问题需要大量的经济资源，经济发展得越好，问题的解决也相对容易。有人会提出为什么经济发展比财富分配更重要的问题。显而易见的是，至少财富越多，用于分配的资源就越多。如果只强调分配而不重视财富的创造，长远来看，人们对财富的追求和创新的意愿就会降低。从这个角度看，中国当然应该比美国更加重视财富的创造。第二，和我国在法源上限制法官在司法实践中创造法律的裁量权相比，中国的学者和法律制定者在法律改革方面受到的限制则要小得多。第三，法律的经济分析方法由于采用了结果主义的分析方法，它对法律改革的作用远大于法教义学的方法。第四，法律的经济分析研究方法中有非常多的分析工具，包括价格理论、成本收益比较、回归分析、博弈理论、实验经济学方法等，他们都可以发挥自己应有的作用。第五，从世界法律学者的排名看，曾经获得过第一和第二的桑斯坦和波斯纳都和法经济学有联系。第六，从法学教育中重视法律应该是什么的角度看，美国越好的大学对法律应该是什么的训练比重越高，而一般性的法学院往往更多地给学生提供法律是什么或者如何适用法律的训练。法律应该是什么的训练正是促使法律人更多地思考我们如何走向更美好的社会的重要手段。

结语

行文至此，可以对本文的主要观点进行总结了：法教义学的研究方法对中国法律制度的发展和完善产生了重要的作用，也对司法裁判文书质量的提高起到推动作用。但是由于其内向型的视角，以及强调法律研究独立于其他人文社会科学的倾向，使得其存在一系列的局限性。首先，在缺乏理论的指导下，我国的法教义学研究的抽象层次比较低；其次，由于法教义学的研究方法不重视结果主义的分析问题方法，采用这一方法的学者往往难以对法律条款的发展与完善提出有科学依据的分析和建议；再次，在采用的方法论上，他们缺乏使用数据的实证分析方法，这使得讨论的问题常常无法得以圆满的解决；另外，他们有使讨论的问题在概念上复杂化的倾向，而不重视从功能上提出改善法律条文使用效果的建议；然后，采用法教义学研究方法的学者在分析问题时不能充分证明他们的立场，有时自己的观点也有自相矛盾的地方；最后，法教义学的学者仿佛都有超越现有法律制度框架的冲动。正是由于法教义学研究方法的局限性，笔者呼吁法教义学和法经济学的融合，以此推动我国法学研究向更加深入的方向发展，而不是固化在任何一种单一的研究方法上。这，也许就是当代法律人的时代使命！

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：郁光华：《从法教义学研究方法的局限性看采用交叉学科研究的重要性》，载《河北法学》2026年第3期，第61页-79页。