作者简介：前田雅英，男，日本著名刑法学者，东京都立大学名誉教授。

译者简介：李磊，女，辽宁阜新人，中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员，研究方向：刑法学、人工智能法学。

摘要：纵观战后日本刑法解释论的发展，整体上呈现出从重视“规范逻辑演绎”的“德国型”形式犯罪论向强调“国民规范意识”的“日本型”实质犯罪论的范式转型。这源于日本刑事司法实务在面对现实中的具体问题，为了寻求符合国民规范意识的妥当结论，基于罪刑法定主义，综合考量社会情势变化以及刑事政策要求进行的实质化规范判断与合宪性价值衡量，从而逐步摆脱德国型刑法理论的束缚，形成本土化的日本型刑法理论。其中最具代表性的是判例在共犯论中突破学说的强烈批判，创立“共谋共同正犯”理论。实质犯罪论是在“构成要件符合性”与“是否存在正当化事由”这一框架内，对诸多以具体事实为基础的要素进行综合考量，并从整体法秩序的视角对“是否值得处罚”进行实质价值判断。日本最高裁判所一贯重视基于比例原则的具体比较衡量，通过具体判例的实质解释平衡法秩序的统一性与刑法解释的独立性。日本式实质解释论以问题性思考为中心，兼顾体系性思考，从而构建了独具特色的“日本型”实质犯罪论。

关键词：实质犯罪论；法秩序统一性；违法相对性论；国民规范意识；宪法价值衡量

一、 “日本型犯罪论”的确立

（一）实质犯罪论

纵观第二次世界大战后的日本刑法解释论，整体上呈现出从形式犯罪论向实质犯罪论深化的演进趋势，并在二者之间往返穿梭。若进一步追溯的话，明治时期“引进”的欧洲刑法典的解释理论，在面对现实中发生的问题时，被迫逐步转向了“日本型”模式。

对日本刑法学产生深远影响的德国刑法理论，在20世纪初已基本确立其现代形态。这一时期对后世犯罪理论产生重大影响的贝林（Beling）主张，若不确定构成要件、违法性与有责性，就无法讨论“行为是否值得处罚”。只有满足犯罪成立要素，才值得处罚。从逻辑上看，虽可通过可罚性归纳性地认识违法性与有责性，但不可能从可罚性中演绎提炼出构成要件、违法性与有责性，这一点似乎是理所当然的。 即使在日本，重视德国刑法学说的木村龟二博士也指出：“罚则是否存在的问题与违法性是否存在的问题的逻辑顺序是，首先应当考察作为刑罚前提条件的行为是否具有违法性，若其结论是行为具有违法性，再根据是否存在针对该违法行为的法律效果（即罚则），最终决定行为是否具有可罚性，这是不言自明的”，因此，木村博士严厉批判了“值得处罚的违法性”这一讨论方式（法セミ1968年4月号33頁）。

“不允许将成立要件的实质内容与本应由此推导出的‘效果’结合起来考量”，这一看似正确的形式论，正是形式犯罪论最核心的观点。

但是，正确的构成要件概念与正确的违法性究竟由谁来决定、如何决定？这正是“犯罪论”关注的核心问题。然而，判断“正确”与否必然包含价值判断。所谓“正确的犯罪论”，不可避免地包含“主张者认为正确的犯罪论”这一面向。而“正确性”不可能与认定为犯罪的效果之妥当性无关。在当今日本，“既然构成要件与违法性作为选择应受刑罚处罚行为的犯罪论要件之一，就必须在充分考虑包含刑事政策要求在内的刑罚效果的基础上构建”这一观点已得到了广泛认可。在考虑将构成要件与违法性作为确定犯罪成立范围的“工具”时，重要的是“值得处罚”这一实质性评价与规范性价值判断。

（二）违法性判断的相对性与国民的规范意识

形式犯罪论往往与主张“违法性在整体法秩序中是单一的”违法一元论密切相关。但作为判断是否构成犯罪之要件的“违法性”，与民法、行政法中所使用的违法性有所不同。主张不同法领域的违法性存在差异的违法多元论或违法相对性论，与实质考量犯罪成立要件密切相关。因此，在刑法解释中，“值得处罚”这一视角至关重要。

而这种“值得处罚”的价值判断与国民的规范意识密不可分。从形式逻辑中无法推导出“价值”。“是否值得处罚”是由具体判断时该国家的国民所决定的。因此，如何把握“国民的规范意识”正是刑法解释论的核心所在。可以毫不夸张地说，犯罪论与国民性之间存在着表里一体的关系。

“日本化”的动向可以说是判例推动的，这些判例在面对日本的现实问题时不得不以切实的方式应对。在具体的案件中，面临“是否应受处罚”的决断，“国民的视角”具有决定性的意义。换言之，所谓“刑法理论的实质化”，可以说是判例在刑法解释论中的地位相对提高。

（三）日本的共犯论

这一动向的象征是从昭和末期至今“共犯论”的展开。在学说中，共犯论始终以现实中几乎不存在的“教唆犯”为核心展开讨论，但这正是因为模仿了引入共犯规定的德国共犯学说。在德国，处罚根据论等主要是以教唆为原型展开讨论的。从根本上说，独立性与从属性这一共犯本质论，也是针对教唆行为的（前田雅英『刑法総論講義7版』（2019年）329 頁参照）。

