作者简介：李伟伟，男，宁夏固原人，中国法学会法治研究所助理研究员，法学博士，研究方向：民法学。

摘要： “视为”规范是《民法典》中以“视为”语词表征的规范的统称。中国民法“视为”规范理论的发展与中国民法学自主知识体系的发展同频共振，可以总结为三个阶段。在中国的“视为”规范理论，是汉译德国法学著作中介绍的德国法学家对“视为”规范的理论贡献和研究现状；中国的“视为”规范理论，是我国学者在吸纳融合德国“视为”规范理论的基础上，逐渐形成的一些本土化理论成果；中国自主的“视为”规范理论，是我国学者在既反思德国“视为”规范的基础理论，又反思我国本土化“视为”规范的基础理论，在此基础上发现、完善与发展符合我国法治实践的“视为”规范民法学方法论命题，旨在以“视为”规范的体系化助力《民法典》的再体系化。

关键词：“视为”语词；“视为”规范；拟制规范

在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，以“视为”语词表征的规范可以统称为“视为”规范。在方法论层面，“视为”规范的个别性研究无法替代“视为”规范的整体性研究。“视为”语词和“视为”规范是外部特征鲜明的民法现象，妥当描述这种现象是推进民法规范研究的重要前提。“视为”规范的理论发展脉络要从面向中国实践、立足中国问题、尊重中国共识、借鉴世界有益经验四个层次加以观察。中国民法学自主性的发展脉络及其强弱表现出较为清晰明确的阶段性，即“在中国的民法学学术体系—中国的民法学学术体系—中国民法学自主知识体系”，“视为”规范理论的发展脉络具有中国民法学自主性的发展印迹，这种分析框架对其也具有充分且正当的解释力。“视为”规范是重要的民法例外规范。在原则规范与例外规范的类型区分中，例外规范的体系化研究往往不足；在例外规范的类型区分中，“视为”规范的理论研究非常薄弱。因此，在现象学视野下研究“视为”规范理论的发展脉络尤为必要。

一、他山之石：在中国的“视为”规范理论

在法学方法论译著和相关中文研究文献中，可以总结出如下三个判断结论，即“视为”规范在法条理论下属于不完全法条、“视为”规范中蕴含着指示参照的方法论命题、“视为”规范的法理基础始终模糊不清。上述三个判断结论形成了在中国的“视为”规范理论，即域外法学“视为”语词和“视为”规范理论，这其中包含研究“视为”规范可借鉴的域外有益经验。

（一）“视为”规范是法条理论中的不完全法条

拉伦茨《法学方法论》第三章“法条的理论”第二节“不完全法条”下讨论了“作为指示参照的法定拟制”，可以总结出以下三个命题。其一，指示参照性法条的功能是立法技术上避免繁琐重复的手段，在适用方法上应避免不合宜的等量齐观，不可自始排除事物本身所要求的差别处理，准用规范和拟制规范都是指示参照性法条。其二，拟制规范是将明知不同的两个构成要件事实等同视之，“视为”语词直接表示了拟制规范的立法技术。其三，拟制规范真正要表达的不是两个构成要件事实的等同视之，而是确定两个构成要件之间的相同法律效果，但这种等同是要考虑两个构成要件事实的不同之处的，即准用被参照的规范。齐佩利乌斯《法学方法论》“法律规范的结构与关联”章“基本事实构成和补充性规定”下涉及拟制技术与拟制规范的内容，可以总结出以下三个命题。其一，援引其他法律规定的情况可分为“动态”援引或“静态”援引。在特定案例中究竟是动态援引还是静态援引，要通过对该援引其他规范进行解释才能判定，尤其要考察其规范意旨及其立法过程。其二，拟制包含“视为”这一结构，是援引其他规范法律后果的方法，拟制规范的法律后果可能与两个不同的事实构成相联系。其三，拟制是创设例外情形的一种方法。魏德士《法理学》“法律规范”章第四节“典型的规范内容”简短讨论了法律参照与拟制，可以总结出以下两个命题。其一，法律参照（Verweisung）的功能在于避免重复，可以区分为法律基础参照和法律后果参照。其二，法定的拟制是法律后果参照的另一种形式，是法律参照的下位概念和类型。默勒斯《法学方法论》第四章“经典的解释方法：文义、体系与历史”第二节“文法解释”中讨论了“立法者的语言习惯：立法定义、推定和拟制”，可以总结出以下三个命题。其一，在“应为规范”视野下，立法者可自由创设立法定义、推定和拟制而不必考虑其“真假”问题。其二，“视为”（gilt als）语词对应拟制规范中的“拟制”，立法者在“拟制”之下假设了一种与实际不相符的情形。其三，“拟制”与“不可推翻的推定”都规定了强制性的法效果，对相反情况的证明是不被允许的。“不可推翻的推定”排除了所有免责的可能性，不论事实是否相符，均不影响其效力。“不可推翻的推定”不都是以“推定”语词明示出来的，因此这类民法证据规范的识别也是重要的方法论难题。可见，拉伦茨、齐佩利乌斯、魏德士都是在规范类型区分的立场上将“视为”规范作为不完全法条，与参照或援引紧密关联。

