作者简介：童伟华，男，湖南岳阳人，长沙学院法学院院长、教授，法学博士，海南大学法学院博士生导师，研究方向：刑法学。
摘要：刑法中的行为规范与裁判规范常发生分离，二者的构成要素也有所不同，刑法立法的明确性应基于这一背景。刑法立法的明确性首先是指行为规范的明确性，但只要一般国民根据刑法规定能认识行为性质且知晓该行为可能招致刑事处罚即可。行为规范要求立法用语的大众化并尽可能是客观的、描述性规定。基于裁判规范受众的角色专属知识，专业性、概括性的立法用语可满足明确性要求，不过立法缺乏基本的明确性而依赖司法解释则违反了罪刑法定原则。立法明确性应兼顾两类规范功能，用语上对法定犯更应考虑行为规范的要求，内容方面只有在不得已时才适合兜底条款。入罪应尽可能具体，出罪可具适度概括性；轻罪可具有概括性，重罪则应具体。单一裁判规范可具概括性，但应体现保障人权的要求。
关键词：刑法；行为规范；裁判规范；罪刑法定；立法明确性
一、绪论
（一）行为规范和裁判规范分离下对刑法立法明确性的挑战
刑法既是行为规范也是裁判规范，具有二重性。刑法作为行为规范，对一般国民具有行为引导和限制功能，作为裁判规范是司法工作者定罪量刑时必须遵守的准则，具有限制国家刑罚权的功能。行为规范的受众是一般国民，裁判规范的受众是司法工作者，社会角色的差别导致两类受众对刑法的认识存在差异，两类规范经常发生分离。从知识社会学的角度来看，“行为规范与裁判规范分离，是社会分工发展的结果。当法律人作为职业团体独立于一般民众时，裁判规范与行为规范的分离就有了必要”。著名知识社会学家彼得·L.伯格和托马斯·卢克曼指出，“人们的日常知识具有关联结构，它们中的一部分由人们个人直接的实用旨趣所决定，另一部分由人们在社会中的大体位置所决定”。这就产生了知识的社会分配，即我和他人彼此之间都不可能完全掌握对方拥有的知识。 角色显著差异的群体尤其如此。一般公众对刑法的理解依赖于生活、工作常识和朴素的正义感。这种知识属于前理论知识或前知识，是制度化行为的动力，它定义了行为的制度领域和其中的所有情景，也定义和构建了情景中的角色，实际上控制和预测了所有的行为。司法工作者的角色功能是适用刑法定罪量刑，他们对刑法的解释源于角色专属知识，即刑法思想或由此衍生的法律科学知识，这些角色专属的专业知识借助抽象的概念结构、逻辑体系来表现。因此，即使就同一条文而言，由于受众的角色不同、前理论知识不同，对规范内涵的理解也可能不同。
行为规范与裁判规范的分离对刑事立法提出了挑战。同一刑法条文既要满足一般国民的需要，也要满足司法工作者的需要，然而两种不同的需要对刑法立法的要求不同，其中最为核心的是刑法明确性的要求。对一般国民而言，刑法规定越具体、用语越大众化，越便于发挥行为规范的指引、限制机能。而对司法工作者而言，专业化、抽象化的刑法立法就能满足明确性的要求，并在一定程度上利于刑法适用。由于行为规范和裁判规范对刑法立法的明确性提出了不同的标准，在刑法规范分离下如何合理兼顾行为规范和裁判规范的需要，就成为值得研究的问题。
（二）行为规范和裁判规范的区分
作为上述问题研究的前提，应当合理地区分刑法中的行为规范与裁判规范及其要素。美国学者米尔·柯丹认为，任何一条法律规范都可能是一条行为规范，或是一条裁判规范，要区分其是何性质，就要确定这条规定是为了指引一般公众的行动还是指导法官裁判。问题是，如何确定某一刑法规定是指引一般公众的行动还是指导法官裁判的规范？对此，日本刑法学者高桥则夫认为，行为规范是作为事前的禁止规范或命令规范，是以在行为时“禁止造成危险”为内容的、以包含行为人的一般人为对象的规范。他还认为，行为规范是为了保护法益而被设定的，导向保护法益的是行为规范而不是裁判规范，维持行为规范的则是制裁规范。必须将行为人不能违反的规范归于制裁规范，例如，未遂的规定不能被违反，作为行为客体（法益）的具体危险和作为既遂犯根据的结果（法益）的侵害或危险，也属于制裁规范的范畴。我国刑法学者李世阳也认为，行为规范仅仅在实行之前通过违法评价功能与意思决定功能引导全体国民遵守该规范，一旦发动侵害法益的实行行为后，行为人的后续行为就不属于行为规范的范畴。
在本文看来，行为规范与裁判规范的区分主要应当从两者的机能上予以把握。行为规范主要在事前对一般人发挥告知和规制机能，只要具有通过作用于国民的意志实现预防法益侵犯的功能，即属行为规范。它通过向一般公众宣示禁止或命令行为及违反的刑法后果或是相关激励效果，引导人们遵守刑法规定，预防侵犯法益的行为发生。然而，对法益的预防性保护并不限于行为对法益构成现实危险之前，只要法益侵害的实际结果尚未发生，即可视为行为规范在发挥“事前”的法益保护机能。
关于行为规范的种类，学术上普遍认为禁止规范、命令规范和容许规范属于行为规范。在上述三种类型之外，德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔教授认为，行为规范还包括豁免规范，即人们在紧急情况下不能履行义务的免责事由。张明楷教授也认同这一观点，他举例说，刑法要求人们履行抚养义务，但如果自己的生命处于危险状态就不必履行该义务，这就是豁免规范。然而，所谓豁免规范并非人们的行为指南，其作为免责事由，与行为规范之旨趣相距甚远。张明楷教授所举的例子属于缺乏期待可能性而阻却责任，近乎裁判规范的旨趣。
