作者简介：张明楷，清华大学谭兆讲席教授。

推荐语：前田雅英教授是日本实质犯罪论最具代表性的人物之一，李磊翻译的《法秩序的统一性与刑法解释》一文，可谓集中体现了前田教授的基本立场。

前田教授坚持实质的解释论，形成了实质的构成要件论、实质的违法性论与实质的责任论，但他同时认为，作为刑法解释的特色，罪刑法定主义的重要性是毋庸置疑的。虽然构成要件应当尽可能明确，但不可能形成“无论由谁来解释都能得出相同结论的‘理想的构成要件’”。在对任何构成要件都可能形成因人而异的解释结论的现实里，就需要注重结论的具体妥当性，实现妥当的处罚。而结论与处罚是否妥当，只能以国民的规范意识为根据。刑罚如若不与国民的规范意识相适应，就不可能产生预防犯罪的应有效果。所以，“是否值得处罚”的价值判断与国民规范意识密不可分。对法秩序的统一性问题的考量，也不例外。

我国刑法学界也一直在讨论法秩序的统一性问题，近年来也强调构建中国自主的刑法学知识体系，前田教授的《法秩序的统一性与刑法解释》（以下简称该文）中提出的许多观点，值得我们思考与借鉴。

第一，该文清晰勾勒出战后日本刑法解释论的发展，即从重视“规范逻辑演绎”的“德国型”形式犯罪论，向强调“国民规范意识”的“日本型”实质犯罪论的范式转型。这与日本刑事司法实务逐步摆脱德国型刑法理论的束缚，形成本土化的日本型刑法理论的转型相互呼应。在面对现实中的具体问题时，日本刑事司法实务为寻求符合国民规范意识的妥当结论，基于罪刑法定主义，综合考量社会情势变化以及刑事政策要求进行的实质化规范判断与合宪性价值衡量。其中最具代表性的是在共犯论中突破理论学说的强烈批判，创立“共谋共同正犯”理论，这一理论的创立正是基于日本国民的意识。即使在现代，日本国民仍然认为命令者的刑事责任比实行犯更重。

在我看来，创造中国自主的刑法学知识体系，也要以我国国民的规范意识为根据；要了解国民所向往的“美好生活”是什么内容，从而使刑法学知识体系为满足国民对美好生活的向往与需求作出应有的贡献，而不是只要“制造了只有中国人才能看懂的术语”，就是构建了中国自主的刑法学知识体系。一方面，要把握我国国民的规范意识，就需要利用各种手段进行相关的实证考察与判断，而不能将自己的意识当作国民的规范意识；不能将自己向往的“美好生活”当作一般国民向往的“美好生活”。另一方面，构建中国自主的刑法学知识体系，只能从一点一滴做起，需要从重要的具体问题出发展开深入细致的研究；不可幻想一夜之间建成中国自主的刑法学知识体系的高楼大厦。

第二，法秩序的含义相当宽泛，法秩序的统一性究竟指什么的统一，这是需要深入讨论的问题。一般来说，法秩序的统一性至少应当是目的论层面的统一。但是，每部法律的规范目的并不相同，似乎出现了悖论：由于每部法律的目的不同，所以，对每部法律的解释只需要考虑与宪法的统一，而不需要考虑与其他法律的统一。但果真如此，则似乎没有法秩序的统一性可言。前田教授在该文中也指出：“各法领域的目的存在差异，刑法不得不以‘是否值得处罚’为核心进行独立考量。此外，随着社会的发展，各个法领域的独立发展似乎也在加速。”

可以肯定的是，如果就某个问题而言确实可以肯定刑法与民法的目的不同，而且不同的目的并不与宪法相悖，则在刑法上的结论不同于民法的结论，并不违反法秩序统一性的原理。例如，日本最高裁判所的民事判决认为，在自己的账户收到错误汇款时，账户名义人对银行取得相当于汇款金额的普通存款债权。但日本最高裁判所的刑事判决则认为，如若账户名义人明知是错误汇款仍将这笔现金取出，则对银行成立诈骗罪（在柜台取款）或者盗窃（在ATM取款）。刑事判决与民事判决似乎是冲突的，但并非如此。民事判决考虑的是银行业务以及客户交易的便捷性。刑事判决并没有否认账户名义人取得了普通存款债权，但同时认为账户名义人不能滥用权利，或者说账户名义人没有从银行获取现金的权利，而且账户名义人负有向银行告知存在错误汇款的信义原则上的义务，所以，账户名义人的取款行为构成诈骗罪或者盗窃罪。就此而言，上述民事判决与刑事判决就不存在冲突，维持了法秩序统一性的原理。

在日本与我国均存在重大争议的是不法原因给付与侵占罪的成否问题。《日本民法典》第708条规定：“因不法原因而为给付者，不得请求返还其给付之物。”日本具有影响力的观点认为，肯定侵占不法原因给付物的行为（如“截贿”行为）构成侵占罪的观点（肯定说）与包括民法在内的整体法秩序相矛盾。而且，在受托人已经接受了以贿赂为目的委托的金钱时，肯定说导致受托人面临两难境地：如果将据为己有的行为认定为侵占罪，那么受托者为了避免侵占罪的成立，就只能按照委托者的意图将金钱交给受贿者，从而构成贿赂罪。然而，若受托者为了避免成立受贿罪，不得不将金钱返还给委托人。于是，将侵占不法原因给付物的行为当作犯罪处理，实际上是将受托行为本身当作犯罪处理。但前田教授则指出，认为“民法不予保护的，刑法上就绝对不能保护”的观点并不妥当，进而肯定侵占罪的成立。因为刑法与民法的目的存在差异，其解释方法也有所不同。甚至在刑法领域内，法条所要达成的目的也可能存在差异。而且“保护”概念本身也较为模糊，必须考虑肯定说与否定说的法律效果是什么，最终仍需要根据当前的经济秩序与国民意识来判断科处刑罚是否妥当。不过，在我看来，在这一点上，刑法目的与民法目的的差异究竟在哪里，以及将受托人的行为认定为侵占罪的法律效果究竟如何，还需要进一步的细致研究与实证考察。例如，倘若说不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防，预防的手段是使给付者丧失返还请求权，那么，对侵占不法原因给付物的行为不以犯罪论处，也是符合一般预防目的的，于是，采取否定说就是与民法目的一致的。相反，在刑法上对该行为以犯罪论处，也不符合刑法上的一般预防目的。在我国刑事司法实践中，几乎见不到将“截贿”之类的行为认定为侵占罪的判例，但也没有引起国民的异议。