（二）“视为”规范蕴含着指示参照的方法论

法律拟制具有双重任务，既改变着一个法律制度，又掩盖这种改变时所有的效率。梅因所谓的拟制，是一种广义上的法律在实质上发生嬗变但在形式上维持稳定的法律现象。作为一种法律修正和法律发展方法，法律拟制不断弥合法律与社会现实之间衔接的缺口，“视为”规范是这种方法在民法规则中的具体化。实证法上的拟制规范调整之前未被纳入民法调整范围的社会关系，这缘于民法观、民法思想与民法方法的更新与进步。因此，“视为”规范是一把双刃剑，既可能造成权利义务责任配置失衡、法律适用混乱、方法论发展“开倒车”等困惑，也可能成为反映社会先进思想观念、发展民法学方法论、释放民法学想象力的契机。因此，完善与发展“视为”规范的方法论对其趋利避害就格外重要。

在比较法上，“视为”与法律拟制的概念和结构相关联，指示参照/指示参引是“视为”规范重要的方法关联点。根据上文所述，可以从拉伦茨、齐佩利乌斯、魏德士对法律拟制的论述中，总结和提炼出指示参照的框架结构：在认识论上，“视为”规范不涉及“真假”问题，其具有法律上真实的正当性；在体系定位上，指示参照是拟制规范和准用规范的上位概念，对二者都具有解释力、回应力和想象力；在类型区分上，“视为”规范是法律效果的指示参照；在参照范围上，“视为”规范并不是全盘照搬被参照要件事实的法律效果，而是根据参照要件事实自身的特殊性进行的或多或少的参照；在适用方法上，“视为”规范的结构与性质识别紧密关联。因此，指示参照的方法论构成及其中的法律论证方法，是研究“视为”规范绕不开的难题。

（三）“视为”规范的法理基础始终模糊不清

在德国法学著述中，“视为”规范的法理基础始终模糊不清，类推抑制了拟制规范和“视为”规范方法论发展的可能性。Gustav Demelius认为，拟制永远不能提供科学基础，只能作为实证法规范的技术表达。Josef Esser认为，法律拟制理论中具有永恒价值的是作为“技术上权宜之计”的法律拟制类型。Hans Vaihinger认为，拟制具备认识论特征，但其在方法上是一种编造、对立、障眼法和思维片段，即认识论上有意义，方法论上无意义。其将法律拟制视为“象征—类推”拟制（symbolische/ analogische）的特殊变种，在本质上与类推没有差异。Rolf Mallachow将类推逻辑引入法律拟制的证成中，类推的拟制是法律拟制性质的重要类型。Arthur Kaufmann直截了当地说道“拟制终究无非是类推”，即拟制本质上是一种类推，在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者在一个以某种关系为标准的相同性中对不同事物相同处理。类推对拟制规范法律效果或多或少的参照具有相当的解释力，Kaufmann认为“只有把法人当作类推意义下的人这种见解，才能一方面说明其现实形态，但另一方面也能应付以下危险：除了与自然人的类似性外，忽略了二者之差异性，而超过合理程度地将二者等同。”克莱默在其经典著作——《法律方法论》的脚注［656］中提到，法律拟制是以制定法形式展现的类推。可见，德国法学方法论中有一种强有力的观点将法律拟制的法理基础归结到类推这种思维方法，根本原因在于拟制规范适用方法的指示参照是或多或少地参照被参照构成要件事实对应的法律效果，即一种相似性与类推挂钩。这种挂钩的风险在于：将拟制规范的一个方法论与其法理基础直接关联，可能忽视拟制规范的其他方法论揭示的法理基础，也可能忽视“视为”规范的真正法理基础，消极限制甚至误导“视为”规范方法论的发展。

二、本土共识：中国的“视为”规范理论

在借鉴以德国为主的大陆法系拟制规范与“视为”规范理论的基础上，中国的“视为”规范理论基本形成了五个共识：在概念上，“视为”规范用拟制规范这一术语解释表达；在结构上，“视为”规范将不同构成要件事实等同对待；在实体上，“视为”规范无其他方法论存在、完善与发展空间；在证据上，“视为”规范属于民法证据规范的重要类型，分享民法证据规范丰富的方法论命题；在适用上，“视为”规范对应不可反驳的法律论证方法。