然而，日本国民对共犯的普遍认知与此相去甚远，因此判例在抵抗学说批判的同时，确立了“共谋共同正犯”的观点。最终主流学说也不得不追随这一立场。在此过程中，日本式的“共犯”思考方式发挥了决定性的作用。这正是日本型法解释的典型体现。从法典的“母国”及其法理论，以及以此为基础的德国等的规范意识出发的“近代日本刑法解释论”，在处理日本的具体问题时，逐渐被寻求符合国民规范意识之妥当结论的刑事司法实务所修正。日本虽非英美式的判例法国家，但在刑法解释论的发展中，判例也发挥了重要作用。

此外，这种“修正”进一步延伸至法解释的方法论。从重视“德国型”“理论演绎式解释”的“形式犯罪论”，转向以具体案件为前提，通过调整要件推导出妥当结论的“归纳式方法”，并由此完成了实质犯罪论的构建。

不过，关于刑法解释的判例也存在着“波动”与“摇摆”。当然，这是基于社会情势变迁对处罚范围（可罚性评价）的调整。当社会认为应通过刑罚禁止该行为的规范性评价提高时，判例会扩大处罚范围；反之亦然。而且，若导出的该结论有用，判例有时也会“利用”“形式犯罪论”（参见后述五（三））。但从探求“实质上是否值得处罚”的意义上，判例只能是实质犯罪论。

二、实质犯罪论的原点

（一）罪刑法定主义与构成要件符合性判断

作为刑法解释的特色，罪刑法定主义的重要性可谓毋庸置疑。构成要件必须尽可能明确，以避免恣意地设定处罚范围。而在构成要件解释中，应尽可能地排除实质解释。

然而，将其应用于现实中发生的具体案件时，不得不伴随着规范性评价。在此意义上，无论由谁来解释都能得出相同结论的“理想的构成要件”，暂且不论理念的世界，但在现实中是不可能存在的。“理念型”只能作为追求的目标。

而且，既然是解释，就必须兼顾结论的具体妥当性。倘若仅追求明确性与限定性，问题反倒简单，但刑罚制度之所以存在，就是为了实现妥当的处罚。

这种把握平衡的方式，各国亦不相同。原因在于国民的规范意识存在差异。

然而，因与罪刑法定主义紧密关联，学说上长期由形式犯罪论主导的构成要件理论，实际上也已不可避免地走向实质化。

（二）大判明治36年（1903）5月21日（刑录第9辑第14号第874页）

这一点的象征是日德两国对窃电行为处理上的差异。在德国，帝国最高法院1899年5月1日（RGSt.32,165）判决认为，盗窃罪是窃取财物的犯罪，而财物在民法上被限定为有体物，因此对于不是有体物的电气，不成立盗窃罪。

反观日本，在四年后的大判明治36年（1903）5月21日（刑录第9辑第14号第874页）中，承认了盗窃电气（电流）可成立盗窃罪。该判决虽是针对旧《日本刑法典》第366条“窃取他人所有物者”的处罚，但与现行《日本刑法典》第235条“窃取他人财物”的处罚基本相同，也与《德国刑法典》第242条“夺取他人动产（eine fremde bewegliche Sache）”在构成要件上几乎重合。

盗窃罪是窃取“物”的犯罪，尽管民法上的物被规定为有体物（《日本民法典》第85条），但大审院仍认定擅自使用电气的行为构成盗窃罪。大审院认为：（1）根据民法，物为有体物是毫无疑问的；（2）但《日本刑法典》第366条中的“物”属于刑法的解释问题，既然刑法典未对“物”作出一般性定义，就应从目的论的角度，由“窃取”的概念推导出将他人所持有的物非法转移至自己持有的行为；（3）仅存在于人的观念中的无形物，因无法被持有而不能成为盗窃的目的物，但“具有独立存在且可通过人力持续持有的，‘通过五官的作用能够感知的形而下之物’”，即“具有可移动性及管理可能性之物”即使不是有体物，也可成为本罪的客体；（4）因此，最终认定，电流虽非有体物，但可通过五官的作用感知其存在，且兼具可收纳入容器储存、持有并转移场所等，具有可移动性与管理可能性，故能够成为盗窃罪之客体。

（三）与民法不同的“物”的概念

对基本相同的案件事实，在同一时期日本采用了与德国完全不同的结论，这是在刑法解释上具有非常重要意义的判例，然而，学说在分析时并未意识到两国的解释方法以及国民的规范性评价之间存在的显著差异，但学界的主流学说倾向于消极评价，认为“采取德国那样的方法才是罪刑法定主义的正道”（平野龍一『刑法判例百選Ⅰ総論第2版』（1984年）9頁。另见，木村亀二『刑法各論』（1959年）105頁、団藤重光『刑法綱要各論（3版）』（1990年）550頁）参照）。确实，从案件事实与条文构成的同一性出发，讨论“日德两国究竟何种解释更为正确”也并非完全错误，但鉴于构成要件符合性判断最终仍需依据以具体案件为基础的国民规范意识，我们应当正视的是，自近代刑法典引入之初时，日德两国在“刑法解释”上就已经存在显著差异。

