作者简介：鄢德奎，男，河南固始人，福州大学法学院副教授，研究方向：环境与资源保护法学、行政法学。
摘要：与传统许可不同，自家树木砍伐许可的目的并非是控制财产的有害使用以避免损害公共利益，而是通过限制财产的正常行使以促进城市绿化公益的实现。虽然财产权的社会义务为这类促进公共利益实现的行政许可设定提供了理论依据，但是实践中自家树木砍伐许可的设定违反了比例原则和法律保留原则，造成政府以“许可”的名义过度限制甚至变相剥夺相对人的财产权。即便是为了促进公共利益的实现，限制财产权行使的许可设定也应当满足法律保留的要求，并受到财产权社会义务边界和比例原则的限制。在设定这类许可时，应当审慎考察其是否有存在的必要，有无其他可以促进公共利益实现的“替代性工具”；许可条件的内容应当通过设置例外规定和过渡期等缓和措施，以避免对财产权造成过度限制；对财产权的限制不得已逾越其社会义务的边界进而导致特别牺牲的，应当给予损失补偿。
关键词：公共利益；行政许可；财产权限制；法律保留；比例原则
一、问题的提出
行政许可是通过法定程序解除对某些行为或计划的禁令，从而使特定主体能够合法地从事原本受限或被禁止的活动的行政行为。这些活动“虽非法律政策上受负面评价者，但为预防在个案中发生违法情事，法律特别规定，须经主管机关的许可始得为之”。这样做的目的在于，以许可的方式控制危险的发生，从而确保公共安全和社会秩序。例如，在建筑许可中，建筑原则上是自由的，但是建筑事关邻人与公共安全，通过许可的方式来事前审查相对人的建筑行为是否符合安全标准，能够最大限度地避免建筑行为损害公共利益。正因如此，有学者提出“行政许可失当、不合法的最大危害性在于不能最有效地遏制私人活动带来的公共性危害”。也就是说，作为一种平衡个人权益与公共利益的重要工具，传统意义上的许可强调避免损害公共利益，以保证“社会公共利益的存量不致减少”。然而，在许可无处不在的当今社会，许可的范围已经不限于此。以自家树木砍伐许可和专利强制许可为代表的、旨在积极促进公共利益实现的许可不断涌现。不同于传统许可，这类许可通过限制相对人的财产行使，以促进公共利益的实现而非避免损害公共利益，追求的是“社会公共利益的总量持续增加”。表面上，这种以“牺牲个人、成全集体”为特征的行政许可通过限制个体权利来增进公共利益，展现出了高度的理想性和制度设计的优越性，但实际上却成了“公众不满的焦点”
近年来，未经许可砍伐自家树木被处罚的案例屡见不鲜，也争议不断。例如，北京某公司因砍伐了院内两棵树木被罚15万元，并被责令在规定的地点补种20棵树木，历经复议、诉讼但仍维持原处罚决定；上海一位老人因“过度修剪”自己种的香樟树被罚14万元，备受民众质疑。尽管对砍伐自家庭院树木的行为施以高额罚款的做法引发了人们关于“过罚相当”的广泛讨论和质疑，但相关行政处罚决定依然得到了执行。而且相关部门还通过各种渠道来宣传这类法律规定和处罚案例，以警示民众不得随意砍伐自家树木。令人深思的是，自家树木为何砍不得，砍伐自家树木为何需要申请许可，这类促进公共利益实现的许可设定有无正当性基础，以及如何对其设定进行限制以防止许可滥用？为解答这些问题，本文以自家树木砍伐为例，考察自家树木砍伐许可设定的实践样态，审视自家树木砍伐许可设定的学理依据，探讨促进公共利益实现的许可设定的正当性及其限制，并提出相应的规范化建议。
二、自家树木砍伐许可设定的实践考察
当前，树木砍伐许可的主管机关及其设定依据在城乡之间表现出了显著的差异。在农村地区，树木砍伐许可的审批机关为林业主管部门，依据的是《森林法》。在城市地区，树木砍伐许可的审批机关是城市绿化行政主管部门，依据的则是《城市绿化条例》。而本文探讨的“自家树木”，指的是城市居民在其私有的住宅、庭院等非公共绿地区域内种植和管理的、产权归私人所有的零星树木。为探究自家树木砍伐许可设定的地方立法是特例还是普遍现象，本文围绕“何种树木在什么条件下需经批准（附带义务）方可砍伐”这一核心问题，对搜集到的218份城市园林绿化的地方立法文本及规范性文件进行比较分析。通过梳理这些文件中关于树木砍伐许可的具体规定，详细考察哪些树木的砍伐受到法律约束以及砍伐自家树木所需的许可条件和附加义务。
（一）许可砍伐的树木范围：从“城市园林树木”到“树木”
除个别地区规定了“无论公有或私有的树木”“庭院内的树木”砍伐应当经过许可以外，大多数地区的树木砍伐限制范围是否包括自家树木，并无法直接判断。原因在于多数地区并未明确规定砍伐自家树木须经许可。对于私主体而言，法无禁止即可为。市民砍伐自家树木，对城市园林绿化并不构成威胁和影响，本应排除在树木砍伐许可的范围之外。然而，许多地方在树木砍伐许可设定和执行方面没有采取有利于私主体的解释，导致实践中常常出现砍伐自家树木仍然需要许可的现象。实际上，这里涉及到法律解释的问题。除非按字面含义解释能使法律具有确定性和明确性，大多数法律规范都存在解释空间，而且从字面上可以赋予同一个法律规范不同的涵义。加之各地对于树木砍伐许可范围的规定存在差异，导致不同地区对砍伐自家树木行为的许可规制并不统一。
在218份城市园林绿化文件中，许可砍伐的树木范围涉及“树木”（78份）、“城市（镇）树木”（91份）、“无论公有或私有的树木”（23份）、“城市绿化树木”（12份）、“城市园林（绿地）树木”（10份）、“城市公共区域的树木”（1份）、“庭院内的树木”（3份）。其中，有的地区发布的城市园林绿化文件不止一份，既包括针对同一绿化事项发布的不同效力位阶的立法文件，如南阳市发布了《南阳市城市绿化条例》（地方性法规）和《南阳市城市绿化条例实施细则》（地方规范性文件）；也包括针对不同绿化事项发布的多份立法文件，如成都市发布了《成都市园林绿化条例》（地方性法规）和《成都市住宅小区绿化管理规定》（地方政府规章）。关于树木砍伐的许可范围，个别城市在不同文件中使用的表达不尽统一，如长春、沈阳、成都均以地方政府规章的形式设定“庭院内的树木”砍伐许可，同时也分别在地方性法规中设定了“树木”“城市树木”“城市园林树木”的砍伐许可。从这些词语表达可以看出，各地立法对于砍伐许可涉及的树木范围并未达成共识。