本文认为，基于行为规范的机能，行为规范除上述禁止规范、命令规范和容许规范之外，还应当包含激励规范，即为了激励行为人放弃侵犯法益的行为或有效避免侵害法益结果发生而实施相应行为的规定。例如，刑法规定的中止犯就属于典型的激励规范。李世阳认为，中止犯一旦发动了实行行为，那么禁止实施某个行为的禁止规范或命令特定行为人实施某行为的命令规范就被打破了，行为人所表现出来的举止与态度便不再属于行为规范的范畴。本文则认为，只要经由个人意思决定停止实施实行行为或控制法益损害结果的发生，就应当认为是行为规范事前预防侵犯法益的机能在发挥作用。中止犯的刑法规定应属行为规范的范畴。
裁判规范的机能主要是事后指引和约束司法工作者定罪量刑，属于事后确证行为规范的效力从而间接保护法益。诚如日本刑法学者大塚仁教授所言，裁判规范是指“在发生了具体地、充足抽象地、假言地规定的刑法的法律要件的事态时，通过裁判，现实地发动与之相对应的刑罚，拘束犯人的规范”。我国台湾地区学者陈子平教授认为：“以法官为对象之‘命令规范’或‘禁止规范’，是在命令或禁止法官，对于违反刑法者，应为或不得为如何之裁判，故又称为‘裁判规范’。”张明楷教授也指出，裁判规范是指示或命令司法工作者如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范。简言之，凡是事后由司法工作者评价判断并作为定罪量刑的刑法规定都是裁判规范。裁判规范包括命令规范和禁止规范。
（三）刑法条文中行为规范与裁判规范要素的区分
刑法条文中行为规范与裁判规范的要素区分应当围绕行为规范与裁判规范的机能。高桥则夫认为，行为规范的机能是通过控制行为从而预防法益受到侵犯，与此相关的要素包括行为、实行行为、作为行为的危险、故意（对实行行为性质的认识）、过失（预见可能性或事前的结果回避可能性）、行为无价值等，裁判规范的要素包括结果、作为结果的危险、因果关系、故意（对结果发生的认识），此外结果无价值、犯罪的未完成形态、共犯等要素也属于裁判规范要素。然而，如前所述，中止犯的规定可以引导行为人采取措施避免法益侵害结果的发生，应属于行为规范的范畴。由于行为规范包括容许规范，正当防卫、紧急避险等规定也属于行为规范要素。此外，规范的构成要件要素以及违法性认识可能性或违法性意识，是行为规范得到遵守并发挥机能作用的必要条件，因而也属于行为规范要素。那么，“罪量”是否属于行为规范构成要件要素？陈兴良教授曾认为，罪量属于构成要件，但又独立于客观要件，不是行为人的认识对象。后来他又主张罪量是客观处罚条件。这就意味着罪量要素不要求行为人认识到，因而不属于行为规范要素。本文认为，我国刑法规定的很多罪名既有定性规定又有定量规定，要求达到“数额较大”、“情节严重”或“造成严重后果”方成立犯罪，如不将罪量作为行为规范要素，意味着行为人即使没有认识到罪量也会受到刑事处罚，违反责任主义原则。
综上所述，本文认为与行为规范相关的要素包括行为、实行行为、作为行为的危险、罪量、故意（对实行行为性质的认识）、过失（预见可能性或事前的结果回避可能性）、行为无价值、与容许规范相关的规定、中止犯、规范的构成要件要素、违法性认识可能性以及罪量。
裁判规范的机能主要是指引和规范定罪量刑，凡与此相关的要素都属于裁判规范要素。有关刑事责任能力及排除责任事由、免除责任事由、减轻责任事由等不予处罚或从宽处罚事由的规定，原则上也都应当属于裁判规范的要素。刑法基本原则和刑法时间效力、空间效力的规定、有关刑罚及其适用的大多数规定，不是作为一般人行为的指引，而是作为法官事后定罪量刑的依据，应属于单一性的裁判规范范畴。须指出的是，由于行为规范要素也是司法工作者定罪量刑须考虑的因素，故行为规范要素都是裁判规范要素，但刑法条文中存在单一性的裁判规范，故裁判规范要素不一定是行为规范要素。
二、刑法明确性的相对性及二重视角
（一）罪刑法定下刑法明确性的相对性
“刑法明确性”是罪刑法定原则的核心要求和主要实现机制。诚如有学者所言，“一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫……因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域；它不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么”。一些国家甚至在宪法中规定了刑法明确性要求，例如，《德国基本法》第103条第2款规定，“只有在一个行为实施之前已经通过法律明确规定了刑事可罚性时，这个行为才能受到刑事处罚”。可以说，罪刑法定主义的明确性要求是对法治的明确性原则的最突出贡献。
然而，从刑法的实然状态来看，刑法的明确性只具有相对性，这是源于刑法作为符号象征系统，本身具有抽象性。从知识社会学的视角来看，包括刑法在内的法律是一种被客体化的东西，即将主观意义表现于外并被他人作为客观的事物看待，法律制度也是客体化的结果。符号化的语言是一种特殊但极其重要的客体化，其独特性在于它把主观意义的客观化当作自己的任务，能超越“此地此时”中的主观意向表达，并使其得到有效的客体化，具有“可分离性”，即脱离“此时此地”直接的主体性表达来传递意义。由于语言符号的“可分离性”，立法者通过语言符号系统传递的意义在到达“彼时彼地”的受众那里时，难免不发生歧义。而且，属于符号化象征系统的法律语言在很大程度上不是一般人与法律工作者共享的语言，它可以彻底超越日常生活现实。此时，“语言就跃升到了日常体验在经验层次和先验层次无法企及的领域，修筑起了象征性表达的宏伟大厦”，对于一般人而言，这种语言所反映的事物可能是陌生的。