早在明治36年（1903），大审院就已明确表示：（1）“物”之概念虽以民法的定义为基础，但属于“刑法的解释问题”，应以不同法领域间的相对评价为前提；而且，（2）盗窃罪中“物”之概念，应当根据盗窃罪的罪质，以符合处罚目的的方式加以界定，同时还应考虑可罚性与当罚性。因此，日本的司法实务自近代法引入之初，实质解释就至少比德国更具优势。

（四）日德判例结论之差异

从这一观点出发，重新审视明治以来日德两国在解释上产生差异的争议点，可以发现，在德国被认为不符合构成要件，并需要通过立法来解决的案件，在日本则通过判例的实质解释认定处罚的情况屡见不鲜。例如，最判昭和51年（1976）4月30日（刑集第30卷第3号第453页）认为，只要复印件与原件具有相同的意思内容，并具有作为证明文书的社会功能与信用性，复印件就包含在文书之中，从而修正了一直以来“复印件”不是文书的观点。与此相对，德国的判例则始终坚持“复印件不是文书”这一立场，并通过立法对“伪造复印件的行为”进行处罚。类似的情况亦见于信用卡诈骗领域。在德国，信用卡诈骗不构成诈骗罪，而日本最高裁判所则认定诈骗罪成立（最决平成16年（2004）2月9日，刑集第58卷第2号第89页等）。

日本的判例是考虑到了具体妥当性，进行了更为灵活的解释（从彻底贯彻罪刑法定主义的观点来看，最判昭和31年（1956）4月10日，刑集第10卷第4号第520页与最判昭和31年（1956）6月27日，刑集第10卷第6号第921页等也被认为对构成要件的解释过于宽松）。这一特色虽部分源于日本立法机关的机动性不足，但更应视为日本规范意识的结晶。

但是，直至昭和50年代（1975—1985）的日本刑法学说中，“德国型”的形式解释论仍占据压倒性的优势，并以此来批判判例，认为这是以谦抑主义为宗旨的刑法解释学的应有姿态。这其中也存在对战前的反省，因此不愿承认实质解释这一背景。但仅从战后就已经过70年以上，在积累了庞大判例的当下，有必要有意识地展开日本解释论的特色。刑法理论是在对具体问题给予妥当解决的过程中，吸收日本固有的问题状况与国民的规范意识，并将其结晶且具象化的产物。裁判员裁判制度似乎确定了这一解释论的方向性。

三、日本的实质违法论与责任论之展开

（一）法秩序的单一性与多元性

形式犯罪论强调法秩序的统一性，而实质犯罪论则承认法秩序的相对性，并探求“与刑法上的违法性相应的、适于刑罚的量（或质）”。

从理论上梳理这一对立，本质在于“如何把握刑法上的违法性与其他法领域违法性的关系”之争。若强调法秩序的统一性，则违法性的有无为一元化，无需与其他法领域协调。但在现实的解释论中，实质犯罪论也不可能完全不考虑“在其他法领域被认定违法的事实”。在此意义上，需从“整体法秩序的视角”判断是否值得处罚。即便在形式犯罪论中，也不得不承认不同法领域间的“评价”差异，必须遵循“在其他法领域被认定违法的行为，在刑法犯解释中不可能被正当化”这一“协调”原则。

根据将违法性解释为“违反法规范或法秩序”的立场，违法性在整体法秩序或法领域中必须一元化（严格的违法一元论）。在演绎理论相对占据优势的德国，这种观点在传统上根深蒂固。在20世纪初，德国刑法理论已基本确立现代形态时，违法一元论就作为基石得以确立（一、〔1〕此外，林幹人「可罰的違法性と法秩序の統一性」法曹時報46巻8号2頁参照）。

（二）实质违法论

在日本的刑法学说史上，实质化首先是在违法性与责任等构成要件所蕴含的“实质内涵”上推进的。违法性的形式定义为“违反实定法规”。这种违法性的定义方式被称为形式违法论。即便稍加实质化定义为“违法性是违反法规范或法秩序”，仍不可避免地面临“法规范或法秩序究竟禁止什么、允许什么”的问题。因此，将违法性理解为超越“违反实定法规或法规范”之实质根据的实质违法论，事实上，在德国也早已成为颇具影响力的学说。

行为的违法性（正当性）判断不应仅形式化地考察是否符合法定的正当化事由，而应进行实质化判断，这几乎没有异议。当前实质违法性的判断基准，是最大判昭和48年（1973）4月25日（刑集第27卷第3号第418页）判决所示的：“在判断劳动者有组织集体行动的争议行为中实施的符合犯罪构成要件的行为，是否具有刑法上的违法性阻却事由时，应将该行为系争议行为中实施的事实纳入考量，结合该行为的具体状况及其他诸种因素进行综合考量，并从法秩序整体的立场判定其是否应当被容许。”