（一）“视为”规范概念上用拟制规范术语解释表达

在我国民法学学术体系和民法问题类型区分中，讨论者通常用拟制规范这一概念解释与表达“视为”规范，“视为”一词被作为识别与适用拟制规范的标志词，凡含“视为”的实体法条文皆属拟制。在此前提下，“视为”规范理应与拟制规范划等号，拟制规范一定是“视为”规范，但“视为”规范不一定是拟制规范，“视为”规范中的非拟制规范是立法欠妥的表现，需要用民法解释学对其加以化解。有观点认为，在应然层面，“视为”这一立法术语对应“拟制”的立法技术，在《民法典》44处使用了“视为”立法术语的条文中，有18处是正确使用，有26处是误用（3处是可用但用错、23处是不宜用而用）。“视为”规范是一种民法现象，选择用何种概念术语作为其理论体系建构的基础，是民法问题中的解释选择问题，没有真假对错之分，而与学术共识相关，我国民法理论和实践选择了拟制规范（拟制性法条）。在语言哲学的视野下，“视为”语词是民法规范表达式中的异常话语。需要强调的是，拟制是我国理论和实务中具有共识性的法律概念，其典型规范结构是“以非A为A”，即将“非A”与“A”等同。例如，拟制直系血亲等表述曾作为立法建议被使用，拟制血亲主要指养父母子女关系。《民法典》婚姻家庭编第1072条第2款规定“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定”，该款中的“适用”一词对应的法律适用方法应该是法律效果的指示参引，而不是相同适用。有观点认为，《民法典》第1072条第2款是拟制规范，继父母与受其抚养教育的继子女之间的关系和生父母与生子女之间的关系本不相同，但通过拟制指令其应适用和生父母与生子女间的关系相同的法律效果。在适用拟制规范时，被指令参照的规范可以被“相应地”适用，即法律效果的相同程度可以有所出入，关键在于根据规范目的进行调整。继父母与受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，不应适用《民法典》中关于父母子女关系的所有规定，达到和生父母子女完全相同的法律效果，而应当依据本条第２款的规范目的进行限缩解释。“适用本法关于父母子女关系的规定”应限缩解释为“适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系的规定”。但是，上述关于《民法典》第1072条第2款拟制规范及其法律效果的论述与是否用拟制规范解释“视为”规范之间没有必然联系。

关于拟制规范与“视为”语词的关联性认识，有两种具有代表性的学术观点。一种观点认为，拟制性法条采取“视为”的立法技术，“民法”上之拟制规定，固用“视为”字样表示之。但用“视为”字样，而非拟制者亦有之。“视为”作为立法技术之一，在民事法律规范体系中，通常具有法律拟制的功能。某些特殊情形下，“视为”却具有法律推定与注意规定之特质。相反观点认为，制定法条文中的“视为”就是法律拟制。在这种观点之下，“视为”规范中的非拟制规范是立法技术不恰当的具体表现，理应是要将其排除出拟制规范的，保持拟制规范与“视为”语词之间形成的稳定关系，避免无休止的语词混乱。但是，完全将“视为”语词与拟制规范挂钩，会遮蔽诸如“视为”规范、回溯效力规范等规范类型的独立方法论品格，一谈到制定法条文中的“视为”语词，就谈拟制规范的方法论，这不符合民法规范的科学性要求。例如，有观点指出，德国通说认为回溯效力规范和拟制规范通常都带有“视为”（gilt als）的表述，因此前者是后者的类型之一，简称“回溯式拟制”（rückwirkende Fiktion），我国多数学者在论及回溯效力时将其径直等同于拟制，但回溯效力规范并非拟制规范。另一种观点认为，“推定”大多表达的是法律推定，但也表达法律拟制和注意规定，“视为”大多表达的是法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。这种观点至少有四个不易：其一，准确界定法律拟制和法律推定这两个具有前提性、基础性的概念不易，对此至今未形成可直接被立法和司法借鉴的理论共识；其二，理清其中纠缠错杂的概念争论不易，各种观点之间的竞争关系难以达成共识；其三，该观点的证成不易，要对涉及的所有推定规范和拟制规范进行逐一检视，还要用其他类型规范加以验证，作业量很大，很难考虑周全；其四，实现拟制规范认识论的清晰度和层次性不易，很可能不当扩大拟制规范的范围和类型，甚至在法律真实主义之下出现一种泛化的民法拟制观，将法条中的价值判断结论普遍看作立法者的拟制。因此，相比之下，第一种观点在论证的清晰性、可行性与实践性上都是更妥当的。在长期的学术竞争中，选择用拟制规范想象、解释、描述、表达“视为”规范，已经是很重要的理论共识，暂且不论这种共识与“视为”规范识别和体系建构的关系，因为完成“视为”规范的体系建构任重道远。

（二）“视为”规范结构上包含不同构成要件具有相同法律效果

在选择用拟制规范解释“视为”规范的前提下，“视为”规范包含将不同的构成要件事实等同对待的结构性特征。我国主流观点认为，“拟制”指对不同构成要件的事实明知其存在区别，仍规定具有相同的法律效果，“视为”乃“即是”之意，拟制规范是对某一规范的构成要件进行拟制。我国主流观点与拉伦茨对法定拟制的描述是一致的。此时涉及一个解释选择的问题，即“视为”一词在一个民法条款中，拟制的是该整个条款，还是仅作用于该条款的某个构成要件？笔者认为，“视为”拟制的是整个条款，这是因为整个条款的多个构成要件旨在确定“A视为B”这一结构，而且“视为”规范的法律解释与整个条款相关。