“由于法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释”。解释是将包含在文中但被遮掩住的意义“分解”、摊开并予以说明。“文义解释是获得绝大多数法律人认同的最具基础性的法律解释方法”。根据文义解释，各地关于许可砍伐树木范围的规定有所不同，从“城市园林（绿地）树木”到“树木”，介于两者之间的是“城市绿化树木”“城市公共区域的树木”“城市（镇）树木”“无论公有或私有的树木”。其中，“城市（镇）树木”“无论公有或私有的树木”“树木”均涵盖了自家树木。之所以许多地区能够对未经许可砍伐自家树木的行为进行处罚，原因在于这些地区将砍伐树木的许可范围规定为“树木”。依据此种解释，实践中自家树木砍伐须经许可的规范涉及131份地方性法规、3份单行条例、36份地方政府规章、25份地方规范性文件，分别约占城市园林绿化文件相应类别总数的88.5%（131/148）、75%（3/4）、94.7%（36/38）、89.2%（25/28）。也就是说，按照文义解释，绝大多数地区的市民需要经过许可才能砍伐自家树木。然而，这不是绝对的，因为实践中极少数地区作了不同规定，如长春分别对“树木”“庭院内的树木”砍伐设定了许可，而广州在对“树木”砍伐进行许可设定的同时将“个人自有房屋庭院内的零星树木”排除在许可范围之外。在限制砍伐树木的范围方面，“树木”是否当然包括自家树木，则不无疑问。此外，“城市绿化树木”的砍伐许可范围是否涵盖砍伐自家树木的情形，文义解释也无法给出定论。
文义解释的局限在于语言富有弹性、饱含细微的差别，依据一般的语言用法获得的字义存在不同的解释可能性。此时，则需要探究法律文本产生的“历史性”因素，以“法律的产生史”（历史解释）考察立法者的立法意图。国家层面的相关立法为地方设定树木砍伐许可提供了“依据”。1992年由国务院颁布的《城市绿化条例》第21条第2款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”在此之前，为城市园林绿化建设和管理提供规范依据的是原城乡建设环境保护部于1982年发布的《城市园林绿化管理暂行条例》（现行有效）。《城市园林绿化管理暂行条例》第22条规定：“无论公有或私有树木的砍伐，均需报园林部门审查批准；未经园林部门许可，任何单位和个人都不得砍伐。”如此规定的理由是“城市植树的主要目的是维护生态平衡、改善环境、美化城市，所有树木都要加以保护”。可以看出，地方立法限制树木砍伐的范围基本遵循了《城市绿化条例》《城市园林绿化管理暂行条例》的规范思路和表达。据此，共有207份城市园林绿化的地方立法文本和规范性文件对砍伐自家树木的行为设定了许可。换言之，根据历史解释，95%的文件要求砍伐自家树木需获得许可。未经许可砍伐自家树木的，将面临限期补植、行政罚款的责任追究。其中，限期补植的数量从1到15倍不等，有的甚至要求补植树木的直径不低于8厘米；行政罚款的金额从砍伐树木价值的1到10倍或者500元到2万元不等。显然，这类规定超出了普通公众的法律认知与情感判断，难以为一般民众所接受。实际上，更令人难以接受的是，获得自家树木的砍伐许可并不是简单地提交申请即可，而是需要满足特定的条件才能获批，且砍伐之后还需承担一定的附加义务。换句话说，所有权人处分自家树木的自由受到了砍伐许可的限制，而限制的程度取决于各地规定的自家树木砍伐许可的申请条件和附加义务。
（二）自家树木砍伐许可的申请条件
在涉及自家树木砍伐许可的城市园林绿化文件（207份）中，许可申请条件的设定存在未作规定、模糊规定和精确规定三种情形，文件数量占比分别约为11.1%（23/207）、38.6%（80/207）、50.2%（104/207）。具体而言，一是，许可条件未作规定的情形涉及23份地方文件，包括11份地方性法规、1份单行条例、10份地方政府规章、1份规范性文件。这种设定方式照搬了《城市绿化条例》的立法规定。二是，在许可条件模糊规定的文件中，其模糊性主要体现在自家树木“确需砍伐”“特殊原因”“特殊需要”方能准予许可。其中，许可条件规定为“确需砍伐”的地方文件共有44份，包括25份地方性法规、10份地方政府规章、9份规范性文件；许可条件规定为“特殊原因”的地方文件共有34份，包括15份地方性法规、2份单行条例、9份地方政府规章、8份规范性文件；许可条件规定为“特殊需要”的地方文件共有2份，包括1份地方性法规、1份规范性文件。三是，许可条件精确规定的情形涉及104份地方文件，包括87份地方性法规、8份地方政府规章和9份规范性文件。这些文件中的许可条件主要包括“树木自身原因”“严重影响居民生活”“危及人身、财产和公共设施安全”“抢险救灾和处理突发事故需要”“城市建设需要”，且无迁移（移栽）价值。进一步而言，“树木自身原因”包括树木发生病虫害无法挽救、自然枯死、树龄树容达到更新期、影响其他树木生长抚育、密度过大需要间伐、应当更换优良树种的情形；“严重影响居民生活”主要涉及对相邻建筑物采光、通风，行人、车辆通行等相邻权益造成严重影响的情形；“城市建设需要”是指实施城乡规划、城市更新建设、公共基础设施（重大工程项目）建设、改造绿化设施等城市建设工作所必需。
从上述许可条件来看，自家树木砍伐许可能否获得批准，除了有无危及他人权益、公共安全以外，还主要取决于树木有无存在（绿化）价值。除此之外，若树木所有权人基于个人意志砍伐自家树木，即便向行政主管部门提交砍伐许可申请，也无法获得批准。换言之，自家树木能不能砍，并不是所有权人说了算，而是要看是否符合砍伐许可条件。这些条件实质上限制了所有权人的砍伐自由。除非一棵树危及他人和公共安全，否则只有在这棵树对城市绿化没有助益的情况下，方可进行砍伐。这意味着，公民只有种树的权利，没有砍树的自由。而且，树木种植之后，所有权人还需承担包括养护在内的义务。这里的义务包含所有权人取得自家树木砍伐许可之后所应履行的附加义务，一般在树木砍伐许可的附款中予以明确。
（三）自家树木砍伐许可的附加义务