由此可见，判例中实质违法性判断基准的核心是与违法相对性论密不可分而登场的。根据违法一元论，“在劳动法上违法的争议行为，若符合构成要件在刑法上也是违法的，不可能被正当化”。但如后文所述，最大判昭和41年（1966）10月26日（刑集第20卷第8号第901页）选择了“即使在公劳法上违法，在刑法上也可能被正当化”的观点。此后，最高裁判所虽然变更了对公务员争议行为的可罚性判断，但仍维持了最大判昭和41年（1966）10月26日的违法相对论。最大判昭和48年（1973）4月25日（刑集第27卷第3号第418页）则进一步明确：“在判断符合犯罪构成要件的行为是否具有刑法上的违法性阻却事由时，应将该行为系争议行为中实施的事实纳入考量，结合该行为的具体状况及其他诸种因素进行综合考量，并从法秩序整体的立场”进行判断，但并未承认具体行为的正当化。

若要实质地理解犯罪成立要件中违法性的本质内涵，则必然需将“效果”纳入考量。完全脱离“是否应当处罚”这一视角，“纯粹理论性地阐明‘违法的本质’，并从中演绎推导出可否处罚”，这一路径在现行解释论中仍具有理念上的可能。而这正是“形式违法论”的核心之一。

然而，目前普遍认为刑法上的违法行为必须达到值得处罚的程度。既然违法性也作为犯罪论中筛选应受刑罚处罚行为的要件之一，其构成就必须充分考量包含刑事政策要求在内的刑罚效果，此意义上的违法性不同于民法或行政法中所使用的违法性。例如，民法上认定违法的部分紧急避险行为，在刑法上可能被正当化。既然刑法上的违法性是判别处罚与否的要件，那么唯有值得处罚的违法性才是问题所在。因此，没有必要特意使用“可罚的违法性”这一概念。

（三）实质责任论

责任（有责性）要素也已被实质地理解。即便行为客观上具有违法性且存在故意或过失，即符合主客观构成要件且不存在违法性阻却事由，但若行为人主观上不具有非难可能性，则仍不得予以处罚（责任主义）。

过去，心理责任论将责任理解为行为人故意或过失的心理状态。而如今，从国民的视角判断行为人是否具有非难可能性的规范责任论早已成为通说。该理论的实质在于，行为人明明可以实施合法行为，却实施了犯罪行为，这正是对其非难的根据。要对行为人进行非难，必须满足以下要件：在行为时的具体情境下，能够期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为的可能性（期待可能性）。

关于期待可能性的基准与标准，传统道义责任论的立场主张（大塚仁『刑法概説総論4版』（2008年）460頁参照），在行为时的具体情境下，若不将该行为人能否实施其他合法行为的可能性作为问题，则讨论期待可能性毫无意义。确实，责任评价的对象应包含主观的及个人的情况，必须基于每个行为人的具体情况进行个别化的责任判断。但若完全以“该行为人”为基准的话，极端而言，所有的行为都有可能变成“不得不为之”。因此，评价的基准必须以当下国民为基准的规范性评价（当为）。在此意义上，必须实质地、具体地判断“在现代的日本社会中责任非难是否可能”（实质责任评价）。

四、财产犯与实质犯罪论

（一）本权说与持有说

自明治时代以来，刑法各论中最大的争议点当属财产犯的保护法益——本权说（所有权说）与持有说（占有说）的对立。在刑法各论的解释中，无论是从判例数还是从论文数来看，财产犯的重要性都毋庸置疑。而财产犯罪论中最基本的争议——本权说与持有说之争，其本质为重视民法解释的本权说与探求刑法独立财产概念的持有说之间的对立。

本权说认为，只有所有权及其他私法上的本权所认可的财产才能成为法益；而持有说则认为是事实上的支配，即持有本身应暂时被保护，即便最终无法基于民法等确立合法权源，仍承认财产犯的成立。具体而言，这一争议围绕《日本刑法典》第242条中的“他人占有的自己之物”为何的解释展开。《日本刑法典》第242条规定，即便是自己的财物，倘若属“他人占有”，则视为他人的财物，成立财产犯罪。但本权说将此占有限于基于租赁权等权源的占有，而持有说则认为包含全部的持有。

判例在这一问题上经历了较大的摇摆波动，但纵观其发展趋势，明显向持有说倾斜。平成时代以后，持有说已确立其地位（香城敏麿·『最高裁判解（刑）平成元年度』227頁）。

明治时期采用持有说的判例，在进入大正时期后转而采用本权说。大判大正7年（1918）9月25日（刑录第24辑第1219页）是关于将禁止作为担保的养老金证书交给债权人作担保，并从债权人处骗取该证书的案件。判决认为“第242条仅限于占有人能够以其占有权合法对抗所有人的情形”，从而否定了诈骗罪的成立。

但是，第二次世界大战后，日本最高裁判所在财产犯中认为“基于维持社会秩序之必要，物的持有这一事实状态本身应作为独立的法益予以保护”，从而转向了持有说（最判昭和24年（1949）2月15日，刑集第3卷第2号第175页）。随后，最判昭和34年（1959）8月28日判决（刑集第13卷第10号第2906页）针对与大正7年本权说判决几乎相同的事实，却认定诈骗罪成立；最判昭和35年（1960）4月26日判决（刑集第14卷第6号第748页）对盗窃罪亦采用持有说判定有罪。