尽管法律作为一种语言象征系统需要在一定程度上超越日常经验，但它们又要对日常生活现实发挥重要的作用，这样就产生了一对矛盾：一方面它在日常经验中建立高度抽象的象征，另一方面它又要将这些象征作为客观、真实的元素带回日常生活。抽象意味着更多的解释空间和不确定性，与明确性之间必定存在一定张力。
（二）刑法立法明确性的底线要求
无论是基于知识社会学的立场还是刑法自身的要求，刑法都不可能或不应有绝对的明确性。例如，对某一罪名规定绝对确定的法定刑可能违背了罪刑相适应原则。因为即使触犯相同的罪名，在违法和有责方面也可能不完全一致。有学者指出刑法立法的明确性是相对的，“必然具有不明确性、不确定性”。然而，刑法立法明确性的相对性并不意味着没有底线。“刑法明确性”的底线要求是“核心含义”或“主要内容”必须明确，“相对性”应当是在符合“主要内容明确”的前提下，边缘含义具有一定开放性，不能以明确性的“相对性”为由变相否定“明确性”的基本要求。“明确性的基本原理绝对不会像一些人认为的那样，是没有实际内容的空话”。刑法规定也许在某些地方、某个方面或者适用的某个场合存在一定的不明确性争议，但其核心含义或基本含义应是明确的，刑事立法也可以达到这一要求。
（三）“刑法明确性”的二重视角
对“刑法明确性”应以什么标准进行判断，存在“客观标准说”和“主观标准说”的对立。
“客观标准说”认为应从法律条文本身来判断是否符合明确性的要求。例如，罗克辛教授认为，“只要从某个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，并且原文文字无论如何还能对一种解说的任意扩张设定界限，那么，这个刑法条文就还是充分明确的。”他举例说，德国刑法第211条规定了基于“其他卑鄙动机”进行的杀人，对于什么样的动机可以看作“卑鄙”的，可以结合法律同时规定的“杀人兴趣”“满足性欲”“贪财”动机所进行的比较来查明。反之，德国旧版刑法典第360条所规定的对“粗野的胡闹”的惩罚就是不明确的，因为立法者的目的不明确，况且对“胡闹”的含义无法确定可能的界限。
“客观标准说”蕴含的前提是，“立法者的目的是客观存在的而且是明确的”。然而，所谓“目的”无非是人追求的结果，根本上是主观的，且刑法规定本身应属“明确与否”的判断对象，不能成为“明确性”的判断标准。“刑法的明确性”是一种社会现实存在，兼具客观现实和主观现实双重属性。一般情况下，主观现实和客观现实基本对应，即人们眼中的客观现实往往就是他们心中的主观现实。然而，作为主观现实，它依赖于人们主观上的认识和感知，依赖于人们基于既有知识作出的判断。由于刑法既是行为规范又是裁判规范，裁判规范的前知识经由特定的社会结构分配给司法工作者，行为规范的前知识只能经由社会其他渠道非正式分配给普通人。不同的社会角色因社会知识分配有别，对刑法规定是否“明确”在认识上也有差异，对“明确性”的判断应当采纳主观标准。
“主观标准说”内部有“一般人标准说”和“法官标准说”之分歧。“一般人标准说”认为，应从普通国民角度确定明确性的判断标准，“‘如果具有一般知识的人很费劲才猜出刑事法律的意思及其适用的区别’，那么一个刑法规范就存在严重不足” 。日本刑法学者大谷实、金泽文雄、曾根威彦都认为，一般国民不能理解法律条文中什么是被禁止的，则该法律条文的规定就是不明确的。我国已故著名刑法学家马克昌教授也主张基于一般人的立场判断刑法条文是否明确，只有通常的人能够理解，才能以之作为自己的行动准则。“法官标准说”主张从法官的角度判断是否符合明确性要求，只有法官在穷尽妥当的方法仍无法确定条文的含义时，才能认定条文具有不明确性。有的学者甚至指出，刑法不是针对一般人制定的，一般人并不阅读刑法条文，因为刑法表述具有专业性，一般人不可能读懂，并据此认为刑法条文的含义不是由立法者和起草者决定而是由解释者决定的，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。
然而，如果认为“刑法不是针对一般人制定的”，那么刑法又如何发挥其行为规制机能呢？“法官标准说”实际上是将刑法仅仅作为裁判规范而无需考虑行为规范层面的明确性，有所不妥。当然，“一般人标准说”将刑法视为单一的行为规范，没有适当考虑到刑法作为裁判规范的一面。应当首先从行为规范视角判断刑法的明确性，同时兼顾裁判规范的机能特点，基于二重视角评判刑法立法是否符合明确性要求。以下分别从行为规范和裁判规范层面对此进行探讨。
三、行为规范视阈下刑法立法的明确性
（一）刑法立法的明确性首先是行为规范的明确性
刑法首先是行为规范，其次才是裁判规范，因此刑法立法的明确性首要是作为行为规范的明确性。即使普通国民不知道刑法立法的相关规定，但普通国民有权利知道刑事立法的内容并以此作为行为的指引。在行为规范层面，罪刑法定之“法”主要是立法机关制定的法律，其所要求的明确性首先应当是刑事立法的明确性。如果刑法条文的“基本含义”都不明确，即便通过司法机关解释刑法可以达到明确性的要求，也不能认为其符合行为规范层面“刑法明确性”的底线要求。诚如有的学者在批判方法论的法益概念时指出，在具体问题上，经常是经过司法机关解释之后，才知道个别刑法规定是要保护什么，而不是我们事先根据实定法的规定知道刑法规定是要保护什么，并据以解释刑法规定的处罚范围。方法论的法益属于后法益概念，以司法工作者为中心，据此进行的解释是隐秘的解释者的主观意思，不可能为一般国民所知道，显然不符合行为规范明确性的要求。
