作者简介:李国强，男，辽宁大连人，大连海事大学法学院副院长，教授，博士生导师，大连海事大学国土资源法治研究中心主任，法学博士，研究方向：民法基础理论；温容泽，男，内蒙古自治区乌兰浩特人，大连海事大学法学院2022级博士研究生，大连海事大学国土资源法治研究中心研究员，研究方向：民法基础理论。
摘要:现行土地管理规则以行政程序为核心，未能实现集体建设用地使用权等财产权设立规则的完整供给，私权设立与公权力管制存在混淆。《民法典》中集体所有权是以客体的归属关系明确其私权规范逻辑，集体建设用地使用权是集体所有权的实现形式，而非所有权行使的结果。在制度规范的教义学解释层面，公权力介入表现为集体建设用地使用权设立中的主体设置与客体利益限定，应基于《农村集体经济组织法》等规范明确财产权设立中的主体关系；在具体的设立规则层面，依据公法用途管制区分权利设立方式，公权力仅作为外部构成在集体经营性建设用地使用权的设立中介入，应通过限定公权力介入的方式，明晰权利设立的主体、用途以及收益分配等私权规则，进而与《民法典》规范相衔接。
关键词:集体建设用地使用权；公权力介入；集体所有权；农村集体经济组织；客体利益
引言
以市场化方式利用集体土地，有序推进集体经营性建设用地入市改革是我国集体产权制度改革的重要内容。自2014年12月中共中央、国务院办公厅发布《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》开启我国土地制度改革试点工作，直至2023年3月新一轮集体经营性建设用地试点工作启动，集体建设用地制度改革仍旧处于试点阶段。但是，相较于土地经营权等财产权制度的改革成果，集体建设用地使用权的设立仍未能有效融入《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）用益物权制度构造。《民法典》第361条对公法规范的引致，导致集体土地所有权和建设用地使用权私权的实现过度依赖于公法路径，尽管最新出台的《中华人民共和国农村集体经济组织法》（以下简称《农村集体经济组织法》）明确了财产权设立的相关规则，但仍多聚焦于组织职能的划定，并不具备民事权利义务关系层面的直接适用性。既有实践多依照《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）等公法程序规则规范设立主体及设立方式，实践中有较多乱象。政策与公权力主导权利设立过程，私权设立与公法规制的界限亟需厘清。
学界虽普遍认同公法手段在集体建设用地使用权等财产权设立中的管制功能，但往往套用建立在私有制经济基础上的传统民法理论解释建立在公有制经济基础上的农地权利体系。此种以农民集体等主体视角的论证，“尚未见有力之学术通说”，反而导致了传统民法逻辑与公有制经济基础的不当“嫁接”。规则适用不明与实践多样做法促使相关研究视角的转变。集体土地权利体系呈现出的整体主义方法论构造表明，集体建设用地使用权的设立难以套用传统用益物权的发生逻辑进行解释，权利设立需要解决的核心问题在于如何依照我国土地管理体制界定私权设立中公权力的介入，并明确公权力在权利主体、收益分配等具体设立规则中的逻辑界限。有鉴于此，本文以集体建设用地使用权设立中的公权力介入为切入点，旨在以集体建设用地流转过程为基础明确公权力介入的具体表现，据此梳理集体建设用地使用权的权利设立规则，以期为改革试点提供借鉴。
一、公权力介入的依据：集体所有权实现的规范逻辑
集体所有权是集体建设用地使用权设立问题的解释起点，依照“用益物权以所有权为设立基础”之通识，集体建设用地使用权的设立本不应存在公权力的介入。但在我国城乡二元土地管理体制下，以集体土地设立建设用地使用权负担了更高的利益要求，并多以行政管理的方式予以保障。因仅有《土地管理法》等公法对于设立问题进行规范，设立规则往往依照公权力运行的规范依据、行为方式以及追求的价值目标进行解释，既混淆了集体所有权与行政机关管制的公权，又极易导致公权力对农民集体利益的侵害。集体建设用地使用权的设立应首先区分集体所有权的实现与公权力的行使。
（一）以客体的归属关系解释集体所有权的规范逻辑
对于集体建设用地使用权设立问题，集体所有权私权运行与公权力行使在规范层面的混淆首先源自《民法典》体系下解释集体所有权“行使”的困境，并由此产生对集体所有权私权属性的质疑。如依照《民法典》第130条，“本集体成员集体”无法直接行使权利，集体所有权主体与总则编规定的“自然人、法人、非法人组织”权利主体均无法对应，《民法典》规范下集体建设用地使用权的设立并非源自于集体所有权主体直接行使权利。为此，应重新梳理集体所有权的规范逻辑，从而明确集体建设用地使用权的设立基础，下文从“所有权的支配性”展开论证。之所以将其作为分析对象，是因为一方面，支配性是所有权作为物权的本质特征，以此分析得以明确集体所有权的私权属性；另一方面，支配性是对主体与客体关系的认定，以此分析得以解释集体建设用地使用权的设立方式。