不过，此后判例对同类案件转而开始认定无罪。但需要注意的是，不可罚的根据并非“不是基于本权的持有”，而是认为取回行为属于正当的权利行使。过去的讨论仅以被害人的占有根据，即权源的有无决定处罚与否，而近期的判例则综合考量行为人（夺取者）的具体情况，即实施夺取行为的根据、样态及必要性等因素，判断是否存在实质违法性。特别是，最决平成元年（1989）7月7日（刑集第43卷第7号第607页）明确表示，对《日本刑法典》第242条的解释坚持持有说，同时指出“对事实上的占有不作限制，并试图从违法阻却层面推导出妥当结论”。此后的判例均遵循最决平成元年的判例。

（二）刑法上的“他人性”

在现代社会，即便裁判结果判定占有缺乏法律根据，但无故侵害该占有的行为，原则上也不能否认构成财产犯。在此意义上，持有说是妥当的。不过，在取回自己财物时，可能考虑属于权利行使而阻却违法性。

当然，原则上对于财产关系，民法上的判断与财产犯的讨论应当统一地理解。然而，不可否认的是，各法领域的目的存在差异，刑法不得不以“是否值得处罚”为核心进行独立考量。而且，随着社会的发展，各个法领域的独立发展似乎也在加速。

例如，若不等待耗时漫长的民事裁判上所有关系的确定，则不能判定财产犯成立与否，这显然是不合理的。对此，最高裁判所也认为“他人性”的判断应独立于民事上权利的有无，即使将来在民事诉讼中有可能被认定为自己的所有物，但刑法上仍可视为他人之物（最决昭和61年（1986）7月18日，刑集第40卷第5号第438页）。

此外，关于违禁品的夺取问题，其他法领域的评价也以是否应当保护“违法”持有这一形式存在争议。对此，持有说更倾向于“应当处罚”，而若彻底贯彻本权说，则会因欠缺占有的法律权源而不予保护。但本权说也承认关于违禁品的财产犯成立，例如解释认为，虽然持有毒品不能对抗国家，但可以对抗第三人。然而，这种对国家而言是违法的持有，但对第三人而言是合法的占有，显然是不合理的。不过，不管怎么说，这种观点也是刑法从不同于其他法领域评价的独立视角进行的可罚性判断。

《日本民法典》第708条规定：“因不法原因而为给付者，不得请求返还其给付之物。”据此，不法原因给付物的给付者不得请求返还，因此夺取该物的行为属于没有民法上权源的一种夺取。例如，“以伪造货币牟利为目的”骗取资金，或者作为违反公序良俗的卖淫行为的预付款而骗取金钱等情形，给付金钱者均无法请求返还。那么，这是否意味着骗取方就不构成诈骗罪呢？对此，若彻底贯彻本权说的观点，这些金钱因处于法律保护之外，未对给付者造成法律上的损害，故诈骗罪不成立。但诈骗罪成立说却更有影响力（最决昭和33年（1958）9月1日，刑集第12卷第13号第2833页；最决昭和43年（1968）10月24日，刑集第22卷第10号第946页）。确实，即使没有民法上的返还请求权，刑法上仍值得保护。其需保护性甚至高于违禁品。

（三）强调法秩序统一性的意义

关于不法原因给付与侵占罪成立与否的问题，“成立说与包括民法在内的整体法秩序相矛盾”的学说颇具影响力（団藤重光『刑法綱要各論3版』637頁）。若将以贿赂为目的委托的金钱据为己有的行为认定构成侵占罪，则受托者为了避免构成侵占罪，只能按照委托的意图将金钱交给受贿者，这反而会构成贿赂罪。但受托者若为了避免此类犯罪行为，不得不将金钱返还给委托人，而这完全与《日本民法典》第708条相矛盾（大塚仁『刑法概説各論3版増補』285頁）。此外，有观点指出，对民法都未予直接保护的不法原因给付物的给付者，通过侵占罪予以保护的话，将导致整体法秩序的不协调。

然而，若认为民法不予保护的，刑法上就绝对不能保护，这种观点并不妥当。各法领域的目的存在差异，其解释方法亦有所不同。甚至，同一法领域内所要达成的目的也可能存在差异。若追根溯源的话，“保护”这一概念本身较为模糊，必须注意到各法领域中存在着各种各样的法律效果与方法。

关于这一点，最判令和4年（2022）4月18日（裁时第1789号第2页）指出：“在农地买卖中，使用第三人名义取得农地法所规定的许可，或受让人本人未经许可擅自转用、取得农地，均属于违反农地法的行为”，但判决还指出农地法的立法宗旨在于确保耕作者地位的稳定与促进农业生产的增长，并认为“不能仅因委托关系成立过程中存在违反农地法的行为，就必须否定《日本刑法典》第252条第1款侵占罪的成立”。刑法解释具有不同于其他法领域的独立性是必然的（前田雅英「横領罪における他人性」捜査研究862号（2022年）47頁）。

民事判断与刑法解释之间最明显的冲突是“错误汇款”案。当自己的账户收到错误汇款时，民事上的账户名义人对银行取得相当于汇款金额的普通存款债权（最判平成8年（1996）4月26日，民集第50卷第5号第1267页），但若明知是错误汇款仍将这笔钱取出，则对银行成立诈骗罪（最决平成15年（2003）3月12日，刑集第57卷第3号第322页）。