“视为”乃“即是”之意，与直接适用一样，“视为”规范在法律效果上与同一对待的构成要件事实完全相同。有观点认为，参照适用是主要相似但仍有一定差别，拟制是完全同一对待。也就是说，在《民法典》的“视为”规范中，“视为意思表示”与“意思表示”的法律效果完全相同、“胎儿”与“自然人”的民事权利能力完全相同、“视为其死亡的日期”与“自然死亡日期”的法律效果完全相同，等等。实质上，这是“视为”立法技术与“同一性”思维的结合。法律上的视为等同，在程度上（尤其是法律效果上）是否可与被参引规范有所不同？在“A视为B”结构中，形式上构成要件A与构成要件B之间的关系其实不重要，重要的是确定A可得适用的法律效果。因此，比较法上将“视为”规范称为法律效果的指示参引。构成要件A与构成要件B之间的关系不仅涉及“视为”规范立法配置的科学性及其论证方法，而且涉及“视为”规范司法适用中法律效果的选择（法律效果“同一”抑或“相似”）。需要强调的是，针对“视为”规范结构上包含不同构成要件具有相同法律效果这一观点，理论上存在不同的认识。例如，拉伦茨认为，拟制具有如下危险：忽略T2与T事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。以拟制表达的指示参照，也只可以作如下的理解：应“准用”被参照的规范。换言之，不需要在每一点上都视为相同。假使立法者不想接受自己所规定的等同平视将导致的全部后果，那么必须依法律目的做限缩解释。例如，法律目的本身禁止将所有关于意思表示的规定一体适用于这些法律拟制的意思表示。

在区分准用规范与拟制规范的基础上，我国主流学术观点认为，拟制规范的法律效果是完全相同的，准用规范的法律效果是相似的。但是，这种规范区分本身并不是“视为”规范法律效果的决定性论证理由，如果在指示参引方法下对待这两类规范，拟制规范的法律效果是完全相同的结论也存在讨论空间。新近，有学者用准用规范解释部分“视为”规范，旨在化解这部分“视为”规范性质识别和法律适用的难题，其认为，宣告失踪单轨制中的“视为死亡”尽管并未使用“适用”（gelten）或“相应地适用”（entsprechende Anwendung）等常见表述，但其实际上是一条指示参引规范（Verweisungsnorm），更准确地说系准用规范。

（三）“视为”规范实体上无其他方法论存在与发展空间

在实体法上，“视为”规范除了民法解释方法，没有其他民法学方法论存在与发展的空间。传统民法学方法论的内容包括法律解释方法和法律漏洞填补方法，作为司法三段论大前提的“视为”规范在适用过程中是围绕法律解释方法展开的，包括文义解释、体系解释、历史解释与目的解释。近年来，一种关于民法学方法论的有力学说倡导发展广义民法学方法论，这是在民法问题类型区分及体系建构的基础上对传统民法学方法论的完善与发展。不可否认的是，“视为”的思维虽广泛存在于民法规范中但被普遍排斥。这是因为“视为”内含的“法律之真”是建立在虚拟性基础上的，这与中国近几十年流行的主流哲学的“真实”“真理”观很不相同。但是，虚拟是源于现实、高于现实的建构，它是思维在虚空中通过符号化想象力实现的“可能性”，人对现实事物的认识不是复制和描摹式的，而是创生式的摆置于人所确定的位置上。这种虚拟性具有丰富的实践品格，民商事的证明活动往往不是在“查明”案件真实，而是在“证明”案件真实，证明活动中“真”的案件事实指人们通过认识活动把握的东西。

在特定历史语境下，法律获取方法的改变是最大的进步。“视为”规范方法论的突破性认识可以提升传统民法学方法论的认识层次，目前的讨论文献缺乏对“视为”规范相对独立方法论的提出与论证，但也存在一定的方法论自觉。例如，有观点认为，从引用性法条的外观形式来分析，引用性法条可被分解为三个部分：引用部分、标识词与被引用部分。这是引用性法条的构造。不同的引用性法条具有不同的适用方法。换言之，“视为”有相对独立的适用方法需要理论阐释和挖掘，但其方法的体系化建构不足，理论上对“视为”规范的识别还未体系化，甚至识别的方法都没有形成共识。整体上，“视为”规范的方法论自觉逐渐萌发，既有的“视为”规范方法论内容建构还处于初级阶段，“视为”规范的方法论体系还需要对每个“视为”规范的理论与实践进行研究，从这种普遍性的研究中总结出一般性的方法论命题。

（四）“视为”规范证据上属于民法证据规范的重要类型

在《民法典》编纂过程中，理论界就主张要树立实体法和程序法交叉的思维，在民法典中妥当、适量配置民法证据规范，减少相关配套司法解释的制定，增强民法典适用的效能。但是，最终公布施行的《民法典》没能体系化地配置证据规范，在零散的证据规范配置中，有很大一部分是“视为”规范。有观点认为，“视为”规范是重要且丰富的民法证据规范。例如，《民法典》第25条是对自然人住所的民事法律事实拟制规范、《民法典》第48条宣告死亡制度是死亡时间的推定规范、《民法典》第308—309条规定共有关系的推定规则和按份共有份额的推定规则是不可反驳推翻的权利推定规范（拟制规范）、《民法典》第469条第2款是合同成立及其证据方法规范、《民法典》第145条、第171条第2款第一句和第二句、第638条、第680条第2款、第707条、第831条、第889条第2款都是不可推翻的合同法律事实推定规范、《民法典》第1124条规定了接受、放弃继承和遗赠的意思表示之证明。可见，“视为”规范属于民法证据规范的重要类型，分享民法证据规范丰富的方法论命题，但从不同“视为”规范对应的民法证据规范类型的不同可以看出，理论上对“视为”规范的认识还不统一。目前，“视为”规范的理论建构大多面向其内部的类型区分及法律适用，尚未顾及其外部的方法论，例如作为法律后果指示参引的方法等。