根据上述文件规定，自家树木砍伐许可的附款中所明确的义务内容包括补植树木、缴纳绿化补偿费（树木补植费）两种类型。具体而言，补植树木是绝大多数地区所要求的，只是补植树木的数量、树种、大小、地点、时间等具体规定有所差异。其中，在补植的数量和树种方面，除了“按照有关规定补植树木”的笼统规定以外，多数地区还明确了具体的补植数量、树种，如“照伐一补三的原则补植树木”（洛阳）、“每伐一株应当补栽五株以上同类型树木”（哈尔滨）、“三至五倍的株数补种同种同质树木”（龙岩）；部分地区明确了补植树木的大小，如“补植的树木胸径不得小于十厘米”（平顶山）、“补栽树木的胸径为八厘米以上”（太原）、“补植树木的胸径不得小于五厘米”（乌鲁木齐）；在补植地点方面，主要涉及“原地补栽”（宁夏）、“指定区域补植”（安顺）；多数地区没有明确具体的补植时间，但部分地区规定了“原则在当年或次年内补栽”（银川）；此外，个别地区对补植树木成活作了明确要求，如邵阳规定“保证补植树木成活”，有的甚至要求补植的树木“保活3年”（大连）。
当许可相对人无法补植树木时，则需要缴纳补偿费。这种情形发生在因客观条件限制，无法补植或补植达不到规定标准，由相对人缴纳补偿费、园林绿化行政主管部门负责补植。此处的“补偿费”，有的地区称之为“树木补植费用”（郑州），但也有地区将其视为“绿化补偿费”（金华）。之所以将这个补偿费称作“绿化补偿费”，原因在于存在“树木砍伐损害城市绿地资源”的情形，此时即使相对人尽到了补植义务，仍需要缴纳此费用，以补偿因树木砍伐导致城市绿化所遭受的损失。
回顾各地关于自家树木砍伐许可的规定，发现大多数地区的市民一旦种植了一棵树，该树木便不再完全由所有权人自主管理与处置。所有权人若想砍伐这棵树，存在两种可能：一是，未经许可擅自砍伐树木的，将面临罚款以及责令补植的处罚。二是，申请砍伐许可的，只有当树木丧失其存在价值、对他人或公共安全构成妨碍时，才能获得批准；即便在获得砍伐许可的情况下，申请人仍需要按照规定补植相应的树木或者缴纳相关的补偿费用。如此一来，公民种植树木的意义究竟何在？学理上，公民的基本权利并非天然应当被公共利益所限制。即便是为了增进城市绿化这一所谓的“公共利益”，地方性法规乃至更低效力层级的地方立法能否通过许可的方式对市民砍伐自家树木的行为进行限制？
三、自家树木砍伐许可设定的学理审视
实践中，之所以频频发生未经许可砍伐自家树木被处罚的案件，根源在于多数地区都对砍伐自家树木的行为设定了许可。前述引发广泛争议的“香樟树案”不仅仅是一个简单的“过罚相当”执法问题，还涉及到自家树木砍伐许可的设定是否正当合理的立法层面问题。关于许可设定，《行政许可法》第二章（第11—21条）以专章的形式进行了规定。根据《行政许可法》第12条的规定，“直接涉及生态环境保护，需要按照法定条件予以批准的事项”可以设定行政许可。由于城市中的树木砍伐关乎城市绿化，与生态环境保护有直接关联，因此城市中的树木砍伐是可以设定许可的。当前，各地关于城市树木砍伐许可规定的上位法依据是《城市绿化条例》，符合《行政许可法》第14条第1款的规定，即“本法第十二条所列事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。然而，《行政许可法》第13条同时规定了即使直接涉及生态环境保护活动，“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”，也可以不设行政许可。可以说，对于自家树木砍伐，既可以设定行政许可，也可以不设定行政许可，裁量权掌握在立法者手里。其实，《城市绿化条例》将树木砍伐的限制范围规定为“城市树木”，并未使用此前已出台的《城市园林绿化管理暂行条例》中“公有或私有树木”的表述，是否意味着立法者有意限缩树木砍伐许可的范围，将砍伐自家树木这类“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”行为排除在外，则不无疑问。如果是，地方立法则有增设行政许可的嫌疑；如果不是，这样的许可设定依据是什么？也就是说，城市居民砍伐自家树木属于一种自主决定的行为，立法者凭什么能够通过许可对其施加限制。
（一）自家树木砍伐许可设定的学理基础：财产权的社会义务
基于不同的目的，古今中外对树木砍伐作了不同的规定。在中国，汉代《九章律·贼律》明确规定“贼伐树木禾稼，准盗论”。当时禁止砍伐树木，并非如有些学者所说“重视生态环境保护”，主要源于溥天之下莫非王土，早期山林池泽并不像耕地一样分给农民使用，而是由君王派专门的官员（虞人）去看守的禁地。对于私下闯入山林禁地伐木烧炭的行为，被视为盗窃，因为侵犯了皇家贵族的财产利益。与此相反，19世纪以前的英国农村有一种共有权叫木材共用权，即在他人土地上砍伐树木的自由，所涉土地一般属于富人所有，而共用权的享有者通常是贫穷农民，他们依赖这些共用权为生。这两类树木砍伐规制都隐含着国家对木材资源主张财产权，一个是皇家的树木（财产）不受侵犯，另一个则是富人的树木（财产）允许穷人分享。到现代社会，所有权人的树木不受他人侵犯，但树木使用却受到了公法限制。其中，砍伐自家树木需经许可，便是一种公法限制。
实际上，在行政国家时代，政府对私有财产的公法限制事例并不少见。而在此前的法治国家中，财产权作为一项自然权利，是先于法律而存在的。政府是为了保护各种财产而建立起来的，无论一个人拥有何种财产，皆向其提供平等保护，仅这一点便可称为公正的政府。但是，一个有效运作的现代政府有时也不得不制定法律和采取其他措施来限制财产的使用。从法治国家到行政国家，社会治理和财产保护之间的紧张关系一直存在且日趋加剧。可以说，行政国家的管制之手在触及各个社会角落的过程中，对公民私有财产的限制随处可见。当然，财产权限制的程度并非一种形态。如果将财产权限制视作一道光谱，光谱的一端是财产权行使“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”（《宪法》第51条），光谱的另一端是财产权可以因“公共利益的需要”而被征收征用并获得补偿（《宪法》第13条第3款），两端之间则是不同程度的财产权限制。实践中，财产使用面临最多的情形是散布在光谱两端之间的财产权限制，如自家树木砍伐许可。这种财产权限制的背景在于国家行政任务的转变，从单纯排除危害、维护公共安宁的秩序保障扩张到提供生存照顾、进行社会塑造、协调社会阶层冲突的行政给付。至此，“行政并非只是国家实践法律与行政目的的手段，而应作为国家福利目的的工具，来满足社会正义的需求”。这种福利国家理念从根本上改变了国家和社会的关系，从而要求财产权须负担社会义务。