民事上的考量是，若否定错误汇款情形下账户名义人的普通存款债权，可能会导致银行业务困难等。但在刑事上，问题的核心在于“明知是错误汇款仍将其提取的行为是否构成诈骗罪”，此时应理解为骗取了银行占有的资金。

如今，那种认为仅依民事判断即可划定财产犯妥当处罚范围的观点已经失去意义。虽然需要关注整体法秩序，但最终仍需要根据当前的经济秩序与国民意识来判断科处刑罚是否妥当。

五、宪法价值变动与实质犯罪论

（一）全递东京中邮判决所确立的“违法相对性论”

在昭和时代的犯罪论中，违法性的实质化（即多元违法性）得以确立，很大程度上归功于公务员争议行为刑事处罚适用的判例趋势。从昭和30年（1955）到40年（1965），刑事司法的最大争议点在于，对于公务员等“被禁止的争议行为”及其伴随行为，能否援引《劳动组合法》第1条第2款（承认正当争议行为可适用《日本刑法典》第35条之规定）予以正当化。

而下级法院判例对此问题的激烈争议，最终由桧山丸事件判决（最判昭和38年（1963）3月15日，刑集第17卷第2号第23页）给出定论。该判决认为，既然争议行为被禁止，就不存在适用《劳动组合法》第1条第2款“讨论正当性界限”的问题，从而处罚了在职公务员的行为。在此，明确违法性在整体法秩序中为一元化的立场。

以木村博士为代表的德国型形式违法论（参见一（一））认为，违法性既然在整体法秩序中是一元化的，那么在劳动法上违法的行为，在刑法上就不可能被正当化。既然存在争议禁止，争议行为（及其伴随行为）在刑法上就不可能被正当化，这一“结论”似乎可从理论上逻辑地、客观地推导出来。

但是，日本最高裁判所推翻了这一结论。战后关于违法论最重要的判例之一——全递东京中邮判决（前述14页），认为除非“争议行为不是基于《劳动组合法》第1条第1款的目的，而是出于政治目的实施的，或伴随暴力，或依社会通念达到长期不当以致对国民生活造成重大障碍”，否则“对于公共企业体等职员实施的争议行为，否定《劳动组合法》第1条第2款的适用，并认为无需讨论争议行为正当性界限的本法院判例（最判昭和38年（1963）3月15日，刑集第17卷第2号第23页）应予以变更”。在此明确宣布，采用违法相对性论，即“即使在公劳法上违法，在刑法上也可能被正当化”的观点。

然而，20世纪60年代这场“限定处罚范围的动向”，并非因采用“违法相对性论”而产生。而是“基于尊重公共企业体职员与在职公务员的劳动基本权，对其限制应限于必要且不得已的最小限度”这一价值判断推导而来的。反之，此前的“结论”并非判例自觉地展开“学说般的德国型违法一元论”而得出的，而是判例在得出妥当结论的范围内“利用了”违法一元论而已。

而这一价值判断，在昭和48年（1973）的全农林警职法事件判决（最大判昭和48年（1973）4月25日，刑集第27卷第4号第547页）及国劳久留米车站事件上告审判决（最大判昭和48年（1973）4月25日，刑集第27卷第3号第418页）等中被推翻。判例在对公务员劳动基本权的司法评价再次作出重大修正的同时，亦对其刑事法上的评价表明更为严厉的立场。

（二）名古屋中邮判决与违法相对性论

名古屋中邮判决（最判昭和52年（1977）5月4日，刑集第31卷第3号第182页）推翻了东京中邮判决的结论。针对全递工会干部侵占工作时间召集职场大会、导致员工脱离岗位的行为，涉及《邮政法》第79条第1款的共犯等问题，该判决指出：“违反《公劳法》第17条第1款的争议行为，因其只能认定为具有损害国民全体共同利益之虞，故当触犯这个罚则时，否定其违法性阻却绝非不合理。”基于此变更了东京中邮事件的判决。在昭和40年代（1965—1975）末期，刑事司法领域发生了重大转向——或可从另一视角称之为“断层式”变革。

然而，名古屋中邮判决仅否定了“若是争议行为，即使在其他法领域违法，在刑法上也必然被正当化”的观点，但仍承认“公劳法上的违法性作为考量因素之一，在刑法上仍可能被正当化”。这与前述桧山丸事件判决所主张的违法一元论划清了明确界限。需强调的是，最高裁判所在采用违法相对性论的立场上，并未发生实质转变。

名古屋中邮判决的多数意见亦指出：“刑罚是国家科处的最严厉制裁，当然要求存在与之相称的违法性”，进而强调，其违法性的存在与否，“应根据各自的罚则与行为进行具体研判，凡是作为争议行为实施时，即便是违反《公劳法》第17条第1款的行为，也不具有刑事法上的违法性，此等论断显失妥当”。