“视为”规范作为民法证据规范的重要类型，分享民法证据规范的丰富方法论命题，这也可以作为“视为”规范方法论的一部分。“视为”规范有助于将民事权利落到实处，民事举证责任等证据思维是对传统民法适用方法中请求权规范思维和民事法律关系思维的有益补充；丰富民法规范论的类型体系，民法中的证据规范不仅限于举证责任一般标准、举证责任法定特别标准和证明标准规范等证据实体规范，还包括少量证据方法规范等本属于证据程序事项的规定；推动案件事实的查清和民事法律事实的动态化。民法证据规范论的既有研究成果为“视为”规范方法论的发现、发展和完善提供了思想资源和分析框架。

（五）“视为”规范适用上对应不可反驳的法律论证方法

在用拟制规范解释“视为”规范的前提下，“视为”一词限定了“视为”规范不可反驳的性格。有证据法学者认为，推定与拟制是两个不同的概念，不能混淆。法律上的拟制，是根据实际需要把某种事实看作另一种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题，司法机关必须适用拟制的规定。在我国法律用语上，一般是用“视为”表达拟制。一切法律规定中拟制的事实，与根据某种事实推断的、可以举证推翻的推定事实，显然有本质区别。明确两者的区别，是正确适用有关拟制与推定的法律规定的需要。“视为”语词能够影响民法规范的类型区分，也能够影响证明责任分配，还能够影响“视为”规范的法律论证方法。有观点认为：“对于引用性法条的适用而言，难点不在于引用的是构成要件还是法律效果，而在于如何识别不同标识词，以及由标识词决定的法条适用方式。从某种意义上说，无论是引用构成要件还是引用法律效果，引用的范围都受到标识词的语词内涵限制。”在思维上，大多数时候还是将“视为”与拟制等同处置，这在很大程度上限定和引导了“视为”语词和“视为”规范的讨论方向。有观点认为，“视为”强调的是拟制等同的特征，适用方式是“完全照搬”，特定域（特定目的考量）限定了对应的具体性，如果以开放性的方式设计视为型法条的条款，则特定域限定会同开放性冲突，或者特定域限定遭到开放性设计的解构。在“视为”语词的限定和民法证据规范品格下，“视为”规范中的非前提性事实，即“A视为B”这一结构所在的这一要件事实不可反驳推翻，其他前提性要件事实可以反驳推翻，该特征也成了“视为”规范识别的切口，以此作为识别其中的推定规范的标准。在法律论证方法上，“视为”一词在法律的语义分析方法层面导向“不可反驳”的特点，这种思维会忽略诸如法律逻辑分析方法等法律论证方法对“视为”规范的解释力，将“视为”规范简单归入非逻辑的立法决断和虚构，从法律论证方法的角度遮蔽了“视为”规范方法论的发展。要妥当对待“视为”规范的不可反驳推翻这个判断结论，长期以来“视为”语词给人一种权力决断或主观意见先入为主的印象，这导致其可讨论性、可反驳性与可还原性都较低，可能会使权力或对话关系中的弱势者更加被动和无力。从“视为”语词的限定性结构中无法导出不可反驳推翻的判断结论，而是指向一种法律效果的归属力。

三、自主发展：中国自主的“视为”规范理论

“视为”规范涉及民法实体规范与民法证据规范的交叉融合，这对中国民法学自主知识体系的形成具有重要价值。“视为”语词与“视为”规范的现有研究偏向思维上的简化和逻辑上的分解，缺乏方法论和体系思维。在民法规范理论或法条理论的学术作品中，较少关注民法中的“视为”规范，缺少以“视为”规范为研究对象并对其展开“解剖麻雀”式的研究，这类规范在学术上的“失声”本身就值得研究。“从中国民法典到中国民法学的转型不仅是要实现从民法典到民法学的理论提升，更是要解决中国法学一直面临的‘中国’缺位问题。”继续研究“视为”规范，就是为了完善和发展“视为”规范的民法学方法论，限制“视为”语词被立法和司法随意使用。

（一）立足“视为”规范的中国实践和中国问题

“视为”语词与“视为”规范虽然容易给人一种技术性强、学理性弱的印象，但是“视为”的思维广泛存在于民事立法、司法与学理中。“视为”的思想和方法，既是立法的兜底思想和方法，也是重要的立法技术规范。党的二十大报告强调：“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。”其中，科学立法是法律实施的第一步，成熟、科学的立法技术规范是制定良法的核心。科学立法要做到逻辑立法，此处的“逻辑”既包括形式逻辑，也包括非形式逻辑或论证逻辑。《中华人民共和国立法法》第65条第4款规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构编制立法技术规范。”既有的民法学方法论一直努力借助法律解释方法化解立法技术的不足，但其缺乏对立法方法的关注。有观点认为，立法分为政治因素和技术因素，前者与民众意志紧密联系，后者指法律独特的科学性部分。长期以来，我国法学研究重视法内容、法价值，忽视法形式、法技术，这种“得意忘形”“避实就虚”的学术偏见为害不浅。因此，深入研究常用法条类型具有重要的理论和实践价值。