第一，集体所有权无法适用依个人主义方法论建构的“主体支配客体”的规范逻辑，集体所有权人无法独立完成设立行为。“直接支配”为物权制度的构成要素，学界虽对支配性特征的理解有所差别，但均强调物权人能够依照自己的意思对物进行不同形式的利用，这一理念被贯彻于作为主观权利之典型的所有权制度当中，表现为个人意志得以在特定领域独立支配，由此确立了所有权制度中“权利主体直接支配客体”的逻辑，所有权人能够独立地在其所支配的客体上为他人设立用益物权。但上述理念源自个人主义方法论，依整体主义方法论构造的集体所有权与个人主义方法论建构的所有权行使理念本身即相区分：以集体所有权的主体进行分析，《民法典》并未将“本集体成员集体”塑造为与法人或非法人组织对应的民事权利主体，而是通过确立整体性概念的方式界定农村土地的归属，历史演变而来的“农民集体”也并未适用法人设立的逻辑。“本集体成员集体”的概念性、政治性表述使得“个人意志”与“独立支配”均被排除于集体所有权的构造逻辑之外，其并非独立的所有权主体。因此，集体建设用地使用权的设立无法依照集体所有权的行使进行解释，这为公权力介入集体建设用地使用权的设立留下解释空间。
第二，集体所有权意图划定静态意义上“客体于主体的归属”，从而明确集体成员的整体利益。其一，“主体支配客体”与“客体于主体的归属”的区分在于，主体对客体的支配关系表现为所有权主体的直接利用，而客体于主体的归属关系得以从静态意义进行理解，在于确定特定利益范围的归属。根据学者对于所有权历史演进做出的分析，以近代意义的所有权概念理解罗马法对于土地等财产的规制，所有权表现为氏族集体所有性质的“支配权”，强调土地等财产的“事实性归属”，具有公法上的权力与私法上的权利的平行特征，归属意义上的所有权往往与特定的政治性要求相关联。历史上曾出现的集体所有权形态，如日耳曼时期马尔克公社土地所有权等，即具有显著地确立特定归属并依身份享有的特征。相较于强调主体支配客体的实现，集体所有权意在确保特定客体或利益的归属，以归属关系解释主体与客体的关系仍旧是物权支配性的内容，并未脱离对所有权的一般规范解释。其二，《民法典》集体所有权确立主客体归属关系的原因在于农地作为权利客体的社会功能，即集体利益保障。我国农村土地所有制经历了从地主所有到农民个人所有再到农民集体所有之演变，农村土地被最终确定为集体所有，从而保障集体这一特定群体的利益。以《民法典》规范进行解释，集体利益保障是集体所有权规定及运行的首要目标。
（二）集体建设用地使用权是集体所有权的实现形式
集体所有权与个人所有权规范逻辑的区分表明，集体建设用地使用权的设立无法依照集体所有权的行使进行解释，但权利设立逻辑本质上仍与作为其基础的集体土地所有权直接关联。因此，应将集体建设用地使用权明确为集体所有权的私法实现形式，从而与集体所有权的“行使”相区分。
第一，以所有权的实现形式认定集体建设用地使用权等用益物权设立的原因在于，集体建设用地使用权虽由私权主体取得，但《民法典》规范的农地用益物权均以实现集体利益保障为根本要求。其一，对于土地承包经营权等集体成员享有的用益物权而言，在土地承包经营为物权制度所确认之前，国家土地管理遵循公权力行使的逻辑，土地承包经营合同往往与统筹缴纳等公法内容相关联，是政府管理村民之工具。用益物权构造虽转变为私权设立的逻辑，但权利取得的限定身份使得农民集体成员是基于集体所有权而享有，通过设定权利期限、限定权利主体等方式在私法层面实现集体利益保障。宅基地使用权与此一致，《民法典》第364条更直接以“分配”一词表述权利的取得，个体权利本身即源于集体所有权。其二，对于集体产权制度改革背景下集体建设用地使用权、土地经营权等用益物权而言，权利主体虽不再限定为农民集体成员，身份资格呈现弱化，但如《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第45条仍要求行政机关对权利主体身份资格进行审查。且权利设立中往往适用如《农村集体经济组织法》第26条、《土地管理法》第63条农民集体决定规则，通过农民集体成员表决，确保权利的设立符合集体利益。集体建设用地使用权的设立虽使得个体得以直接享有基于集体土地产生的利益，但仍以集体的整体性利益增加为根本目的。
第二，“所有权的实现形式”之解释亦与用益物权生成理论相符合。传统用益物权设立目的虽被概括为“解决民事主体无所有权而利用他人财产的有限需求”，但在集体所有权规范的整体性利益保障下，农民集体成员虽无法全面支配集体土地利益，其仍旧享有取得利益分配的潜在“份额”。集体建设用地使用权的设立服务于集体利益的增加，这与传统用益物权设立的一般价值取向——特定主体的利益保障是一致的。用益（物）权理论发展早期的“用益所有权”，即是在处理封臣和领主的关系中产生的。至罗马共和国后期，无夫权婚姻和奴隶的解放日益增多，家产的同使用权被分配以实现生存之保障。近代以来，经法国法、德国法确认形成的用益物权等类似制度则在特定时期负担着反封建、养老、不动产利用等多种功能，并依照权利客体划分不同用益物权类型。集体所有权与集体土地之上设立的用益物权在主体构造上呈现出“共同体中的个体”形态，基于个人利益与集体利益的一致性确保二者共同的利益享有。