所谓财产权的社会义务，指的是“私人财产为了社会公共福祉所应承受的正常负担”。关于财产权社会义务的规定，最早出现在1919年德国《魏玛宪法》中。该法第153条第3款规定“所有权为义务，其使用应同时为公共福利之役务”，并在该条的前两款分别规定了“财产权保障”和“为了公共福祉可以进行公用征收，并给予适当补偿”。此后，世界上大多数国家的宪法都规定了财产权的社会义务，使得宪法财产权条款“呈现出保障、限制和剥夺的三层结构样态”。反观中国《宪法》的财产权条款，《宪法》第13条规定的是财产权保障和财产权剥夺的情形，《宪法》第51条规定了财产权行使不得损害他人或公共利益。严格来说，中国《宪法》只承认了传统意义上的征收征用，并未对财产权行使须促进公共利益这一社会义务进行明确。即政府可以通过行政手段强制将特定个人的财产权（包括所有权和使用权）转移给国家，但并未对那些促进公共利益但对财产权施加限制的行政管制进行明确地宪法授权和规范。然而，实践中存在着大量限制财产权的管制措施，如《森林法》第47条规定，为了生态保护需要将“发挥生态效益为主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林”，导致林地使用权人无法正常使用树木；《历史文化名城名镇名村保护条例》第33条、第35条规定，历史建筑的所有权人负有对历史建筑的维护和修缮义务，且“进行外部修缮装饰、添加设施”时还需相关主管部门批准。为此，有学者提出应对《宪法》第13条第3款作扩大解释，既然为了公共利益能够对财产进行征收征用，当然也可以为了公共利益对财产使用进行限制。如此一来，法律对财产权社会义务的规范便合乎宪法规定。
其实，财产作为一项制度，是伴随着社会环境变化而不断演进变革的。支配财产的规则也并非一成不变。人们对财产内容认知的改变，影响着财产规则的变化。近代以来，财产的内容不再是物，而是“人们之间关于‘物’的多种权利或关系”。具体而言，财产是由若干不同的权利组成，即占有权、使用权、排他权和转让权等权利。排除他人使用该物的能力，而非使用该物本身的能力，构成了财产。如果将财产所有人视为对其公民同胞的生活施加权力的人，那么法律应毫不犹豫地发展出一条原则，要求其在公共利益方面承担积极义务。当财产权无关乎物而是施加于人的权力时，对财产使用施加更多的限制也就顺理成章了。因此，主张私人合法财产负有社会义务，是因为财产权应当作自我限缩以维护公共利益。于是，自家树木需经许可方能砍伐，便成为树木所有权人承担社会义务的一种体现。可以说，财产权的社会义务为自家树木砍伐许可设定提供了理论依据。既然如此，那么人们为何仍对砍伐自家树木的许可设定存有抵触呢？
（二）作为促进城市绿化实现的自家树木砍伐许可及其反思
砍伐自家树木本是所有者对其财产进行自由处分的自然权利。然而，当立法规定在砍伐前必须取得许可时，实际上限制了所有者自由处置其树木的权利。只有在获得相关许可后，才能解除对砍伐行为的禁令。当然，砍伐禁令解除之后，所有者便恢复了原有自由砍伐自家树木的权利。可见，自家树木砍伐许可本身以及许可遭到拒绝，都是对所有者自由砍伐自家树木的限制。限制的程度取决于许可条件的内容，而许可条件的设置又受到许可目的的影响。与传统生态环境行政许可不同，自家树木砍伐许可的目的并非是控制财产的有害使用以避免损害生态环境公益，而是通过限制财产权正常行使以促进城市绿化公益的实现。
虽然体现财产权社会义务的行政规制越来越多，但通过许可限制财产权使用，以促进公共利益实现的情形并不多见。这是由于传统许可是“恢复出于预防性控制的需要而予以临时、普遍限制的财产行使自由”，关键在于恢复而非限制或禁止财产行使。但是当许可发展成为一种重要的财产规制工具时，促进公共利益实现的许可设定将不会止步于此。因为在理论上，根据规制目的是消极的还是积极的，财产权限制可以分为警察限制和公用限制。其中，警察限制是防止财产权人对财产进行有害使用，以禁止损害公共利益等消极目的；公用限制则是对特定财产进行限制、征用乃至征收，以促进公共利益的实现等积极目的。传统许可属于警察限制，是为了避免财产使用损害公益而设置的许可；而自家树木砍伐许可则属于公用限制，通过限制私主体的合法财产使用来促进城市绿化公益的实现。可见，自家树木砍伐许可虽然也是恢复树木所有者使用财产的自由，但是规制目的不在于避免损害公共利益，而是促进公共利益的实现。判断这种限制财产使用的自家树木砍伐许可规制是否正当合法，关键考察其是否违背法治原则。
一般而言，法治有形式法治和实质法治之分。形式法治是以法律为中心，对公民自由和财产的限制必须由法律授权；实质法治不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会正当性。因此，自家树木砍伐许可是否有存在的必要以及应当以何种形式存在，则需要从实质和形式两个层面予以检视。就实质法治而言，通过许可限制所有者自由处分自家树木，能否实现城市绿化的目的、是不是最低限度的措施以及措施是否合理，取决于许可条件及其附加义务的内容。如前所述，除了对许可条件未作规定的文件以外，近九成的文件都规定了自家树木砍伐许可的条件限于“确需砍伐”“特殊原因”“特殊需要”，主要涉及“树木自身原因”。结合许可的附加义务来看，自家树木经许可砍伐后，树木所有者还需要补植树木或缴纳绿化补偿费。也就是说，只有当树木因枯死、病虫害等无法满足城市绿化要求时，砍伐自家树木才能得到许可；而且许可之后还需要及时补植树木，无法补植的则需缴纳相应的补偿（补植）费用。毫无疑问，这种限制财产使用的许可，主要是为了促进城市绿化公益总量的持续增加。然而，这种限制所有者自由处分树木的许可，并非是实现城市绿化的最低限度的合理措施。原因在于：一方面，不同城市的绿化率并不相同，但实践中限制所有者自由处分树木的许可条件并无差别；另一方面，这种许可并不是对树木所有者财产使用的一般限制，而是变相剥夺了树木所有者的财产，从而达到了征收的效果。