在立法上，“视为”语词代表了重要的立法技术和法律修辞方法。立法的方法是法学思想和方法的深谷地带，看似超出了法律适用的实践品格，实则是良法善治的起点。立法的方法是一种集哲学、社会学、伦理学等多学科为一体的综合体，不同流派的法学家甚至同一流派的不同法学家在不同时间段对同一问题的立法技术选择可能存在很大差异。例如，《民法典（草案）》第1017条规定：“具有一定社会知名度的笔名、艺名、网名、字号、姓名和名称的简称等，被他人使用足以造成公众混淆的，与姓名和名称受同等保护。”该条属于隐藏的引用，对应定义性拟制规范。《民法典》第1017条没有采用拟制技术，而是采用参照适用技术，该条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”面对《民法典（草案）》第1017条与《民法典》第1017条对应的这两种截然不同的立法技术，我们会问：决定立法者舍“视为”技术而取参照适用技术的理由是什么？在民法解释学视野下，性质解释方法和目的解释方法对立法技术的取舍可能具有一定的解释力。但是，我们想知道的是，立法者在如此不同的两种立法技术之间做选择时，是遵循一套成熟的、体系化的立法方法，还是仅依靠一种简单的、临时性的决断？德国法学家齐特尔曼认为，持有不同价值观的立法者勾画的法律一定不同，这也是立法任务的伟大与危险之处，除此之外再无更伟大或更具责任性的任务。我国学者谢晖认为：“人类之所以能用言有尽而意无穷的文字表达复杂世界的事实、关系和需要，已然决定了语言和文字的拟制、修辞本质，语言就是人类思维世界中的拟制思维、修辞决断”“但凡由语言、文字所决定的事物，都是拟制的、修辞的；但凡由拟制建构、由修辞决断的事物，都是真理的诠释，而非符合真理，是同情理解的真理，而非科学验证的真理”“以语言文字为载体表达的法律，不但给天人关系、群己关系、身心关系进行拟制的命名……而法律对这三类关系的裁取，与其说遵循的是‘事物关系的规定性’，不如说是一种拟制的修辞决断。”同时，“视为”也是一种法律上的修辞，包含想象力的因素。在立法、司法中，“想象”总是伴随着法，形影不离。齐特尔曼认为，当人们谈及艺术时即很明显，一切修辞学都是艺术，它越重要就越危险……即使最微小的句子结构也可能导致最严重的后果，任何修辞的不清晰或不确定都会引发众多诉讼。卢鹏认为，在法诗学看来，法或法学，都离不开想象。法学中的想象，可使动词名词化，也可使名词动词化；可予时间以空间化，也可予空间以时间化；可使具体事物抽象化，也可使抽象理念情境化；可把死的视作活的，也可把活的视为死的；可把人伦关系的原则扩用到物的世界，也可把物的关系之原理扩用到人伦关系的领域。逻辑“涵摄”，是一种思维上的“纳入”；诗性“比兴”，也是一种思维上的“纳入”。但两种“纳入”，有显著的不同：前者是一种严格的概念归属或演绎推理；后者的“纳入”则是“好像”或“模拟”的。在语词上，前者的用词为“是”或“属于”，后者的用词则是“好像”或“视为”。因此，“视为”语词代表了重要立法技术，是一种科学的、具有鲜明想象力品性的思想和方法，“视为”规范并不是虚假与非科学的。

我们不能从单纯的修辞学或论题学视角下理解“视为”语词与“视为”规范。有观点认为，论题学与修辞学关联在一起对法学是无用的，论题学原则上不符合法学的本质。对法学而言，并非论题学，而是原则上只有目的性—体系性思维，才能构成对形式逻辑命题的必要补充。它与论题学主要有两方面区别：法学是诠释学导向的，是以客观给定的精神上的构造物的理解为导向，拒绝仅以普遍接受的意见或常识作为其前提的基础；法学不能将所有出现的问题视为孤立的单一问题，而是尝试将其尽可能广泛地融入一般问题，在“法秩序之整体”的体系中加以解决。论题学在欠缺充分的法律评价特别是漏洞情形下作为紧急辅助工具，例如作为论题学特征的强烈的以单一问题甚至个案为导向的努力，在以“假设的当事人意思”为准绳的做法中体现得非常清楚。“视为”规范中就存在“假设的当事人意思”的不同情形，“视为”规范的配置往往会经历“从共识到规范”的论题式结构的影响。论题学的错误在于，通过抨击所谓过于僵化的“体系思维”，把对主要在法律外部（实际在很大程度上是决断论的）基础上进行法律获取的更“自由式法律的”方法的提倡，与原本的体系化问题掺杂在一起。