“集体所有权行使”与“集体所有权的实现”均为对集体建设用地使用权设立的解释，但二者分别与主体视角、客体视角对应。以归属关系对集体所有权支配性的分析表明，基于私人所有权“人对物”的关系所列举的占有、使用、收益、处分等权能被客体归属所取代，而客体作为主体意思的外部定在，对土地本身的“占有”即已实现确立集体所有权之利益享有目标。不应再基于个人主义方法论将集体建设用地使用权的设立解释为所有权的行使，而是依照农地这一权利客体视角，确认所有权人与用益物权人之利益保障，即论证的视角由主体转为客体。因此，应将土地的利用认定为集体所有权的构成要素，集体建设用地使用权的设立也即成为集体所有权的实现方式之一。
（三）集体所有权层面公权力介入应限定于集体利益归属的保障
集体所有权规范的归属关系旨在实现特定的法律关系，从而保障集体利益。但在私权行使的逻辑中，最大限度实现权利客体的经济价值是市场秩序中私权变动的核心目的。此时则需要公权力介入以实现集体所有权层面的利益保障，作为公有制表现形式的集体所有权需要通过公权力的形式来确保其利益诉求。而之所以将公权力的保障亦界定为集体建设用地使用权的设立前提，原因在于我国的土地管理体制。在集体所有权层面，所有权与公权力的关系是，公权力决定土地资源的初始配置，是土地资源市场配置的前提，直接作用于行政管理关系；集体所有权是公有制要求在民法制度中的反映，为土地资源进入市场流转提供基础。集体建设用地使用权的设立需符合公权力对土地资源的初始配置要求。因此，为避免私法规则中的公私不分，需严格界定所有权层面的公权力介入。
第一，以公权力的介入确保农民集体成员的整体性利益。其一，集体所有权的归属利益具有整体性，集体成员无法基于集体所有权主体身份进行直接分配。集体利益的不可分性是农民集体所确定的。“农民集体”概念的使用源于农村土地收归集体的特定历史背景，其虽被《民法典》所确认，但并未实现民事权利主体的抽象化改造。集体一词表达的是对组成人员之个体的否定和超越，因此，通过农民集体所确定的利益归属虽可以实现对全体集体成员利益的保障，但其并非个体利益的直接组成，是整体主义方法论在民事立法中的直接体现，从个体视角转向整体视角。其二，公权力在集体所有权层面的限定表现为对所有权权能的限制。所有权的处分权能是私法自治最为明显的体现，权利人得以在法律允许的范围内自由处分自己的私权，公权力介入所有权最为直接的表现也得以从对处分权能的限制进行理解，公法的强制性表现为行政法中的土地管理制度，农村土地的集体所有和集体经营体现出公权力的政治偏好，并基于国土空间规划等行政行为予以限定，而非直接依据集体成员的意志，此时即为公法秩序对于私法自治的特定限制。
第二，整体性利益保障中公权力介入的效果。其一，整体性利益表现为特定集体范围享有的公共性利益，承担特定的公共职能。所有权层面的整体性利益实现，最直接表现为特定集体范围内的公共设施、乡村建设等情况。对于集体成员个人的利益享有而言，除基于潜在性份额直接获取金钱分红外，还包括了保障安置义务，如集体对五保户、农民因公伤亡的医疗费及抚恤金等救济，预留福利性支出是集体利益分配的惯常要求。其二，集体成员基于整体利益保障负担特定义务。成员个体资格在集体土地归属意义上是被有意忽略或消融的，受制于集体制度所特有的成员关系，集体成员欲实现个人利益需以维护集体利益为义务，并通过议事方式、程序等实现集体自治。
还需要说明的是，应将集体所有权层面公权力直接作用的社会保障与用益物权等私权实现中的社会保障相区分。后者虽也存在公权力的介入，但适用的是私权设立的规则，不应将二者混淆。如《农村集体经济组织法》吸收了草案阶段的征求意见，第11条将“基本生活保障”范畴由“土地”扩大至“土地等财产”，此举即为在成员身份界定层面解决“城中村”村民的社会保障问题，是公权力在集体成员身份以及利益分配中的介入。
二、公权力介入集体建设用地使用权设立的教义学解释：主体设置与客体利益确定
现行法规范的集体建设用地使用权设立规则围绕行政机关的土地管理行为展开，《土地管理法》建设用地章并未明确集体建设用地使用权的权利体系与权利设立规则。《农村集体经济组织法》虽进一步确认农村集体经济组织代行集体所有权，但未规范具体的代行方式以及与权利设立直接相关的具体规则。基于公有制经济基础，公权力虽为集体建设用地使用权构成的外在条件，但权利设立规则的缺失往往导致公权力不当主导设立行为。公法功能的核心要义是授予或约束权力以及保障私权，集体建设用地使用权设立中的公权力介入应遵循此逻辑。下文围绕集体建设用地使用权设立中的权利主体与权利客体展开论证。
（一）公权力介入下集体建设用地使用权设立中的主体关系
《土地管理法》规范的集体建设用地使用权设立规则大量使用了《民法典》集体所有权规范的主体概念，但如《土地管理法》第63条等规则往往存在权利主体混淆的问题。在一定程度上，规范层面主体关系不明是由于《民法典》总则编中权利主体划分与物权编集体所有归属的表述不对应所导致，农民集体、农村集体经济组织虽是《民法典》规范的主体性概念，但在实践中多为公权力予以设置，单纯依照《民法典》规范的权利主体逻辑当然无法明确设立主体。因此，尚需联系《农村集体经济组织法》《土地管理法》等涉及“主体内容”之规定，明确设立主体规则。