（二）行为规范对明确性的程度要求
那么，行为规范层面“基本含义”或“主要内容”的明确性须达到什么程度？由于行为规范主要是作为价值判断（即是非对错）而不是定罪量刑方面的规范，立法明确性的程度要求应当是：一般国民根据刑法能够认识到行为的对错，刑法能够为国民提供方向性指引。此外，刑法中的行为规范毕竟是“刑法规范”，一般国民根据刑法立法至少能认识到其行为可能会受到刑事处罚。并不要求国民能够精确判断某一行为是否一定会受到刑法处罚，因为即便是法官，面对涉案事实也不可能做到在任何情况下都能够立即判断某一行为是否构成犯罪。
如前所述，本文主张罪量属于行为规范要素，但不要求立法对罪量作出非常明确的规定，即便刑事立法对罪量只有原则性规定而无具体规定，一般国民对行为是否会受到刑罚处罚也能够产生或然性认识，通常不影响刑法发挥行为规范的机能。例如，根据我国《刑法》第264条规定，成立普通盗窃罪要求盗窃公私财物“数额较大”，一般人也许不知道“数额较大”的具体标准，只要国民基于社会一般观念认识到盗窃他人财物数额较大即可。因此，对于“数额较大”“情节严重”这些罪量要素的规定，不能认为其违反了行为规范层面的明确性要求。
（三）行为规范的明确性与立法用语的大众化
法律是一种语言符号系统，如果人们不理解该语言符号系统，就不能说是身处该符号系统的人共用的知识。刑法作为行为规范，在机能上主要是为一般国民提供判断当为或不当为的方向指引，在刑事立法上应针对这些核心内容，考虑一般国民的可接受性，适度实现刑事立法用语大众化，并尽可能采用简洁明了的记叙性规定。
刑法立法用语大众化，是指刑事立法尽可能使用生活中常用的大众化语言。这是由于，其一，行为规范面对的是未受过法律专业训练的普通公民，这就意味着刑法立法用语一般使用大众化语言，“只有在平易的语言不能表达时才以专业语言表达”。所谓“平易的语言不能表达”，主要限于“在用一般的语言表达存在严重分歧时，以及为了保证条文的严谨时”。其二，如果刑事立法主要使用的不是大众化语言而是专业术语，就会使行为规范所要求的明确性难以实现。因为，“专业术语从语言的交际环境和对象上看实际上表现为专家之间的交际，即一种专家话语”，普通公众将不能了解刑法对人们的规范期待，刑法“劝善”的功能无从发挥。其三，在刑事立法大量充斥着专业术语的情况下，一般国民必将“由于立法而成为法盲”，就如同贝卡里亚所言，如果“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运”。其四，如果刑事立法高度术语化，普通公民对自己的行为后果都难以有明确预测的话，就极有可能因害怕犯罪而畏手畏脚，导致权利萎缩。当然，刑法立法使用大众化语言也应当有所选择和提炼，尽可能选择表述清楚、含义无争议的大众化规范用语。
刑法立法用语的大众化要求尽可能采用简洁明了的记叙性规定，便于国民结合自身情况明白条文中的义务要求，通过字面含义传递全部规范内容，避免歧义。为此，立法应努力做到“表述简单、明了，具备客观共同的语言基础，其中包含着可交流、易理解的标准”。即便立法不能将所有影响裁判者定罪量刑的构成要素和情节规定下来，也应反对“宜粗不宜细”，内容该繁则繁、当简则简。
（四）行为规范的明确性与行为规范内容的明确化、具体化
行为规范面对的是普通国民，理论上行为规范的内容最好全部是由客观的、描述性的且易于被公众所理解的要素组成。如果行为规范内容过于抽象，就难以发挥行为指引功能，人们容易不小心坠入法网。众所周知的天津赵春华非法持有枪支案即是其适例。2016年8月，天津市河北区赵春华在街头摆射击摊，其所用的气枪中有六支被认定为“枪支”。《刑法》第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑……”，法院认为，根据公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，即便是不能发射制式弹药的非制式枪支，当其发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时应认定为枪支，赵春华摊位上的气枪属于枪支范围，成立非法持有枪支罪。在本文看来，《刑法》第128条规定的“枪支”，绝大多数人会认为是制式枪支或与其杀伤力类似的其他枪支。立法者以极其抽象的方式规定“枪支”这一核心要素，主要还是将刑法视为裁判规范之故。基于行为规范的立场，如刑法立法拟禁止持有该类气枪，应明确规定“非法持有制式枪支及其他可能致人重伤、死亡的枪支”，既在内容上满足了行为规范明确性的要求，又在一定程度上兼顾了裁判规范的要求。
总之，行为规范要求刑事立法源于生活而直观具体，能够让公民清楚地理解刑法条文所表达的意图，特别是让普通公民了解规范内容中当为、不当为的基本界限。
四、裁判规范视阈下刑法立法的明确性
裁判规范的受众是具有角色专属知识的司法工作者，且裁判规范本身的功能也不同于行为规范，对刑法的明确性无论在用语还是在内容方面都有不同的要求。