在司法中，法官运用“视为”说理，展现类推适用的方法论。最高人民法院指导案例29号裁判要点1认为，对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。最高人民法院指导案例50号裁判要点1认为，夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。最高人民法院指导案例107号裁判要点2认为，在国际货物买卖合同中，卖方交付的货物虽然存在缺陷，但只要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物，不应视为构成《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约的情形。湖南省岳阳市中级人民法院在一起道路交通事故赔偿案中，将嗣孙视为孙子，其有权获得保险赔偿款。该院认为，宗亲承继并不违背法律、行政法规的禁止性规定，也不违背社会公序良俗，小阳的嗣孙身份应予以认可。更重要的是，小阳在过继给李德后双方已形成了稳定的祖孙生活与情感联系，小阳应被视为李德的拟制近亲属。在某继承纠纷案中，二审法院认为，是否形成抚养关系应以继承实际发生时为节点，继父母与继子女是基于姻亲而发生的一种事实上的抚养关系，这种关系是法律拟制的，离婚后，在继父母不愿意继续抚养的情况下，应视为继父母子女关系的解除，他们之间父母子女的权利义务不复存在。可见，在上述案例中，“视为”是法官根据价值判断结论与类推适用的方法论相链接的工具，是一种法律适用方法，一般不涉及《民法典》中“视为”规范的识别和法条逻辑等疑难问题。但是，司法中广泛存在的“视为”论证方法对“视为”规范方法论的发现和发展具有重要的提示、补充和矫正作用。

在学理上，学术表达中创造一些概念解决理论供给不足，这存在“视为”思维运用的广阔空间。例如“准共有”概念。有观点认为，在胎儿接受遗赠的情形下，胎儿出生时为多胎的，多个胎儿对受遗赠的财产按份共有，此时按份共有的客体是遗赠请求权，而不是具体财产，这种情形下的共有相当于“准共有”。实质上，“准共有”概念表达的是非共有而视为共有之意。再如“准人格”概念，即胎儿和死者具有的一种与自然人人格既相互区别又有相当程度一致性的资格。又如，有观点认为，应当将知识产权制度视为一种规制和支持知识生产、分配和利用的机制，而不能纯粹看作一种普通的财产权。还比如根据违约行为的类型区分与体系建构，可以将违约区分为真正违约与视为违约，后者是指债务人未违反任何合同义务，依法本不成立违约责任，但当事人双方特别约定，在某些情况下，某行为视为违约行为。《民法典》之所以存在“视为”规范，形式上缘于“视为”规范与民法规范多数已然形成的外在体系逻辑不一致（异质性），前者是对后者基本逻辑的违反，但立法者对“视为”规范与其他特定规范要作相同或类似的价值判断结论，这也使“视为”规范成为各种民法制度交叉叠加的领域，尤其是不同疑难民法制度交叉叠加的领域。“视为”规范是否存在完整的内在体系与外在体系以展现相对的规范独立性？在民法学的发展过程中，一些经典范式的解释力面临瓶颈已然成为民法学方法论的共识性前置条件。

（二）揭示“视为”规范被遮蔽的民法学方法论命题

“视为”规范贡献的是一种民法现象的思想框架。究竟是将《民法典》中以“视为”语词表征的规范理解为拟制规范，还是理解为拟制规范的上位概念，这其中的差异不仅是法律效果的差异，更是源于理解“视为”规范这一民法现象的思想框架的差异。“视为”规范自身缺乏法律效果，但其并非无适用的可能，因此也不能归于残缺规定，不是病理性法条。“参照适用情形下的同等对待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一个点上都被同样实行，而拟制或者直接适用则不然。立法上何时配置拟制规范，何时配置直接适用（认定）规范，值得思考。” 如果说，参照适用规范与拟制规范的核心区别在于：前者的法律适用或多或少，后者的法律适用完全复制，则拟制规范与直接适用规范有何实质异同？相对于“视为”规范表达的法律知识本身而言，在思想史上和方法史上确定“视为”规范民法学方法论的理论坐标是极为重要的。

“视为”语词与“视为”规范有助于开阔民法法源观的视野。法源是法官裁判依据的来源。民法法源具有多元性，但效力来源限于制定法。民法法源应保持开放性，但其范围不是漫无边际的不受拘束，而是受到特定时空条件下人们价值判断共识的限制；要将划定民法法源的边界思维转化为发展民法法源的方法论思维，避免在各种纠缠取舍中标定民法法源的界域。法源无法与制定法划等号，法源理论也无法与制定法适用方法划等号，法源有独立的理论和实践品格。民法法源开放性是有限度的，一方面要为法官确定非制定法民法法源的裁判依据增加论证义务，论证作为裁判依据的非制定法规范与特定制定法规范之间的关联性强度；另一方面作为裁判理由的非制定法规范构成民法法源的边界。拟制法源观不因“拟制”二字而丧失科学性和理论性。在妥当看待民法法源拟制性的基础上发展拟制法源观，借助拟制这种方法和配套方法论控制机制，确保制定法法源的开放性，并将这种开放性控制在合理的限度之内。在拟制法源观视野下，“视为”规范不是法典体系性和逻辑性的破坏者，而是减少疑难民商事案件的情形、限缩民法法源理论介入空间的助力者。“视为”是普通的立法技术和司法技术，与参照适用等一样，在民事立法与司法中都发挥效用。