即使违法性在各法领域具有相对性，但作为刑法上违法性判断的资料，完全不考虑其他法领域认定违法的事实，显然是不合理的。然而，刑法上的违法性必须以国民的规范意识为基础，围绕“是否值得处罚”这一核心进行判定。至于是否采用违法一元论的“框架选择”，其实并不重要。真正具有决定性的是国民对公务员争议行为容忍度的边界这一“实质价值判断”。东京中邮判决的价值判断为：“基于尊重宪法保障的劳动基本权，对其限制应限于必要且不得已的最小限度的观点，逐步放宽对违反争议行为禁止的制裁，只要不超过正当性的界限，就不科处刑事制裁为宗旨的解释是合理的。”而名古屋中邮判决的价值判断为：“争议禁止是为了防止国民生活上遭受重大障碍而规定的，违反该禁止的争议行为，可能损害国民全体的共同利益。”究竟哪一种价值判断更能获得国民的支持，才是问题的关键。

此外，名古屋中邮判决进一步指出：“即使违反《公劳法》第17条第1款的争议行为符合其他法规罚则的构成要件，若该争议行为的内容仅为同盟罢工、消极怠工等单纯不提供劳务的不作为形式，则在认定其违法的同时……对单纯参与者免除其刑罚，仅处罚组织领导行为者。”最高裁判所在法条未提供任何线索的情况下，基于公务员等争议禁止的法规制历史等，采纳了这一限定解释。学说上有观点强烈主张，煽动、教唆等共犯的参与应比正犯行为受到更轻的评价，甚至很多深受德国共犯理论影响的观点认为，若单纯参与者不可罚，则煽动、教唆行为更应不可罚。然而，正如共谋共同正犯理论所体现的，在日本应严惩“核心人物”的意识非常强烈（参见前述一（三））。

（三）双重限缩论与日本的共犯概念

最高裁判所在名古屋中邮判决中，虽仍维持违法的相对性，但并未在该范围内回归形式犯罪论。然而，在公务员争议行为的处罚范围上，采用强调构成要件解释明确性的“形式犯罪论”，从而扩大了处罚范围，这正是有关“双重限缩论”的判例。

最高裁判所在涉及地方公务员法的都教组事件判决（最大判昭和44年（1969）4月2日，刑集第23卷第5号第305页）与涉及国家公务员法的全司法仙台事件判决（最大判昭和44年（1969）4月2日，刑集第23卷第5号第685页）中，延续全递东京中邮判决的立场，强调公务员的劳动基本权必须得到充分保障，对其限制应限于必要且最小限度内，方为合宪。在此基础上，针对煽动行为的处罚，最高裁判所提出了“双重限缩论”：（1）作为煽动对象的“争议”仅限违法性强的行为；（2）煽动行为本身若通常伴随争议行为，则排除在处罚对象之外（前田雅英『実質的犯罪論』（1992年）119頁以下参照）。

然而，在最大判昭和48年（1973）4月25日（刑集第27卷第4号第547页，全农林警职法事件判决）中，最高裁判所否定了上述限定解释，认为其“因不明确有违反宪法第31条之虞”。判决指出：“若将《国家公务员法》第110条第1款第17项解释为，违法性强的争议行为仅限于煽动违法性强或社会不容许的行为等情形时，才应当对其科处刑事制裁为宗旨，因所说的违法性强弱的区分原本就极为模糊，导致可以科处刑事制裁与不能科处刑事制裁的界限极度缺乏明确性……如此不明确的限定解释，反而会失去犯罪构成要件的保障功能，甚至可能存在违反宪法第31条对明确性的要求。”随后，通过岩手教组事件判决（最判昭和51年（1976）5月21日，刑集第30卷第5号第1178页），对地方公务员法也否定双重限缩论。

但是，全农林警职法事件判决也指出，“从其行为样态来看，实质上仅属于单纯违反纪律的争议行为”不符合构成要件，并进一步将“仅提供单纯机械性劳务者或其类似者”排除在煽动处罚范围之外。这可以说是相当深入地实质化判断的限定解释。在此意义上，认为最高裁判所否定煽动行为处罚的限定解释而采用了形式犯罪论，或评价为“最高裁判所倾向于形式解释了”，恐有误读之嫌。

问题的核心在于，通过实质解释否定以下两种情形的构成要件符合性是否妥当：（1）实质上仅属于单纯违反纪律的争议行为参与者；（2）即使实施了煽动行为，也“仅为提供单纯机械性劳务者”。

从“煽动、教唆等共犯的参与应比正犯行为受到更轻评价”的立场来看，最高裁判所对“主导争议行为的核心人物”等肯定构成要件符合性的判例（最判平成1年（1989）12月18日，判时第1332号第24页；最判平成1年（1989）12月18日，判时第1332号第27页；最判平成2年（1990）4月17日，判时第1346号第4页），似乎未进行必要的限定解释，存在不当扩大处罚范围之嫌。

但是，若将判例一贯主张的“首谋者”“核心人物”的当罚性更高的观点，视为国民规范意识的具象化体现而加以肯定（前田雅英「判例と学説の齟齬の解消—犯人隠避罪教唆罪の成否」捜査研究859号（2022年）28頁），则判例的限定解释反而是妥当的。

（四）构成要件解释的明确性  合宪性限定解释

关于公务员的政治活动，在最判平成24年（2012）12月7日（刑集第66卷第12号第1337页）与最判平成24年（2012）12月7日（刑集第66卷第12号第1722页）中，构成要件的明确性成为争议焦点。争议的核心在于，公务员的传单“散发行为”是否因处罚范围不明确而违宪。特别是，是否可以将犯罪行为的主要部分“空白授权”给规则，成为问题的关键。