（一）裁判规范的明确性与刑法用语的专业性
裁判规范的适用者是检察官、法官等司法工作人员，立法用语的专业性能满足明确性要求。首先，在刑事法律规范发展形成的过程中所产生的一些概念，是经由法律人长期积累而形成的专业领域的共识性表达，刑事立法中不可避免地存在一些必须用专业术语表达的规范内容。这些内容如果用大众语言表达也许达不到精准的要求，而且表述上可能非常繁琐。其次，某些专业性的刑法用语在表述上可以避免情绪化，理性地表达某一宗旨或相对客观地描述某一行为特征。再次，专业用语与日常用语相比含义相对单纯，可以减少日常用语多具歧义性带来的困扰。最后，专业性的刑法用语具有科学性，与相似的概念容易区别，能够在相当程度上克服大众用语表达不严谨的弊病。例如，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人……的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此处使用的“行凶”一词即为大众用语，既无精确的内涵也难以界定其外延，立法出台之初其给司法工作者认定特殊防卫权造成了很大的困扰。
应当强调的是，刑事立法中使用的专业术语应当是含义明确、争议相对较小的专业术语。如果专业术语内涵不明确、争议较大，完全依赖于司法工作者的个人诠释，从裁判规范的立场看也不符合明确性要求。
（二）裁判规范的明确性与刑法内容的概括性
由于刑法规范的供给无法有效满足裁判的矛盾始终存在，立法者也无法将这一矛盾的解决完全推脱给司法者，故而刑事立法必须保持一定的概括性。需要说明的是，“概括性”不同于“专业性”，尽管刑法中的专业术语都有概括性特征，但专业性是就立法用语而言，而概括性是就立法内容而言。立法内容上的概括性与是否使用专业术语没有必然的联系，生活用语也可以具有概括性。例如，《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“未得逞”既是生活用语又具有一定的概括性，在此处则具有特定的专业含义，包括所有未能完成犯罪没有达到既遂的情形。
概括性意味着立法要具有适度的模糊性，但刑事立法中语义的模糊性不是语义无法辨明，而是语义可以作多种解释。“对于行为规范来说，规范的模糊性在任何时候都是一个缺点。可是对于裁判规范来说，规范的模糊性有时会成为一个优点。”为了避免留下不合理的处罚空隙，同时也为了实现个案的公正，这就必然需要某种程度的模糊性。
（三）裁判规范的明确性与罪量规定
我国一些刑法条文有“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”等罪量表述。虽然我国刑事立法对罪量的规定过于原则，不能满足司法工作者定罪量刑的要求，但我国的刑法规范是由刑事立法和司法解释共同构成的，“刑法司法解释是中国‘既定性，又定量’的刑法立法模式的必然结果，是明确中国刑法中定量因素的必要方法。所以，在中国语境下不能脱离司法解释而谈论刑法的明确性问题。”当然，刑事立法应简洁明了，不应处处充斥具体数字或犯罪细节。为了更好地发挥裁判规范的机能，我国对于罪量的规定只好委诸于相对灵活的司法解释，这并没有违反罪刑法定原则。诚如陈兴良教授所指出的，罪量要素具有概括性，但它是把应由司法裁量的东西由立法机关作出了框架性规定，所以不违反罪刑法定原则的明确性要求。我国司法解释并不限于对罪量的规定，其对定罪量刑的诸多要素皆作了进一步的细化，以下将有进一步的论述。
（四）裁判规范明确性中立法明确性与司法明确性的进一步阐释
既然罪刑法定之“法”是立法机关制定之法，罪刑法定所要求的明确性，首先是立法的明确性，“明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限制”。但是，刑事立法的明确性毕竟只有相对性，刑事立法不应该也不可能包罗一切，我国司法解释在实现刑法的明确性方面发挥了重要作用。根据《立法法》第119条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。我国司法解释如严格遵循《立法法》规定，则不会发生立法权和司法权的冲突问题，因为我国的司法解释权来源于立法授权，不创制新的规范，只是对既有立法规定的说明。近来有学者论及授权立法的适格被授权主体时，建议将最高人民法院和最高人民检察院纳入。这意味着“两高”可创制刑法中的行为规范，会导致立法权和司法权界限模糊，有违反罪刑法定原则之嫌。当前我国的司法解释不是作为行为规范而是作为裁判规范，是法官和检察官办案的遵循，司法解释在定罪量刑的非核心要素上作出进一步的说明，不影响刑法作为行为规范的明确性要求。