第三，刑法上的概念是否需要根据其他法律的规定来确定其含义？这一点应当是否定的。正如前田教授在该文中所言，早在1903年，日本大审院就已经明确表示：刑法上的“物”的概念虽然以民法的定义为基础，但对盗窃罪中“物”的概念，应当根据盗窃罪的罪质，以符合处罚目的的方式加以界定，同时还应考虑可罚性与当罚性。

我国刑法理论的通说与司法实践对刑法中的“财物”虽然没有按民法典的规定来解释，而是包括了民法典中的债权等财产性利益，但仍然有一些概念存在争议。例如，作为串通投标罪的行为主体的投标人与招标人，是否只能按《招标投标法》进行解释？刑法理论上就存在不同观点。例如，A公司就一项重大工程招标时，意欲投标的B公司委托C公司代理投标事项。C公司的甲为了能够使B公司中标，而与A公司中参与管理投标事项的乙串通，乙将其他投标公司的投标报价告诉给甲，甲以最低报价使B公司中标，导致重大工程遭受损失。甲与乙的行为是否成立串通投标罪？《招标投标法》第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”据此，A公司与B公司分别是招标人与投标人，C公司以及甲与乙都不是招标人与投标人。但是，不能完全按照《招标投标法》的规定解释《刑法》第223条所规定的招标人与投标人。（1）刑法规定串通投标罪，是为了保护招标投标竞争秩序，但并不是只有法人或者其他组织的行为才能侵害招标投标竞争秩序。（2）《刑法》第231条规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”这表明，《刑法》第223条所规定的串通投标罪，不仅没有排除自然人犯罪主体，而且其规定的就是自然人主体。倘若按照《招标投标法》的规定解释《刑法》第223条的招标人与投标人，就意味着自然人不可能成为串通投标罪的主体，这便违反了刑法的规定。（3）在司法实践中，串通投标既可能是招标、投标的法人或者单位之间进行串通，也可能是主管、负责、参与招标、投标的人，为了谋取个人利益，就招标投标事项进行串通。倘若将后一种情形排除在串通投标罪之外，必然不利于保护招标投标竞争秩序。基于上述理由，我认为，应当将《刑法》第223条中的招标人与投标人，解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人。这一解释虽然不符合《招标投标法》的规定，但符合刑法的规定。换言之，作出上述解释，既不会违反罪刑法定原则，也不会损害法秩序的统一性。

第四，违反其他法律的行为，是否只要符合刑法规定的构成要件，就必然构成犯罪？前田教授给出了否定回答。在日本，虽然有观点认为，“既然争议行为在劳动法上违法，那么只要符合构成要件，在刑法上也是违法的，不可能被正当化”，但日本最高裁判所选择了“即使在公劳法上是违法的，在刑法上仍可能被正当化”的观点。有争议的具体案件总是特别复杂，纯粹从理论上揭示违法的本质，并从中演绎推导出是否应当处罚，正是“形式违法论”的核心之一，但难以形成具有妥当性的结论。综合考虑行为的具体状况及其他诸多因素，才是合适的。

我国虚开增值税专用发票的认定现状也说明了这一点。任何虚开增值税专用发票的行为都是违反税法规定的；从字面含义来判断，任何虚开增值税专用发票的行为都符合《刑法》第205条第1款规定的构成要件，于是，大量没有骗抵增值税款的行为都被认定为虚开增值税专用发票罪。但不能不承认的是，现实生活中虚开增值税专用发票的情形相当复杂，只要虚开就定罪的做法明显不当。正因为如此，2024年3月15日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”显然，这一解释既可谓实质的解释，也并没有违反法秩序统一性的原理。

我国刑法对行政犯的规定不同于日本，一般来说，只要违反行政法等法律的行为并且情节严重的，就构成行政犯。但是，该文给予我们的启示是，即使某个行为违反行政法等法律，而且情节严重，也未必一定成立犯罪。因为我国的司法解释大多将一定的违法所得数额规定为情节严重的内容，但即使违反行政法的所得达到一定数额，也未必值得科处刑罚。例如，行为人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，违法所得数额在2万元以上的，是否意味着严重扰乱市场，未必没有疑问。因为并不是在任何犯罪中，违法所得数额与法益侵犯程度都是正比关系。所以，刑法分则中大量以情节严重为要件的行政犯，能否以违法所得数额作为入罪标准，其实需要进一步研究。

以上几个问题只是法秩序统一性原理的极小部分，而非全部。相信《法秩序的统一性与刑法解释》一文的发表会对我国刑法学研究产生积极的影响。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：张明楷：《实质的解释论与法秩序统一性》，载《河北法学》2025年第12期，第1页-5页。