基于上述分析，自家树木砍伐许可是行政机关以“许可”之名行“征收”之实。更为关键的是，由于传统许可本是恢复相对人的财产使用自由，一般不涉及补偿问题，行政机关以“许可”的名义“征收”了私主体的树木，在程序上“合法”规避了本应承担征收的补偿责任。对于树木所有者而言，只要在城市里种下了树，尽管这棵树种在自家院落，也只有保证这棵树不影响或危及他人人身财产和公共安全，以及履行许可砍伐之后的补植义务，但没有权利自由处分这棵树以实现其财产价值。当一项制度要求财产权人（树木所有者）只承担义务不享受权利时，财产权人便没有动力去创造财产（种树）。虽然自家树木砍伐许可设定的初衷是为了促进城市绿化公益，但却造成了人人不愿意种树的社会效果，对城市绿化所产生的消极作用远大于积极作用。简而言之，除了城市绿化形势比较严峻的城市，多数城市通过设定自家树木砍伐许可来促进城市绿化的实现，不仅效果不理想，还会变相增加树木所有者的负担。即使有必要设定自家树木砍伐许可，许可条件也需要调整。不能为了所谓的城市绿化，导致自家树木的财产目的无法实现。毕竟财产权的社会义务存在一定的界限，超过这一边界便构成管制征收，应当给予补偿。如此一来，当前各地对自家树木砍伐的许可设定，便违反了比例原则。
从形式法治来看，在城市园林绿化实践中，自家树木砍伐许可设定涉及1份行政法规、1份部门规章、131份地方性法规、3份单行条例、36份地方政府规章、25份地方规范性文件。其中，法律效力位阶最高的是行政法规，符合《行政许可法》第14条规定的“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。作为行政法规的《城市绿化条例》，在设定自家树木砍伐许可时并未规定具体的许可条件。前述提及的近乎剥夺树木所有者财产权的许可条件，主要是由地方性法规、地方政府规章甚至是地方规范性文件设定的。根据《行政许可法》第16条的规定，法规、规章“可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”，但是“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”如果根据文义解释，《城市绿化条例》规定的砍伐许可涉及的“城市树木”包括自家树木，则多数地方性法规、地方政府规章规定的自家树木砍伐许可并不属于增设行政许可，而是对《城市绿化条例》设定的自家树木砍伐许可作出“具体规定”。然而，多数地方性法规、地方政府规章规定的自家树木砍伐许可条件，则远远超出了财产权人所能容忍的界限。而且根据《行政许可法》第11条规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”显然，上述地方性法规、地方政府规章对自家树木砍伐许可条件的设定“与上位法相抵触”，违反了《行政许可法》第16条第4款“法规、规章对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”的规定。
从城市树木砍伐许可设定的立法进程来看，1982年《城市园林绿化管理暂行条例》（部门规章）规定的砍伐许可对象是“公有或私有树木”，而到1992年《城市绿化条例》（行政法规）规定的砍伐许可对象则是“城市树木”，并未强调“私有树木”也需要砍伐许可。根据“法无授权即禁止”的理念，从法律所追求公平与效能的目的来解释，《城市绿化条例》中砍伐许可规制的“城市树木”不应包括自家树木。据此，地方性法规、地方政府规章规定的“自家树木砍伐许可”仍属于“增设行政许可”的情形。退一步来说，即使《城市绿化条例》中须经许可方能砍伐的“城市树木”包括“自家树木”，但是该许可设定实质上构成了对私人合法财产权的限制。《立法法》（2023年修正）第11条明确“对非国有财产的征收、征用”的事项“只能制定法律”，也就是对财产权限制需要遵循法律保留原则。虽然我国《宪法》第13条和《立法法》第11条并未涉及财产权限制的规定，但并不代表对财产权限制不必实行法律保留。因为“中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件，目的在于促进基本权利保障程度的最大化。”况且，多数地方性法规、地方政府规章规定的自家树木砍伐许可条件并不是对所有者处分树木作一般限制，而是直接剥夺了树木所有者的财产权。因此，自家树木砍伐许可设定的依据应当是法律，而非行政法规，更不应是地方性法规、地方政府规章和规范性文件。由此可见，当前各地对自家树木砍伐许可的设定还违反了法律保留原则。
四、促进公共利益实现的行政许可设定限制
这类旨在促进公共利益实现的行政许可通过限制相对人的财产使用，以增进公共福祉，如限制市民砍伐自家树木以增进城市绿化公益。然而，这种许可制度通过对少数人财产权的限制，将原本属于这些少数人的财产利益分散给予了多数人，而将损失集中施加在这些少数人身上。这种“毫无限制地转嫁公共任务、选择私人对象、创设公役内容的做法不仅将导致制度目的落空，而且会诱发严重的行政法治危机”，同时也违背了正当程序的基本要求。因为正当程序原则“禁止政府将一个人财产移转给其他人”，既禁止“直接的财产转让”也禁止这类“间接的财产重新分配”，以保障个人免受政府权力恣意行事的伤害。因此，尽管财产权社会义务为促进公共利益实现的行政许可设定提供了正当化的理论依据，但是不到万不得已之时不应设定这类许可，即使有设定的必要，也应当受到财产权社会义务的边界和比例原则的约束。
（一）许可设定的限制依据：财产权社会义务的边界
财产权并非是绝对的，而是需要承担一定的社会义务以服务公共福祉。当然，财产权的社会义务也是有边界的，应确保财产权限制既能够有效增进公共利益，又不至于过度侵犯个人的基本权利。可以说，财产权社会义务的边界成为了促进公共利益实现的行政许可设定的限制依据。当前，财产权行使有两种路径：“一是财产权的行使以不损害公共利益和他人利益为限的高度利己主义的个人主义模型；二是财产权应以有利于公共利益的方式行使的公共财产权利模型。”据此，就财产权限制的角度而言，前者如传统许可主要审查相对人财产权行使是否损害公共利益，对财产权的正当行使并无限制；后者如促进公共利益实现的许可主要保证财产权行使有利于公共利益，对财产权的正当行使则构成限制，这类许可对财产权限制的目的是为了促进公共利益总量的增加。