然而，刑法的明确性主要不应取决于解释的明确性。如果刑法条文的基本含义都不明确，完全要依靠司法解释才能明确，则不符合刑事立法明确性的要求。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）规定：凡关于法律、法令本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定，审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院、最高人民检察院进行解释。根据《决议》，所谓“具体应用”，应当是指在法律含义的基本界限大体明确的前提下通过司法解释所作的进一步的应用说明。如果“基本含义”或“基本界限”都不明确，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。如前所述，《立法法》第119条规定，司法解释应当主要针对具体的法律条文并符合法律条文的“原意”，如果“原意”都不明确，又怎么能知道司法解释是符合“原意”的呢？由此可见，《立法法》限制司法解释范围的意图很明显，“它限制最高人民法院仅根据立法目的、精神针对法律的原则性规定制定司法解释的频度”。可以说，刑事立法的明确性是基础和根本，刑事司法的明确性是延伸和补充。在刑事立法缺乏基本明确性的前提下，依赖司法解释实现刑法的明确性是对罪刑法定原则的严重背离，也是司法权对立法权的侵犯，有违宪之虞。日本著名刑法学者曾根威彦就曾指出，“不能说因为根据解释之后而变得明确，而将不明确且过于广泛的刑罚法规的违法性稀里糊涂地说成合宪”。
五、两类规范分离下刑法立法明确性应遵循的立场和规则
多数刑法条文既要作为行为规范，又要作为裁判规范，面临受众的知识差异和“功能冲突”之问题，刑事立法的明确性应当秉持何种立场、采取何种规则以维持两者的合理平衡，本文将提出自己的看法。
（一）两类规范分离下刑法立法明确性应遵循的立场
1．立法用语如何兼顾行为规范和裁判规范要求：以专业术语为检讨对象
刑法总则原则上应使用专业术语，因为总则规定的基本概念、基本原则是经过法律专家学者长期研究、抽象和提炼出来的，具有特定的含义。分则应使用大众语言，因为分则是对具体犯罪的罪状描述，需要考虑大众的理解能力和词语的最一般含义。由于刑法总则中单一裁判规范条文确实较多，而刑法分则条文首先都是行为规范，用语应基于两类规范的特点。不过，总则中有少数规定如中止犯等具有行为规范属性，应考虑大众化用语。
至于《刑法》分则条文的刑事立法用语，有学者认为虽然原则上要使用大众化用语，但也要根据犯罪类型而定。自然犯宜用大众话语来表达，而法定犯则倾向用专业术语表达，理由是自然犯一般可以感知其危害，用大众话语表达易于理解，法定犯是指违反国家行政法规而被认定为犯罪，是对国家和社会整体秩序的抽象危害，其罪状难以使用大众语言进行严谨的表述，应更多使用专业术语。本文认同对自然犯应当使用大众化语言，但对法定犯的立法用语本文不赞同论者的立场。一般公民往往不熟悉法定犯规定，而刑事立法规定法定犯往往有特别规制的目的，立法机关应当对其意欲实现的目的以一般人可以理解的罪状表现出来，不然可能会与普通国民的理解发生偏差。我国司法实践对法定犯的认定多有争议，一定程度上与刑事立法只顾及裁判规范而没有顾及行为规范的要求有关。如前述赵春华非法持有枪支案中的“枪支”的规定，就是典型的例子。对于与大众用语含义有较大差别的专业术语，可以在立法中通过大众化语言例示等方式进行规定。如就《刑法》第128条规定的“枪支”，立法者如果希望使“枪支”的外延明显大于大众语言中的“枪支”范围，就必须在立法中进行提示或作相应规定。
总之，刑事立法兼顾行为规范和裁判规范的要求，意味着要在考虑刑法首先是行为规范的前提下，再考虑其作为裁判规范的要求，刑事立法用语的专业性仍须以不与行为规范的要求相冲突为前提。无论是自然犯还是法定犯，都应当以大众化语言为主，只有在大众化语言不能严谨科学表达的场合才能使用专业术语，且就可能发生误解或争议的专业术语，要在立法中进行必要的解释或说明。
2．立法内容如何兼顾行为规范和裁判规范要求：以兜底条款为检讨对象
基于行为规范的立场，刑事立法的内容应当明确具体，但是从裁判规范的立场来看则要求具有一定的概括性。对此，刑事立法有时采取“列举+兜底条款”的例示法模式平衡行为规范与裁判规范的要求，亦即，以明确列举的行为方式回应行为规范的要求，以兜底式规定回应裁判规范的要求。“例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活，也能限制法官权力”。
但是，例示法在我国司法实践中的效果并不好，很多有争议的案件都与例示法有关，非法经营罪就是其适例。我国《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一的成立非法经营罪：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《刑法》第225条在对非法经营罪列举了三种具体行为类型后，最后规定本罪的行为类型还包括“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款。然而，本罪的兜底条款在实践中不合理地扩大了入罪范围，又成了如同“投机倒把罪”一样的口袋罪。例如，内蒙古王力军没有办理粮食收购许可证收购农民多余的玉米出售，司法机关适用该条第4项兜底条款指控其成立非法经营罪。尽管理论上对于兜底条款必须按照通常所说的“同类规则”进行解释，但该兜底条款的问题在于，即使遵照同类规则也无法得知“其他非法经营行为”到底是什么样的行为，因为前面列举的几类行为方式本身不具有同一性，难以在合理的外延之下概括出共同的特征。从本条文字表述上看，立法者的意图似乎是规制违反国家特别许可（第1项）或审批制度（第3项）而从事非法经营活动的行为，按照同类解释规则“其他非法经营行为”也应该是这类行为。但是，从本条第2项规定来看，买卖国家颁发的其他证明文件也构成本罪，立法者的意图由此变得难以识别。一般人根据该条第4项无法判断什么当为、什么不当为。事实上，即使是司法机关对该兜底条款的把握也缺乏明确的方向。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”，情节严重的，以非法经营行为定罪处罚。《解释》第7条所涉及的行为，与违反国家许可、审批制度或买卖国家颁发的许可证、批件没有任何关系，然而“两高”也通过司法解释将该类行为入罪。由此可见，通过“同类规则”对兜底条款进行限定从而限制法官自由裁量权在我国司法实践中难以奏效。