1.农民集体与农民集体成员的关系：公权力基于实践的确认
主体关系不明问题首先围绕农民集体展开，农民集体在《民法典》权利主体体系的模糊定位表明，对农民集体的分析不应仅关注集体本身的主体性特征，而应转向对“农民集体与农民集体成员关系”的分析。
作为所有制范畴的确认，农民集体与农民集体成员的关系仍应回溯至历史发展中进行探究。新中国成立后，农村土地所有制经历了由农民所有至集体所有的转变，以农业生产合作社的发展为线索。从互助组到初级农业生产合作社再到高级农业生产合作社，农村土地集体所有得以建立。但这一过程具有明显的政策性变化，可将其理解为公权力作用方式的差异。互助组及初级农业生产合作社的发展时期，公权力仍旧体现为对集体劳动形式的确认与鼓励，此时形成的集体状态是基于农村熟人社会特征与地域形态，由农民自主形成自然式集体。而1956年《高级农业生产合作社示范章程》颁布，农村土地集体所有正式得到确认，进而推进人民公社化运动。自然式集体逐步转为行政式集体形态，公权力以自然式集体的地域范围为基础，通过划定特定农民集体与成员的方式确立共同体所有。
公权力基于实践所确认的共同体形态需要实现法律制度上的转化，“集体”恰好满足此要求。“集体”概念来自苏联的集体农庄，1929—1934年苏联集体农庄运动进行了生产资料的社会改造，由此确立的集体概念表明，集体是一种整体性的共同体，建立在成员个体资格消融的基础上。《民法典》构造下的农民集体应被视为公权力直接作用下的制度转化。在此种转化的过程中，基于前文对于集体所有权的分析，《民法典》第261条“本集体成员集体所有”的表述也就当然无法依照权利主体中的个人视角进行解释，而是强调整体性利益归属，通过确定特定地域范围的农民（自然人主体身份），将农民集体与集体成员相关联，且二者均相对固定，原享有土地所有权的农民转化为集体所有权构造下的农民集体成员。也正是在这一过程中，成员个体权利逐渐转为在某一集体内部的权利，个体权利的享有因此具有身份性特征。
但农民集体并未直接构造为民法制度中的组织体，原因即为在其形成过程中公权力的作用。从民法主体制度的发展上看，“非人可人”最为直观地描述了法人主体，人基于自主意志的联合是法人成为权利主体的原因。与此相对，基于公权力形成的农民集体虽也是特定地域范围的结合，并在互助组时期表现为基于生存发展的“自主”结合，但经由高级生产合作社、人民公社等制度构造出的农民集体成员的意志已然被忽略，这也是本文以整体主义方法论解释农民集体的原因。在此基础上，对农民集体的解释当然无法在《民法典》规范的主体制度中寻找依据，农民集体并非《民法典》中的典型权利主体，而是集体所有发展中的政治性主体概念，农民集体并非自上而下的成员组合，而是公权力作用的私法转化。因此，农民集体与集体成员本身无法设立集体建设用地使用权。
2.农村集体经济组织与成员的关系：公权力设置至集体所有权联结的转化
基于历史演进而设置的“农民集体”无法在《民法典》自然人和法人的区分中明确其定位，历史曾存在的农村集体经济组织（高级农业生产合作社、人民公社）成为所有权私法实现的主体。从政策改革及《农村集体经济组织法》的规范内容上看，我国的农村集体经济组织经历了由“政社合一”至“财产权行使主体”的转变，《农村集体经济组织法》构造的农村集体经济组织具有显著的营利法人特征，其组织结构、成员决策等内容仿照了公司等典型法人主体机制。因此，关于农村集体经济组织的讨论得以从财产权的行使进行区分，本文以2014年以来开展的农村集体产权制度改革为分界点。
农村集体产权制度改革以前，农村集体经济组织仍产生于特定的政治设置。这一结论来源于上文对农民集体产生的历史分析，不再赘述。早期的农村土地发展仍然体现为基于土地归属的农业生产经营，农村集体经济组织虽由“政社合一”转为“政社分离”，以实现农村土地承包经营，但仍旧表现出公权力主导的特征，由村委会或乡村人民政府发起设立。
农村集体产权制度改革开始后，新设或组织构造完善的农村集体经济组织真正成为了集体所有权代表行使主体，公权力由直接设置转为限定的介入。此处的集体所有权“行使”特指依照《民法典》第262条，借由组织体结构设立用益物权的情形。农村集体产权制度改革源于农村产权流转交易市场发展的不平衡，设立、运行、监管等存在问题，农村集体经济组织虽产生于特定的政治设置，但在制度改革中正逐渐脱离其公法色彩。或者说，农村集体经济组织本身的运行应当依私法关系对其进行规范、解释。农村集体产权制度改革下，农村集体经济组织因具有明确的组织架构得以实现所有权，被赋予承担集体资产经营管理的职能。在集体经营性建设用地使用权等用益物权的设立当中，应由农村集体经济组织作为主体，与用益物权人签订合同。尽管在实践中，上述权利的设立仍然存在专业辅助人的帮助以及自然资源管理部门的介入，但仍旧是以完备的农村集体经济组织设立用益物权，并在权利设立中发挥农民集体成员表决的功能。从农民集体、农民集体成员、农村集体经济组织的关系来看，无论是立法抑或是早期现实发展，农民集体与农村集体经济组织均存在混淆状态。《民法典》虽明确农村集体经济组织为特别法人，但并未说明其成员构造，物权编也仅存在农民集体成员的表述。与之相反，《土地管理法》《农村土地承包法》均直接使用“农村集体经济组织成员”表述，《农村集体经济组织法》亦直接专章规定成员问题，基于公权力设置的农村集体经济组织需要进一步解释其成员问题。