根据限制程度的不同，财产权限制又可以分为“应予补偿的公用征收”“应予补偿的财产权限制”“不予补偿的财产权限制”三种类型。其中，“应予补偿的公用征收”就是剥夺所有权的征收，“应予补偿的财产权限制”和“不予补偿的财产权限制”并未剥夺所有权但是限制了财产权使用，两者的界限则是财产权的社会义务。财产权社会义务的边界以内，属于“不予补偿的财产权限制”；跨过财产权社会义务的边界，则属于“应予补偿的财产权限制”，构成“管制征收”。在实践中，政府往往倾向于采用财产权限制而非征收的方式实现公益目的，旨在规避因征收带来的补偿责任。即便有时财产权限制构成管制征收，也不给予补偿。自家树木砍伐许可便是一例，政府通过许可的方式过度限制甚至剥夺所有权人的树木使用权，以此促进城市绿化公益的实现。然而，在此情况下作为管制征收相对人的树木所有者却未能获得相应的补偿。这种做法虽然有助于减少财政支出，但却会引发财产权保护与公共利益之间的紧张关系。因此，有必要将旨在促进公共利益实现的行政许可对财产权所施加的限制，严格限定在“不予补偿的财产权限制”之内，以确保此类措施不至于对私主体的合法财产造成不合理的侵害。
当前，用于划定财产权社会义务边界的代表性工具是“特别牺牲理论”。所谓“特别牺牲”，是指财产权限制对个别当事人或特定群体施加了不平等和特殊对待，导致这些个体或群体承受了一种超出普通公众预期的特殊牺牲。具体而言，当国家对财产利用的限制，使得财产权人的牺牲程度与他人相比较，显失公平且无期待可能性时，便构成了“应予补偿的财产权限制”，国家应给予补偿；反之，则属于财产权的社会义务，国家没有补偿责任。“特别牺牲”固然在理论上可以厘清财产权社会义务的边界，但是无法为实务运行提供明确的指导。为此，基于“特别牺牲理论”中隐含的平等原则与期待可能性，学界和实务界进一步发展出了形式基准说和实质基准说，以此作为判别财产权社会义务边界的理论工具。
其中，“形式基准说”亦称“对象识别基准”，是指通过考察财产权限制措施所针对的对象是否特定化，以此作为判断财产权社会义务边界的准则。具体而言，如果对象是特定的，则违背了平等原则，即使对财产权造成轻微侵害，也属于“应予补偿的财产权限制”，构成“管制征收”；如果对象是不特定的，则属于财产权的社会义务，即使对财产权造成严重侵害，也属于“不予补偿的财产权限制”，无须给予补偿。然而，该学说的缺陷在于它单纯依赖形式上的平等对待来区分财产权的社会义务，而忽视了财产权的本质内容及其限制的性质与程度。这种单一标准可能导致两方面的不合理结果：一方面，特定对象的财产权仅受到轻微限制，即被认定为特别牺牲；另一方面，不特定对象的财产权虽受到严重限制乃至完全剥夺，却不被视为构成特别牺牲。为此，“实质基准说”应运而生。“实质基准说”不仅仅关注形式上的平等或程序正义，也结合财产权限制的实际结果和影响，评估这些限制是否符合财产权人的期待可能性。如果财产权规制与财产权本身内容不一致，妨碍财产权发挥其本来效用、剥夺了财产的经济收益甚至是架空了财产权，如对“财产的持续性物理侵占”，则不是财产权人所应期待和忍受的内容，便构成特别牺牲，属于“应予补偿的财产权限制”；反之，则属于“不予补偿的财产权限制”。然而，这个学说存在的问题与“特别牺牲理论”类似，无法简化为一个“确定的公式”来度量财产权限制的程度，即无法轻易判定何种程度的财产权限制符合财产权人的期待可能性。更为关键的是，这个学说过于关注财产权本身，忽视了对公共利益和私人利益的权衡。因此，有必要综合“形式基准说”和“实质基准说”，在个案中通盘考量财产限制的目的、财产内容、限制是否必要、限制的程度和方式等因素，来判断财产权社会义务的边界。
基于此，为防止财产权限制超越财产权社会义务的边界，设定促进公共利益实现的许可时应当从三个层面构建对财产权限制的约束机制。首先，依据平等原则，在设定许可事项时应尽量避免对特定对象的财产权施加限制；若确有必要实施此类限制，则需严格评估该许可设定的合理性和必要性。其次，当必须设定某项许可时，应确保该许可条件不会对财产权造成超出权利人合理预期范围的限制，即不应妨碍财产权人依据财产的本来用途所进行的使用，也不得剥夺其经济收益或实质上架空财产权。最后，在设定许可条件时，应综合考量许可的目的、所涉及财产的重要性、限制的方式及其期限等因素，以确保对财产权的限制符合财产权人的合理预期，并且与财产权的基本功能相协调。当然，财产权社会义务的边界只是为促进公共利益实现的许可设定提供限制思路和依据。即便促进公共利益实现的许可并未超出财产权社会义务的边界，也不代表该许可是天然正当的。因为促进公共利益实现的许可设定本质上涉及到公益和私益的衡量，而这要求许可设定的目的和手段之间须有合理的联系。
（二）许可设定的限制工具：比例原则
即便目的再高尚，也不能为实现这些目的而正当化所有手段。尽管有时追求社会公共利益总量的增加是必要的，但这并不意味着能够通过许可的方式来任意限制私主体的财产权利。作为“权利限制的限制”工具的比例原则，以限制手段和限制目的的关系为中心，对限制财产权利的国家权力进行约束，为促进公共利益实现的行政许可设定确立了基本尺度。比例原则旨在防止对基本权利的侵害超出必要限度，既制约公权力的滥用，又确保公民权利得到保障。“对于保护的法益来说，比例原则要求对基本权利的限制应当是适当的，同时其限制也应是必要的。如果能够采取更加宽松的手段，那么其必要性就得不到承认。最后，从狭义上来说，其限制应当是成比例的。”由此得出，比例原则的核心内容由适当性、必要性和均衡性三个要素构成，这些要素共同用于评估限制手段的正当性与合理性。其中，适当性要求限制手段必须符合规制目的，即限制手段须以公共利益为目的；必要性要求限制手段在符合公益目的的前提下，对公民权利的损害最小；均衡性要求限制公民权利的手段与所追求的公共利益之间保持适当的比例关系，确保两者之间不存在显著的失衡。