本文认为，虽然例示法原则上值得肯定，但必须对兜底条款的解释权有所限制。也许可以尝试的做法是：对兜底条款的适用规则在刑事立法中作出明确规定，如在刑法总则上明确要求兜底条款必须适用“同类解释”规则，并对同类解释规则的含义作出具体规定，以立法限制司法，保障例示法的适用真正符合立法目的。
（二）两类规范分离下刑法立法明确性应遵循的具体规则
以上就行为规范与裁判规范分离下刑事立法如何在形式和内容两方面兼顾两类规范的明确性要求阐释了本文的基本立场，在此前提下本文尝试提出如下三项具体规则：
1．入罪立法应尽可能具体，出罪立法可具适度概括性
入罪的刑法条款首先是行为规范，应当尽可能明确。除对不为一般人所熟悉的法定犯的入罪规定要明确具体外，对于常见多发犯罪的入罪规定也要明确具体。我国刑事立法对一些多发常见犯罪的罪状描述过于简单，不但没有发挥行为规范的应有功能，而且在司法实践中争议不断。例如对于诈骗罪，《刑法》第266条只是简单规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处……”。但是，对于一般人来说，“诈骗”是个充满歧义的语词，大多数普通国民未必了解诈骗罪中“诈骗”的一般含义，以至于一些人认为通过虚假宣传出售商品也成立诈骗罪，容易引发歧义。相比之下，有的国家对于诈骗罪的规定就比我国要具体很多，对罪状都有详尽的描述。也许有人认为，对常见多发传统犯罪的罪状进行具体详细的列举而不采兜底条款规定，可能导致实践中对刑法规定之外值得处罚的行为无法处罚，但这是坚持罪刑法定原则以保障人权的必要代价。也许在相对严格的罪刑法定原则之下有一些应当处罚的行为未能得到处罚，就如同在刑事程序上坚守疑罪从无原则而不得不放弃追诉一些犯罪一样，但是人们得以在更加安全、稳定、可预期的法治环境下生活。需要说明的是，入罪的刑法规范也是裁判规范，具有限制司法权从而保障人权的机能，应当重视从这个角度适用刑法才符合立法本意。例如，我国《刑法》第253条之一所规定的“侵犯公民个人信息罪”的条件之一是“违反国家有关规定”，这一规定不仅是对行为的限制，也是对个人信息范围的限制，即便侵犯了公民个人信息，也要在判断有无“违反国家有关规定”后才能定罪，这样才能最大限度实现刑法的人权保障机能。
出罪的刑法条款主要是裁判规范，包括违法性阻却事由、责任阻却事由等，属于有利于行为人的规定，可具有一定的概括性。例如，我国刑法关于正当防卫的规定就是如此。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本条对侵犯“人身、财产”之外的“其他权利”也规定可以正当防卫，这种概括性的规定有利于保障防卫者的合理出罪空间，符合罪刑法定原则之旨趣。正当防卫本来属于刑法规范中的容许规范，相比行为规范中的禁止规范和命令规范，容许规范的明确性程度相对较低也合乎其功能。因为容许规范具有授权性质，在法定授权范围内行为人拥有相对的自主性，不存在规范违反的问题。
令人遗憾的是，我国司法实践对于出罪规定存在严格解释倾向，对出罪外延的界定一般都小于字面通常含义，对《刑法》第20条中的“正在进行的不法侵害”以及“必要限度”等要素都采取严格的认定标准，因正当防卫而出罪的案例极其有限。鉴于我国刑事司法现状，刑事立法在对出罪条款采取概括性规定的同时，对出罪的关键要素最好同时也作出详细的规定。例如，在刑事立法中如果对“正在进行的不法侵害”和“必要限度”这两个方面的含义作出具体规定，不但有利于发挥行为规范的机能，而且可以为司法工作者合理认定正当防卫提供可操作的判断标准。有的国家刑事立法值得我们参考借鉴。例如《法国刑法典》对于某些可能存在争议的防卫行为，为避免法官作出不利于防卫者的判决作了特别规定，根据该法典第122-6条，“夜间击退以破门撬锁、暴力或诡诈方式进入居住场所的行为”，“推定其行为于正当防卫状态下实施”。总之，对于出罪规定在保留适度概括性的同时，也要根据情形作出具体规定，以有效防止司法工作者作出不合理的裁判。
2．轻罪立法可具有概括性，重罪立法则应相对具体
刑法分则中的许多罪名有时不得不对罪状作概括性规定，旨在更好地保护被害人权益。然而，过于概括的规定毕竟明确性程度较低，一方面作为行为规范的机能相对不足，另一方面强化了裁判权的自由裁量机能，使用不当可能会对被告人的人权保障构成威胁。比较可行的做法是对重罪与轻罪区别对待。“在轻罪的场合，对于罪刑法定的明确性上要求可以略低，而且由于法定刑较低，即使不当地入罪对于被告人的侵害也相对有限……；而在重罪的场合，由于法定刑较高，从罪刑均衡的角度来讲，也应该在罪刑法定的明确性上有更高的要求。”例如，一些法定刑相对较轻的罪名如侮辱罪、诽谤罪，必要时就其犯罪方法或手段采取概括性规定相对合理，对强奸罪、抢劫罪这些罪名的犯罪方法和手段应尽可能采取相对具体的规定，否则可能破坏人权保障和社会秩序维持的价值平衡。