在公权力确认的农民集体这一整体中，成员个体基于集体所有权享有对于权利客体（如集体土地）的权利资格，取得农民集体成员身份。而农村集体经济组织对于农民集体具有依附性，在农村集体经济组织代表行使所有权的过程中，农民集体成员基于农村集体经济组织的设立而取得农村集体经济组织初始成员身份，农民集体成员到农村集体经济组织初始成员的联结即为集体所有权。从全国人大常委会法制工作委员会对农村集体经济组织成员的认定来看，其将成员界定为组织覆盖社区的村民，村民以承包地等资产加入农村集体经济组织，一定程度上印证了上文的观点。因集体所有权的归属特征与社会保障要求，村民所享有的并非承包地，而是基于集体所有权享有的承包土地的资格。在农村集体经济组织的法人构造下，农民集体成员的身份在一定程度上发生转化，但本质上均是基于集体所有权的享有。以此也可用于解释《农村集体经济组织法》第15条关于非成员享受成员的部分权益和福利的规定，以及产权制度改革背景下非本集体成员取得农村集体经济组织成员身份的情形。如《惠城区农村集体经济组织成员身份界定指导意见修订稿（征求意见稿）》对于申请取得农村集体经济组织成员的规定。在农村集体产权制度改革背景下，经济较为发达地区可能基于农村集体经济组织的股份制设置使得非本集体成员加入至农村集体经济组织当中，此时即需要与农村集体经济组织初始成员（农民集体成员）相区分，对其个体权利进行限制。在《农村集体经济组织法》已然出台的背景之下，相关解释论问题实质即应区分代表行使所有权的职能以及代表行使之中公权力的管制，将财产权设立等私法问题与《民法典》相关规定进行衔接。
（二）公权力对集体建设用地使用权人可支配利益的预先确定
客体作为权利主体之外部定在，本质上是对主体利益的表征，客体层面对于集体建设用地使用权设立的分析并非质疑权利客体是否为集体土地，而是在所有权与用益物权构造下，集体建设用地使用权人如何依照上文利益享有的逻辑取得特定的土地利益。因集体建设用地使用权并非基于农民集体成员身份取得的权利，权利人获取利益无法从集体所有内部直接享有，利益的确定只能依照土地资源的初始配置环节，即由公权力在初始配置中预先确定集体建设用地使用权的设立范围。由此，公权力在集体建设用地使用权客体层面起到客体利益确定的作用。
第一，公权力确定集体建设用地使用权客体利益的原因在于集体所有权人无法直接行使权利。可支配利益范围本质上为权利客体的具体化，依照用益物权为限定物权的类别划分，集体建设用地使用权人的可支配利益本应由所有权人予以限定。但遵循整体主义方法论构造的分析，所有权层面仅要求集体建设用地使用权的设立符合集体利益，无法在市场配置中对于集体利益做出划分。依照我国土地制度体系，土地管理与土地权利本就直接关联，土地权利的设立均需依照作为土地管理结果的公法土地资源分配，这也就使得公权力通过土地管理行为对农地用益物权的设立产生直接影响，其作用的表现即指向集体建设用地使用权的权利客体，确定权利人可支配利益。集体建设用地使用权作为支配权，权利人所支配的客体仅为所有权客体的部分，此时，是通过行政法与物权法对接，由公权力强制性地限定物权人行使物权和对物的支配。因此，公权力介入集体建设用地使用权客体界定的逻辑是，通过土地资源的配置划定集体建设用地使用权人的可支配利益。公权力对权利客体限定的介入虽突破了传统的用益物权设立逻辑，但仍旧是对于集体所有权实现的集体利益做出的划分。
第二，公权力对集体建设用地使用权客体利益的确定表现为土地规划、用地审批等具体行政行为。从《民法典》农地用益物权的规范上看，其遵循的类型划分本身也受到公权力用途管制的影响。我国早期的土地管理制度主要表现为高度集中的土地计划审批制度，土地利用规划层层下达，现阶段土地管理权包括土地规划权、用途管制权、开发许可权、登记权、税收权等，既指向对土地资源直接管制的权力，又包含保障土地管理制度有效运行而设置的权力。在试点实践中，如2022年国务院办公厅发布的《要素市场化配置综合改革试点总体方案》规定“允许将存量集体建设用地依据规划改变用途入市交易”等内容说明，作为公权力表现形式的土地规划、用途管制是集体建设用地使用权私权设立的前置性公法程序。应将用益物权的设立置于公法秩序基础上进行理解，集体建设用地使用权人是在公权力预先划定的利益范围中享有利益。从私法角度进行分析，公权力是通过对权利客体的限定实现利益保障目标。