“视为”规范的识别蕴含重要的方法论命题，是民法问题中的司法技术问题。“视为”规范的性质识别是其法律适用的前端问题，是司法三段论大前提中重要的民法规范论问题，也是司法三段论小前提中重要的民法证据规范论问题。识别“视为”规范具有实益，“视为”规范性质影响当事人在具体案件中的举证责任和举证不能的风险负担。在借助“视为”“推定”语词识别拟制规范的基础上，理论上还发展出了概率识别方法、构造识别方法和阶层识别方法。但是，各种识别方法都存在弱点，无法从理论功能和实践效用上担负起识别的标准。不存在固定的拟制规范一般结构，拟制规范的类型具有层次性和复杂性。想借助某种单一识别方法一劳永逸地识别“视为”规范是行不通的，有必要构建多层级识别方法。多层级识别方法的建构具有理论开放性，促进“视为”规范研究的深化。首先，借助体系解释、论理解释等方法，可以识别出“视为”规范中的注意规范等。其次，借助“以非A为A”结构，可以识别出“视为”语词引导的要件事实与基础规范截然不同且不能被基础规范的要件事实推翻的单层拟制规范。再次，双层拟制规范的识别与适用就要突破单层拟制规范结构的束缚，拓展拟制规范的类型，建构更具解释力的拟制规范体系。最后，如果无法确定一个“视为”规范是拟制规范还是推定规范时，就要根据广义民法拟制规范论，从实体和程序交叉视角破解复杂“视为”规范识别的困境，发展“视为”规范的方法论。

“视为”规范的指示参引方法是其提取公因式的方法论，是民法问题中的司法技术问题，但要避免将其与“视为”规范的法理基础挂钩。指示参引是对“视为”规范具有回应力、解释力和想象力的方法论。首先，指示参引是“视为”规范的特征，可以发挥控制和检验何时配置“视为”规范、如何配置“视为”规范的双重功能。指示参引是拟制规范、“视为”规范、准用规范等符合“指示参引”描述性界定的规范类型的共通性方法论，指示参引的位阶可以提升为一般性的、开放性的方法论。“视为”规范是一种法律效果的指示参引，即建构性指示参引，其分享指示参引的方法论。其次，体系性是指示参引的评价标准。非形式逻辑和型式构造的语境能够有效化解“视为”规范的体系性质疑困境，“视为”规范既不是违反被指示参引规范所在体系的产物，也不是体系陌生规范。最后，指示参引的重要点是“视为”规范方法论发展的方向。指示参引既是法典体系化的方法，也是揭示民法规范间内在关联机理的方法。“视为”规范借助指示参引有机融入民法典体系结构。相似性是指示参引适用的重要前提，“视为”规范的法理基础是相似性而不是类推性。

结语

“视为”规范的研究具有重要的理论和实践价值。德国法学理论产生了重要的“视为”规范的基础和共识，我国学者在吸纳融合德国法学“视为”规范理论的基础上，逐渐形成了一些本土化的成果和共识，以此为前提，我国学者开始反思“视为”规范的既有理论共识，自主发展了“视为”思想和方法以及“视为”规范，展现出了“视为”规范的方法论自觉。事实上，“视为”规范的这种理论继受、吸收融合与自主发展是我国民法学成长的普遍路径。具体而言，在汉译德语方法论著述中，德国理论中的拟制规范是“视为”规范的重要类型，“视为”规范是法条理论中的不完全法条，“视为”规范蕴含指示参照的方法论，但其法理基础始终模糊不清。我国在吸收融合德国理论基础上形成了五个共识，即在概念上，“视为”规范用拟制规范这一术语解释表达；在结构上，“视为”规范将不同构成要件事实等同对待；在实体上，“视为”规范无其他方法论存在与发展空间；在证据上，“视为”规范属于民法证据规范的重要类型，分享民法证据规范丰富的方法论命题；在适用上，“视为”规范对应不可反驳的法律论证方法。我国“视为”规范理论自主的发展是要立足中国实践和中国问题的，在我国立法、学理和司法上，“视为”思想和方法有很大的存在空间。但是，通过对现有成果的梳理，我国立法、司法和理论缺乏对“视为”规范系统性的研究，亟须通过完善和发展“视为”规范理论储备，为“视为”规范的立法和司法供给方法论。“视为”规范自主发展至少有两个现象：其一，展现“视为”思想和方法的科学性、想象力，为确立“视为”规范科学的体系地位、独立的方法论地位奠定坚实基础，拓展民法学方法论的想象空间，解放民法学的思想束缚；其二，既反思德国法学理论形成的“视为”规范的基础理论和共识，也反思我国学者在吸纳融合德国法学“视为”规范理论基础上逐渐形成的一些本土化的成果和共识，揭示“视为”规范被遮蔽的民法学方法论命题。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：李伟伟：《论中国民法“视为”规范理论的发展脉络》，载《河北法学》2026年第2期，第159页-177页。