那么，从行为规范的层面以及从合宪性的视角来看，轻罪立法与重罪立法在明确性程度上有所区别，是否有所不妥呢？本文认为，其一，轻罪立法可具有概括性意味着多种选择，但只要其核心或基本含义明确，仍符合“相对明确”的要求，可发挥行为规范机能，从合宪性视角看应可接受。其二，任何刑法立法都涉及人权保障和社会秩序维持的价值冲突和平衡。对于轻重不同的犯罪，其平衡点也应有所不同。轻罪法定刑较低，对被告人的权益损害相对较小，应侧重对被害人保护；重罪法定刑较高，对被告人权益损害较大，人权保障和社会秩序维持的天平应当适度倾向于被告人，立法应尽可能具体。其三，刑法立法的相对明确性也意味着刑法不同条文明确性程度可以有所不一，只要符合明确性的基本要求，就都在罪刑法定原则的范围之内。
虽然本文主张“轻罪立法可具概括性”，但对某些现代新型轻罪立法应相对具体。现代新型犯罪意味着许多人对这些罪名中的行为、实行行为、作为行为的危险等要素可能并不熟悉，对这些行为规范要素作过于抽象的规定甚至规定兜底条款，难以发挥告知和预防机能。特别是科技进步催生了诸多的新型危害行为以及衍生行为，越来越具有严重社会危害性，针对科技领域的轻罪立法不断增加，很多场合一般国民难以辨识行为规范要素，因而有必要作出具体的规定。
3．单一裁判规范刑法立法可具概括性，但应体现保障人权的要求
如刑法条文属单一裁判规范，在立法表述上可使用必要的专业性语言，在内容上可具一定的概括性和模糊性。然而，即便是单一的裁判规范，也不是司法工作者的“自留地”，因为毕竟涉及被告人权益，须合理限制司法工作者的自由裁量权。其中，特别值得研究的是作为单一裁判规范的刑罚裁量制度。
基于罪刑法定原则，刑罚裁量制度中不利于被告人的规定应当具体明确，有利于被告人的规定可以有一定的概括性和模糊性。例如累犯是法定从严处罚情节，我国《刑法》第65条对累犯适用的条件规定得非常具体，法官适用累犯从重处罚有严格的限制，对被告人人权的保障较为有利。
有利于被告人的刑罚从宽处罚制度应当有适度的概括性，如果立法规定过于具体，法官的解释会受到限制，对于一些在情理上应当从宽处罚的案件，法官将无能为力。例如，我国《刑法》第28条规定胁从犯是“被胁迫参加犯罪的”，并对胁从犯规定“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。该条赋予法官很大的自由裁量幅度，法官完全可以根据被告人被胁迫的程度和在犯罪中的参与程度决定对他减轻处罚或者免除处罚。又如，缓刑属于有利于被告人的从宽处罚规定，对缓刑适用条件我国《刑法》第72条的规定也有较强的概括性。除刑种、刑期限定为“拘役或三年以下有期徒刑”外，其他实质条件如“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，在解释上均具有较强的扩张性，法官可以从概括性规定中发掘出对被告人适用缓刑的实质条件。这样的规定总体上符合罪刑法定原则之“有利于被告人”的精神。
结语
综上所述，行为规范和裁判规范的分离是社会知识分配差异的必然结果，也是刑法立法应当面对的问题。虽然刑法立法的明确性只有相对性，但刑法规定的基本（核心）含义或基本内容应符合明确性标准，才能被认为达到了罪刑法定原则“明确性”的要求。实现刑法立法的明确性，应当基于行为规范和裁判规范的分离及两类规范要素的差异，以及两类规范的不同功能这一背景。刑法首先是行为规范，为一般国民提供行为方向的指引，只要根据刑法能够认识到当为或不当为且根据刑法规定认识其行为可能会受到刑事处罚即可。为满足行为规范明确性的要求，刑事立法应适度实现立法用语的大众化，并尽可能采用简洁明了的记叙性规定。行为规范内容应尽可能是客观的、描述性的且易于被公众所理解的要素。裁判规范的功能不同于行为规范，刑事立法用语的专业性可满足明确性要求，一定的概括性即适度的模糊性更适应社会现实和案件复杂多变的需要。在刑法立法的含义或内容基本明确的情况下，可以通过司法解释进一步明确构成要件要素和罪量、量刑等规则。两类规范分离下刑法立法明确性应兼顾行为规范和裁判规范要求，立法用语上，对于法定犯尤其要注意满足行为规范的明确性要求；立法内容上，例示法中的兜底条款毕竟是在没有明确具体规定的前提下扩大法官的刑事裁量权，只有在不得已的时候才能规定兜底条款。两类规范分离下入罪规定应尽可能具体，出罪规定可具适度概括性，轻罪规定可具有概括性，重罪规定则应相对具体。虽然单一裁判规范刑法规定可具概括性，但应体现保障人权的要求。
本文在行为规范和裁判规范分离的视阈下探讨了刑法立法明确性中的一些基本理论问题，为该类问题的研究提供了不同的视角，也许在一定程度上有助于深化对这一问题的理论认识。当然，本文的一些观点和建议仅仅是初步的判断，还需要进一步的探究。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：童伟华：《行为规范与裁判规范分离下刑法立法的明确性》，载《河北法学》2026年第3期，第21页-42页。