“在国民看来包含不明确用语的刑罚规定，违反《宪法》第31条而无效”这一明确性理论，已成为公认的规范（最大判昭和50年（1975）9月10日，刑集第29卷第8号第489页）。问题的关键在于不明确性的判断基准。最判平成24年（2012）12月7日（刑集第66卷第12号第1337页）认为，本案的罚则规定并非不明确。

不过，关键在于，最高裁判所认定“将本案罚则规定限定于可能实质损害政治中立性行为的‘解释之下’”是明确的。对不损害政治中立性的行为进行处罚是不允许的。同时，为了防止处罚范围的不当扩大，允许进行“合宪性限定解释”。

例如，最大判昭和35年（1960）1月27日（刑集第14卷第1号第33页），针对未经许可使用了需要许可的高频仪器进行治疗的行为，被控违反《按摩师、针灸师以及柔道整复师法》的案件，作出如下判示：该法旨在处罚可能危害人体健康的未经许可的行为，而本案行为则完全不存在此种危害可能性，故将案件发回原审法院重审（最终在重审中被认定有罪）。判例表明，若行为完全不存在危害人体健康的可能，即使形式上看似符合构成要件，也不予处罚。最高裁判所并未过多纠结法规本身是否因包含过度宽泛的处罚范围而违宪无效，而是慎重地判断了构成要件所预定的“仅限于值得处罚的对国民生活的侵害性（及其危险性）”是否存在。这种解释方式也可称为“合宪性限定解释”。

若为追求合理的（合宪的）处罚范围而进行限定解释，解释就不得不“实质化”。我们不能要求连“解释”本身都必须达到“任何国民皆能直观理解的明确程度”。而国民应当能够认知的条文必须明确，对该条文的解释不得超出一般人从条文用语所能推导的范围，但这并不意味着司法裁判只能采用一般人从条文中最容易推导出的“明确解释”。此外，值得注意的是，判例已经承认“即使条文本身不明确，通过解释仍可使其合宪”（田宮裕「刑法解釈の方法と限界」『平野古稀記念上』56 頁）。

（五）刑法解释中的宪法价值衡量

最判平成24年（2012）12月7日判决（刑集第66卷第12号第1337页）认为“实质上难以认定存在损害公务员执行职务政治中立性的风险”，故认定散发行为不符合构成要件。而且，此解释实质上蕴含着一项价值判断：“若将此类程度的政治活动纳入处罚范围，从宪法角度亦难谓妥当”。

最高裁判所将实质构成要件解释的基准确立为：“应综合考量该公务员的地位、职务内容与权限等，以及该公务员所实施行为的性质、样态、目的、内容等诸多因素，这才是合理的”。具体需考量要素包括：（1）该公务员是否具有通过指挥命令或指导监督等方式对其他职员履行职务产生一定影响的地位（管理职的地位）；（2）在职务内容与权限上是否具有裁量权；（3）该行为是否发生在工作时间内、是否利用国家或职场的设施；（4）是否利用公务员的地位；（5）是否具有作为公务员组织的团体活动的性质；（6）行为样态是否能被直接识别为公务员行为；（7）是否具有与行政中立运营直接相反的目的或内容等。因此，构成要件解释本质上是“实质的”。

禁止公务员的政治行为，从整个法体系来看存在诸多矛盾。正如邮政系统公务员政治活动等问题所表明的，随着时代的进步、经济社会状况的变革，国民的法律意识也在发生转变，对表达自由、言论自由重要性的认识不断深化。对于公务员的政治行为，除有组织实施的或伴随其他违法行为之外，作为表达自由的体现，其容许范围似乎已呈现出显著扩大的趋势。最近甚至出现了“赋予公务员争议权”的讨论，因此，有必要以全新的视角重新审视将公务员的政治活动作为刑事处罚对象是否妥当及其边界范围等问题。

然而，正如最高裁判所在名古屋中邮事件判决中所强调的：“违法性的存在与否，在此无需赘述，应根据各自的罚则与行为进行具体研判。凡是作为争议行为实施时，即便是违反《公劳法》第17条第1款的行为，也不具有刑事法上的违法性，此等论断显失妥当”。判例自昭和40年（1965）以来，一贯重视基于比例原则的具体比较衡量。其具体表现为：判例在缺乏条文明确依据时，否定单纯参与者的可罚性；即使对公务员的张贴行为，实质上也仅对管理层的行为认定构成要件符合性进行判断。

公务员的争议行为与政治活动权利，及因该争议行为所导致的国民权益损害（及其危险性）的比较衡量，不应以“裸”的形式进行。而应在“构成要件符合性”与“是否存在正当化事由”的框架内，对诸多以具体事实为基础的要素进行“综合评价”。此方法正是法解释的核心与存在意义。因此，法解释只能是实质的。

译者说明

本文译自日文：前田雅英「法秩序の統一性と刑法解釈」都法63卷2号（2023年2月）1-25頁。本文的翻译和发表均已获得作者授权，内容摘要与关键词系译者所加。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：［日］前田雅英著，李磊译：《法秩序的统一性与刑法解释》，载《河北法学》2025年第12期，第6页-23页。