第三，公权力确定可支配利益包括分配利益与限定利益两种形式。物权权利内容在于确定权利人的可得利益形态或可为行为权限，如《民法典》农地权利体系的划分即为公权力作用的影响，集体建设用地使用权与土地承包经营权等权利基于不同的管制用途而划分。而对于集体建设用地使用权权利体系而言亦是如此。在权利设立上，行政机关通过土地规划等行政行为预先对土地的用途、条件、范围等进行确定，农村集体经济组织发包农村土地、设立用益物权等需以此为依据。在权利类型上，如集体经营性建设用地使用权是基于公权力的用途管制，将权利设立限定于经营性用途。又如近年伴随集体产权制度改革产生的宅基地与建设用地的转化问题，其本质是经用地指标配置进而产生的权利转化，体现的是土地管理的作用。因权利客体的范围是划定权利权能和界限的标准，公权力对于集体建设用地使用权人可支配利益的确定是通过分配利益与限定利益共同完成的，集体建设用地使用权人在取得权利后仍需依照用途管制等要求行使权利，必须符合公权力预先对权利内容的限定。
第四，因公权力存在侵蚀集体利益的可能，集体建设用地使用权的设立仍需适用农民集体决定规则以确保集体利益。集体建设用地入市等制度改革是在社会对土地财政的诟病中产生的，设立集体建设用地使用权与征收集体土地均为集体土地进入市场流转的方式，但土地财政导致作为土地所有权人的“本集体成员集体”无法获取等量的集体土地利益，公权力不免侵蚀集体利益。因此，即便公权力已确定集体建设用地使用人的可支配利益，也仍需适用《民法典》第261条、《土地管理法》第63条等规范的农民集体决定规则，从而确保权利的设立符合利益保障要求。
三、公权力介入集体建设用地使用权设立的限度
主体设置与客体利益确定是公权力介入集体建设用地使用权制度规范与教义学解释的分析基础，行政管制、公权力介入等表述仍旧是从宏观上对“公权力作用于集体建设用地使用权的设立”的逻辑分析。行政管制规范下的权利体系仍需要明确公权力介入的具体表现方式，以进一步限定公权力在私权设立规则中的介入程度。
（一）依公权力介入程度确定集体建设用地使用权设立方式
现行法规范未能明确集体建设用地使用权的权利体系，《土地管理法》与《民法典》关于集体建设用地使用权并未形成一致的规范表达，由此导致集体建设用地使用权的设立方式并不明确。《民法典》第361条继受《物权法》第151条，明确了集体建设用地使用权之用益物权性质，但并未对其权利设立规则、方式等内容进行规定。根据立法释义表述，未做详细规定的原因在于《物权法》制定之时土地制度试点改革经验的不成熟，但对于《民法典》时隔13年后仍维持原有规范并未做出解释。而从《土地管理法》制度上看，《土地管理法》建设用地章节并未采取与《民法典》一致的权利类型划分，根据土地用途，宅基地使用权的设立被规范于此章节。同时，对乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业用地以及集体经营性建设用地一并规范，除2019年修法对集体经营性建设用地使用权设立问题专门规范外，其他建设用地使用权的设立仅确定了行政机关作出行政行为的程序。从2004年《土地管理法》修改“乡村建设用地”与“国家建设用地”分别规定的立法体例，以及现行《土地管理法》第63条“参照同类用途的国有建设用地执行”规则来看，国有建设用地与集体建设用地本应遵循一致的规范逻辑，但无论是《民法典》还是《土地管理法》均不存在“公益性或经营性国有建设用地”的表述，在《土地管理法》第63条规范下，是否非经营性建设用地使用权均无需适用农民集体决定规则？不存在农民集体决定程序，是否意味着集体公益性建设用地使用权并非用益物权？集体建设用地使用权利体系内部如何划分设立方式以及划分依据等问题有待明确。
依据《土地管理法》划定的集体建设用地使用权类型，权利设立方式因公权力的介入程度而显著区分。依照设定目的的不同，《土地管理法》规定的集体建设用地使用权可划分为公益性建设用地使用权与经营性建设用地使用权，前者主要指向《土地管理法》第59—61条，后者指向《土地管理法》第63条。在集体经营性建设用地使用权的设立中，权利设立遵循的是私权设立逻辑，设置农民集体决定规则，以合同方式设立；而公益性建设用地使用权则适用公法“审核—批准”的行政程序，可将其认定为公法对公共利益的严格保护。但从权利设立角度，集体公益性建设用地使用权与《民法典》第347条、《土地管理法》第54条规范的“划拨”方式设立国有建设用地使用权情形基本一致，“审核”“批准”等是行政行为的表述，并非权利设立的方式。由于相关公共设施、公益事业仍存在由其他市场主体投资建设的可能，有必要明确划拨设立的集体公益性建设用地使用权，与《民法典》规范的建设用地使用权设立方式一致。同时，应将兴办企业建设用地亦认定为经营性用地的范畴。乡镇企业用地源于历史时期的农村发展政策，根据设定目的及用途来看，其与《土地管理法》第63条直接规范的集体经营性建设用地使用权基本一致，《土地管理法》对此分别规定的原因在于现行土地规划。但基于立法对于兴办乡镇企业建设用地使用权设立的严格限制，致使只能遵循行政管制下以划拨设立此类建设用地使用权，只有通过土地规划、指标转化等方式将其转为存量建设用地，通过设立集体经营性建设用地使用权的方式重新进入市场流转。
（二）集体经营性建设用地使用权设立中公权力介入的限定规则