在设定促进公共利益实现的行政许可时，应依次遵循比例原则的适当性、必要性和均衡性要求。具体而言，首先，适当性原则重在判断限制手段是否合目的性，即许可条件能否实现许可目的。当然，这里“实现”的程度是“完全实现”“部分实现”还是“实质关联”，涉及到立法裁量问题。一般来说，基于对立法裁量的尊重，同时防止立法过于恣意，只要许可条件能够部分实现许可目的，便符合适当性要求。其次，必要性原则要求立法者在多种可以达到目的的限制手段群中选择一个侵害最小的手段。此处“最小”侵害的判断，与其说是绝对数值最小的事实判断，不如说是一种手段“性价比”的价值判断，为后续的均衡性判断留下了空间。由于“最小”侵害的手段难以量化，理论界发展出了一个原则性的判断方法，即“能够通过负担性行政方式实现目的的，就不要采取禁止性行政方式”。换言之，剥夺财产权的禁止性行政措施应作为最后手段予以采用，仅在其他较为温和的限制手段不足以达成规制目标时才可考虑。因此，就促进公共利益实现的行政许可而言，设定许可条件时应当最大限度地“发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性”；当不得不对相对人财产权利行使作出限制时，才需要设定相应的“门槛”限制财产权，以促进公共利益的实现。这个“门槛”应当是对财产权限制程度相对较小的手段，而非直接采用变相剥夺财产权的手段。最后，均衡性原则要求在设定行政许可条件时，必须确保该许可所追求的公益目的与由此对财产权造成的限制之间保持合理的度。如果目的并不重要，即使许可条件对财产权的轻微限制，也是不正当的。其实，追求公共利益的本质也是为了保护公民权利，只是保护的对象是不特定的多数。因此，许可条件对私主体财产权的侵害不能超过许可所要实现的公共利益。一般来说，许可所实现的公共利益越重大，许可条件对财产权人的限制也就可以越苛刻。通过上述递进式的考量，谨慎地确定许可条件，以实现公共利益和个人利益之间的平衡。
五、促进公共利益实现的行政许可设定规范路径
承前所述，促进公共利益实现的行政许可不在于预防财产的有害使用，以避免损害公共利益，而是通过限制相对人的财产行使，以增进社会公共利益，进而达到间接分配财产的效果，即限制或剥夺少部分人的财产权利以提升大多数人的福利。其实，促进公共利益实现的管制手段有很多，许可既耗费行政成本又干预市场，并非唯一选择。而且促进公共利益实现的行政许可与旨在避免损害公共利益的传统许可，有着本质的不同。因此，在设定这类许可时，需要审慎考察其是否有存在的必要，有无其他可以促进公共利益实现的“替代性工具”。此处的“替代性工具”不仅涵盖了完全依赖市场自我调节的做法，还包括对有助于实现公共利益的行为提供行政补贴，以及采用非许可性质的监管措施来达成政策目标。在缺乏有效的“替代性工具”且必须设立行政许可的情况下，许可的设定应当严格遵循法律保留原则和比例原则；而且，当许可条件对财产权的限制不可避免地超出了财产权所应承担的社会义务边界时，政府应提供合理的补偿。
（一）许可设定的形式要求：法律保留
促进公共利益实现的行政许可是以许可的外观限制财产权，旨在增进社会公共利益，本质上是对财产权的限制。尽管财产权的社会义务为财产权限制提供了法理基础，但是这个限制应当是财产权人可以预见的。为防止基本权利遭受无端限制，公权力对财产权的干预必须有明确的法律依据。也就是说，限制财产权的管制措施只能以法律为依据，即财产权限制应当严格遵循法律保留原则，以保障财产权人能够根据限制的前提和内容进行判断和控制。而且根据《宪法》第13条的规定，财产权的“存续保障”作为基本原则，对财产权的干涉或限制则被视为例外情形，必须具备明确的法律授权。有学者因此认为，鉴于征收或征用对私有财产的实质性干预并需提供相应补偿，因而被归类为“加重法律保留”；而那些不涉及补偿的财产权限制措施，则通常被视为“单纯法律保留”。前者强调立法机关必须制定详尽且明确的法律规定来规范此类干预，并确保公正补偿机制的存在；后者则要求相关限制措施至少要有法律依据，但不一定伴随着经济补偿。一般而言，促进公共利益实现的行政许可对财产权的限制只要不超出财产权社会义务的边界，均属于单纯法律保留；一旦超出财产权社会义务的边界，构成特别牺牲的，则属于加重法律保留，需要以法律的形式明确补偿事项。因此，无论哪种情形，即便是为了促进公共利益的实现，行政许可的设定也需符合法律保留原则。唯有全国人大及其常委会制定的法律或依据法律授权的行政法规方能设立旨在促进公共利益实现的行政许可事项；法规及规章仅能在法律授权范围内对许可条件作出具体规定，以细化执行标准和程序，确保许可的有效实施。值得说明的是，这里的法律授权不是“概括的授权”，而是要符合“目的特定、内容具体和范围清晰”的明确性授权要求，以避免下位法增设许可（条件）乃至过度侵害财产权的情形发生。当然，这并不意味着只要宪法和法律没有明文禁止，就可以通过法律或基于法律授权的许可对财产权施加限制。实际上，限制财产权的内容还必须受到比例原则的严格约束。
（二）许可设定的内容要求：比例原则
在设定促进公共利益实现的行政许可时，对于涉及财产权限制的许可条件，其内容应当严格遵循比例原则，即所采取的限制手段与拟达成的公共利益目标之间应当满足适当性、必要性、均衡性的要求。政府可以基于公共利益对个人财产权施加限制，但是这种限制必须是合理、适度的。其中，公共利益不仅是对财产权进行限制的正当理由，同时也是确立财产权负担边界的决定性因素。也就是说，公共利益不仅是限制财产权的前提，还充当着衡量此类限制是否合理的最终标尺。一般而言，比例原则的核心在于平衡公共利益与私人利益，所要实现的公共利益越重大，相应的财产权限制程度亦可相应增加。当然，即便许可内容严格遵守比例原则的要求，仍可能存在因许可条件设定不当而导致财产权受到过度限制的情况。在这种情形下，若未能给予权利人以公正补偿，此类财产权限制措施将会被视为对权利人的不合理负担。其实，财产权保障的核心是财产权的内容不得被掏空，优先确保权利人能够持续占有和使用自己的财产。只有在无法实现这一目的时，财产权的存续保障才转为价值保障，此时权利人享有财产损失的补偿权。因此，从财产权存续保障来看，促进公共利益实现的行政许可设定对财产权的限制程度，不应轻易逾越财产权社会义务的边界，而是应当采取例外规定、过渡期设置等缓和方式，以避免过度限制财产权。
1.例外规定