集体经营性建设用地源于集体产权制度改革背景下土地要素市场化流转，《土地管理法》第63条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四章第五节对其专门进行规定。但受限于土地管理法规的公法性质，集体经营性建设用地使用权仅得依据集体建设用地使用权定性解释为用益物权，应依据上述条文解释公权力介入权利设立的方式，从而确定符合用益物权设立逻辑的集体经营性建设用地使用权设立规则。
第一，经营性用途遵循公法规制逻辑，民事权利义务规则无法对其进行调整。集体建设用地使用权的设立需以土地规划与用途管制等公法行为为依据，但在集体经营性建设用地使用权的设立中存在特殊要求，即公权力对工业、商业等经营性用途的限定。从原《土地管理法》建设用地相关条文规定来看，除“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅”使用建设用地外，非农业建设使用建设用地为一般禁止状态，即上述适用情形也仅为非农业建设使用建设用地之例外。在此种规范背景下，新修订的第63条也应以“非农业建设的特殊解禁”理念进行理解，即便对第63条用途表述中的“等”可依照民事权利义务规则解释为“等外等”，从而在规范上为其他用途设立集体建设用地使用权留有解释空间，但设立用途的规定仍旧是基于公法管制逻辑，在民事权利义务规则的构成上不具有讨论的空间。从改革试点趋势上看，以广西北流、山西泽州、河南长垣三地为代表的首批集体经营性建设用地入市试点地区已开展了商品房开发的实验，其他各地也大多采取回避而非拒绝的态度，但从原《土地管理法》第61条“避免影响国有土地使用改革以及造成国家管控土地漏洞”至新《土地管理法》第63条“限定使用权设立目的”规范取向来看，立法者对于集体建设用地使用权的设立总是采取审慎的态度，土地规划与用途管制是经由土地管理制度对用益物权设立的公法规制内容。
第二，作为私权设立的外部构成，公权力介入于规范、监督集体经营性建设用地使用权设立过程。作为《土地管理法》第63条新规范的权利结构，集体经营性建设用地使用权的设立规则本身存在大量公权力介入的内容，包括条文规范本身以及条文体系解释内容，如前文提到的规范农村集体经济组织外部运行。
其一，对出让、出租合同及设立方案的规制。依据《民法典》第349条，集体经营性建设用地应适用建设用地使用权设立的一般规则，即登记设立。而对于出让、出租合同而言，《土地管理法》第63条对于合同载明内容进行列举，应视为倡导性规范。依据《土地管理法实施条例》第41条“未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效”表述，上述内容必须在合同中明确列明，否则将产生因违反行政法规强制性规定导致合同无效之法律后果。此规范实质是在合同中将集体经营性建设用地使用中的特别注意内容提示使用权人知悉，从而确保使用权的正当行使，是基于集体利益保障的特殊公法管制规范，经由民事法律行为的效力规则产生私法效果。上述内容还被要求在设立方案中予以明确，且集体讨论通过的设立方案仍须经由市、县人民政府进行审查。依据《土地管理法实施条例》第40条“不符合要求需进行修改”的表述，应将市、县人民政府对设立方案的审查认定为行政审批。与之相关的农民集体决定应被视为集体经营性建设用地使用权的私权设立规则。
其二，对集体经营性建设用地使用权权能的规制。土地管制不仅体现为宏观层面对于使用权设立的规制，更直接作用于用益物权的权能，这与对集体所有权的权能限制一致。以《土地管理法实施条例》第43条为例，集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，需书面通知土地所有权人。转让、抵押是集体经营性建设用地作为用益物权的一般权能，本条规定仅为对于具体设立方式的重述，不具有赋予权能之功能。但“书面通知土地所有权人”规定，则是对于集体经营性建设用地使用权权利行使之限制，目的仍是确保正当使用集体经营性建设用地。其法律后果是：若对于使用权的处分不符合土地利用规划、生态保护要求等公法规范要求，农村集体经济组织可依据《土地管理法》第66条收回集体经营性建设用地使用权。“书面通知土地所有权人”可被认定为公法管制的程序性要求。
其三，对设立主体的监督。对设立主体的监督主要指向前文对于农村集体经济组织作为代表设立主体的情形。公权力的介入体现为对农村集体经济组织运行的监督，而非对于农民集体决定等私权设立程序的干涉。基于农村基层治理体制的行政化倾向，在权利设立中公权力仅在整体上对于内部规章等组织构造进行监管，对于农村集体经济组织专业化能力不足提供辅助，权利的设立规则应依照《农村集体经济组织法》进行解释。
第三，出租集体建设用地并未设立集体经营性建设用地使用权，出租形式的利用依赖于公权力保障。集体经营性建设用地使用权的设立遵循物权的逻辑，出让、出租方式是使用权设立的一般方式，本不存在解释上的问题，但作为初始设立方式的出租无法设立用益物权性质的集体经营性建设用地使用权，《民法典》物债二分的权利体系下出租方式无法设立物权。且并存的出租与出让也无法解释出存在债权与物权两种性质的使用权，民法理论中并不存在此种兼容性质的权利。对于《土地管理法》第63条规范的出租方式应在与集体经营性建设用地使用权相区分的背景下进行认定，可理解为“集体经营性建设用地入市”与“集体经营性建设用地使用权”设立的划分。出租流转集体经营性建设用地只能从其特定的历史背景进行理解。出租设立是立法对长期土地实践的确认，而这一做法其实是公权力所主导的。早期出租被大范围用于国有建设用地的流转当中，原国土资源部出台的《规范国有土地租赁若干意见》中规定了长期使用国有土地的租赁制度，出租供地模式被视为完成国企改革阶段性任务的无奈之举。而集体经营性建设用地的出租情形可能源于农民基于未来地价提升的可能不愿长期出让、用地人存在对政策变动的顾虑等因素影响。在现有的试点改革背景下，集体经营性建设用地使用权的设立是对公法所主导的法律关系确认，以出租方式对于集体经营性建设用地的流转并未设立集体经营性建设用地使用权。从长期来看，应当建立以集体经营性用地使用权为中心的流转制度，对于农村集体经济组织缺乏公信力、用地人担忧政策变动等问题应当通过加强公权力的保障作用进行解决。
第四，政府参与收益分配源于公权力对权利设立的辅助，以管理职能的发挥为限。作为实现土地要素市场化流转的法律形式，集体经营性建设用地使用权的设立收益最终应实现集体利益与成员利益的保障，但无论是《土地管理法实施条例》第42条抑或是试点实践要求，均明确了政府参与初始收益分配的要求。参与分配的正当性主要表现为：其一，土地资本化总过程是土地经由土地市场进入金融市场并触发资金融通的过程，公权力介入使得集体土地的潜在升值价值得以实现。集体经营性建设用地入市改革的目的在于构建城乡统一市场、保障农民利益，是以土地所具有的潜在升值价值为基础的。这与《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》所要求的“在有经营性资产的村镇，特别是城中村、城郊村和经济发达村开展经营性资产股份合作制改革”相一致。农村社会的人口流动是以劳动力外流为主要趋势，一般很难吸引大规模资金的投入，土地增值或农民集体收益的增加并非是通过市场自发形成。在前期对集体经营性建设用地的规划与考量中，农民发挥的作用很小，土地增值是通过工业或商业开发实现。其二，政府参与分配将进一步实现对农民集体的保障。这是基于政府获得入市收益后的资金用途，在使用权设立的地方实践中也往往做出了类似规定。如辽宁省海城市明确政府参与收益分配后，必须将其用于农业基础设施建设、公益事业、土地开发等活动，且在全市范围内调整。
但关于如何配置政府、农民集体、集体成员个人的利益仍旧处于试点实践当中。上一轮集体产权制度改革出台的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》规定，政府在集体经营性建设用地入市和再转让环节，按照土地增值收益的20%~50%征收土地增值收益调节金。但根据学者考察，试点中存在计征基数不确定、计征依据不统一的问题，调节金计征比例跨度较大。关于如何确定政府参与分配比例问题，除基于地区差异设置不同的基准外，本质还需要对政府参与分配后的资金使用用途进行限定。其一，确定政府获取收益后接续用于集体土地改造与管理。集体经营性建设用地入市改革背景下，政府在集体经营性建设用地使用权的设立中仅发挥其管理职能。通过土地收益调节金回补政府管制费用后，应当确立专项的资金使用要求。其二，限定政府获取收益的形式与途径。政府获取集体经营性建设用地使用权设立的收益主要包括两种途径：一种方式是直接的利益分配，主要是采取征收土地增值收益调节金的形式，如河南省焦作市规定农村集体经济组织符合流转方式进行入市流转的，应缴纳土地增值收益调节金；另一种则表现为通过税收进行分配，税收分配属于流转利益的二次分配，其设置应当参考国有土地流转的实践所设立的土地使用税、增值税、基础设施配套税等。无论采取何种形式参与分配，集体经营性建设用地流转应维护集体利益，除参与分配的比例有所差异外，政府参与分配的形式、途径也应被限定，以政府管理职能发挥为限，避免政府基于公权力主体身份侵害集体利益。
结论
《民法典》中集体所有权制度遵循客体归属的规范逻辑，使得集体建设用地使用权的设立难以套用传统用益物权的发生逻辑进行解释，应依照我国土地管理制度与土地权利制度的关联界定权利设立中的公权力介入，从而明确集体建设用地使用权的私权设立规则。公权力对土地资源的初始配置是集体建设用地使用权设立的前提，在保障土地公共属性和公共利益目标的前提下发生作用，在法律关系中表现为设立主体的设置与客体利益范围的确定，但在财产权的设立中，应基于《农村集体经济组织法》确定的主体关系进行解释。《土地管理法》划分的集体建设用地类型未能建构为集体建设用地使用权权利体系，应依照公权力介入程度的不同，参照国有建设用地使用权明确权利设立方式。作为集体产权制度改革的重要成果，集体经营性建设用地入市应通过限定公权力介入的方式明确集体建设用地使用权设立规则，从而与《民法典》建设用地使用权的设立逻辑相符合。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：李国强、温容泽：《论公权力介入集体建设用地使用权设立的规范构造》，载《河北法学》2026年第2期，第44页-62页。