为增进社会公共利益，政府通过设定以限制财产权为内容的许可条件，对相对人的财产行使进行规制。由于个案情形复杂，同一种行为因主体、时间、地点的不同，其社会后果的差异很大。若在设定许可时，对所规制行为不加区分，一刀切地限制财产行使，将会导致某些群体的负担过重。为了避免过度限制这类群体的财产权，设定许可时应当在公益与私益权衡的基础上，通过例外规定将特殊情况、特定群体排除在许可规制的范围以外。例如，《森林法》明确规定了“自留地和房前屋后个人所有的零星树木”“自然保护区以外的竹林”“其他非林地上的树木”等无需申请砍伐许可的情形。可以说，《森林法》通过这类例外规定，避免了砍伐许可对农民处分树木的过度限制。实际上，个别地区的城市绿化规定也已作出了类似的规定，如《广州市绿化条例》（2022年修订）第36条将“生产绿地、个人自有房屋庭院内的零星树木”排除在树木砍伐许可的范围之外。就此而言，自家树木砍伐许可审批要求相对人承担“伐一补三（五）”的补植树木、缴纳补偿金等附加义务，增加了相对人的额外负担，应当予以取消。
2.过渡期设置
财产是由占有、使用、收益、处分、出租等一束权利组成，除了占有以外，其他诸如使用、收益权利的实现并不限于当下，也包括未来的合法预期收益。其实，“财产中预期是最重要的，一旦权利存在，也就是一旦预期存在，那时就拥有了财产。”财产的合法预期之所以能够成立，得益于信赖保护原则的有效实施。基于此，政府不得随意变动公权力措施，损害公民的信赖利益。无论是预期收益还是信赖利益，都是基于当下的财产规制来判断未来财产的收益情况，即财产权限制措施的实施时点显著影响着财产权预期收益的数量乃至存在与否。如果财产权的限制措施早于财产本身出现，财产权人则没有信赖利益；反之，财产权人则有信赖利益。因此，在设定促进公共利益实现的行政许可时，为保护财产权人的预期收益与信赖利益，应当通过设置合理的过渡期限，减轻对财产权的过度限制。换言之，明确许可实施的过渡期限，以确保相对人有足够的时间来调整财产的合法预期和投资回报期望，降低许可对财产权的干预程度。例如《南京市非机动车燃油助力车交通管理办法》（2010年）规定，“无牌无证的燃油助力车不得上路行驶”，否则“由公安机关交通管理部门处以二百元罚款”。这种“一刀切”的禁止规定损害了车主的信赖利益，侵犯了他们对财产（助力车）使用的合法预期。与此相对，《北京市非机动车管理条例》（2018年）则明确，对不符合管理登记规定“发放临时标识的电动自行车设置3年过渡期”“过渡期满后，不得上道路行驶。”尽管部分电动自行车的使用寿命可能会超过3年，但通过设置合理的过渡期，能够有效避免对其所有者或使用者造成过度限制。
（三）许可设定的特殊程序：财产权过度限制的损失补偿
虽然可以通过例外规定和过渡期设置等缓和措施，避免许可规制对财产权造成过度限制，从而维持财产权的使用权能，并保障其存续价值，但在某些情况下，许可条件对财产权的限制仍有可能逾越财产权社会义务的边界。此时，财产权保障进入价值保障层次。即当政府不予许可时，应对因财产权受限而遭受损失的相对人提供补偿，避免对财产权人构成违反比例原则与平等原则的限制。此处的许可不予批准，主要是因为相对人的财产使用不利于增进社会公共利益，因而需要在一定程度上限制相对人行使财产的自由。当这种对财产权的限制达到特别牺牲时，许可规制就演变为了管制征收。尽管相对人的所有者地位和占有状态依旧安然无恙，但许可规制对财产的干预实质上削减了其使用、收益、处分等权能，因而在这个意义上构成对财产的“征收”，应当给予损失补偿。当然，这里的补偿仅发生在财产权限制已经超出一般社会生活意义上的忍受限度的情况下。以自家树木砍伐许可设定为例，为了保证城市绿化公益总量的持续增加，相对人申请砍伐许可的条件限于树木无绿化价值，而基于使用、收益或处分树木等私人利益的理由，则通常无法获得砍伐许可。相对人的砍伐许可不予批准，就意味着相对人所拥有的本要利用和砍伐的树木只得继续生长。虽然树木仍属于相对人的财产，但许可管制实际上导致相对人无法对其进行有效利用，客观上造成了对财产权的实质剥夺。此时，即使树木名义上仍归相对人所有，但其使用、收益和处分权能早已被极大削弱。可以说，自家树木砍伐许可管制对相对人造成的损失，远远超过其应尽的社会义务，为了公平起见，应当给予合理补偿。根据《宪法》第13条第3款的规定，在没有提供适当补偿的情况下，不得对私有财产进行征收，即无补偿则无征收，补偿是征收的必经程序。基于征收补偿的相同法理，补偿程序是许可不予批准的前提，不予许可决定作成以前应当先给予补偿，或者两者应同时作出，以填补财产权人损失，最大限度地实现财产权的价值保障，协调私人利益和公共利益之间的冲突。
结语
与避免损害公共利益的传统许可不同，自家树木砍伐许可的目的是要求相对人的财产行使有利于城市绿化公益的实现。这种旨在促进公共利益实现的行政许可不是为了恢复相对人原有的财产权，而是重在限制相对人财产权的正常行使。尽管限制财产权以实现公共利益的规制工具越来越多，但是采用许可方式达成的并不多见。因为许可的传统功能在于避免财产的有害使用，而且作为一种规制工具，许可的成本并不低。更为关键的是，这类促进公共利益实现的许可极易过度限制甚至是剥夺相对人的财产权。实践中，多数地区通过地方性法规、地方政府规章甚至是规范性文件的方式设定的自家树木砍伐许可条件，限制树木使用的内容近乎构成了对相对人财产权的剥夺。表面上是以许可方式限制树木的正常使用，实质上借“城市绿化”之名行“树木征收”之实。为了避免这类不公的现象发生，在选择增进公共利益总量的规制工具时，应尽可能放弃以许可的方式限制相对人的财产权。因此，在设定促进公共利益实现的行政许可之前，首先考量的是有无“替代性工具”可以实现同样的制度效果。如若没有，则在设定许可时，不仅形式上需符合法律保留，许可条件的实质内容还应限制在比例原则的框架内。即便符合比例原则，这类许可对财产权的限制也可能会逾越财产权社会义务的边界。此时，应当明确规定，提供补偿是不予许可的前提条件。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：鄢德奎：《促进公共利益实现的行政许可设定及其限制——以自家树木砍伐许可为例》，载《河北法学》2025年第12期，第143页-164页。
