作者简介:徐 立，男，湖北天门人，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑事法学、社会治理法学；杨嘉楠，男，湖南湘西人，中南财经政法大学法学院博士研究生，研究方向：刑事法学。
摘要:深度伪造技术利用生成式对抗网络（GAN）合成高度逼真的虚假色情影音，其伪造内容主要涉及女性且传播规模呈指数增长，导致受害者遭受严重身心创伤与社会评价贬损。现行刑法通过淫秽物品类罪和侵犯公民个人信息罪进行规制，但前者忽视了人格尊严损害，将法益异化为对风俗秩序的保护；后者因行为类型局限以及对已公开信息保护的缺位，难以应对深度伪造技术的滥用。立法论以独立的身份法益或性隐私法益为路径，虽试图填补空白，却因法益抽象化、规范竞合及技术中立原则冲突等问题陷入困境。而诽谤罪因与深度伪造色情影音的刑法规制在构成要件上存在高度适配性，且依托既有司法解释与程序机制，能节约立法、司法成本并平衡技术中立原则。刑法目前应以诽谤罪为基础对深度伪造色情影音进行规制，可在维护技术主体人格尊严的同时，保障技术创新与法律秩序的平衡。
关键词:深度伪造；色情影音；立法论；解释论；诽谤罪
一、问题的提出
深度伪造（Deepfake）是一种通过人工智能技术生成或篡改信息的合成媒体技术，核心是利用深度学习算法（如生成式对抗网络——GAN）模拟或替换他人的面部表情、声音或身体动作等，输出高度逼真的虚假内容。传统的伪造需要耗费大量的人力、物力，且伪造效果难以达到逼真的程度，但在深度伪造的技术背景下，自动化的智能伪造在节约大量成本的同时，能达到让常人难以分辨真伪的效果，人们常说的“耳听为真，眼见为实”，恐在深度伪造语境下失去说服力。深度伪造技术滥觞于色情行业，最早在2017年被用于Reddit平台制作成人视频，后逐渐发展为可独立生成音频或视频，甚至同步合成声画的复杂工具。根据网络安全公司“Security Hero”所发布的 “2023 STATE OF DEEPFAKES”调查报告显示，截至2023年，深度伪造所合成的影音中，98%具有明显的色情成分，而其中99%的深度伪造色情内容都与女性相关，且以每年464%的指数递增。深度伪造色情影音不单单带来了技术异化的风险，且在传播过程中给被害者造成了严重的损害，其流毒之广、荼害之深，亟需刑法作出回应。
数字技术的发展正重构社会运行规则。自深度伪造技术问世以来，我国刑法学界就已针对深度伪造的技术滥用进行讨论，既有主张从立法论的角度进行专门化的规制，也有从解释论的角度进行既有罪名的修正适用，两种路径的研究均取得了较大进展，成果固然可喜，但也有着更加深入探讨的余地。第一，既有研究对深度伪造这一新兴技术缺乏场景化与类型化讨论，常以“全有或全无”的命题模式去苛求对深度伪造滥用的一体化刑法规制，不免落入了“一刀切”的研究桎梏。对于深度伪造应该进行更加精细化的研究，尤其是在深度伪造色情影音的刑法规制方面。第二，即使是在深度伪造场景化、类型化的讨论里，对于深度伪造色情影音的规制手段往往缺乏现实的必要性与可行性考究。深度伪造色情影音的入罪化问题，需先全面探究现行法的规制是否真正存在不足，方能确定立法入罪化的必要性，不应盲目求助于立法手段。第三，部分研究具有国际视野，但是对国外规制手段的镜鉴往往缺乏本土化的探讨，鲜少总结国外立法经验的教训。对于深度伪造色情影音的刑法规制应该更加立足于既有的本土规范内容，以更加现实、可行的角度去讨论其规制策略或路径。有鉴于此，本文将深度伪造技术限定在色情影音的应用场域之中，在探究深度伪造色情影音的技术原理与风险异化的基础之上，对深度伪造色情影音的法益侵害及既有规制路径进行全面化的入罪评估，进而提出本文所认同的深度伪造色情影音的刑法规制路径。
二、深度伪造色情影音的技术解构及风险考察
深度伪造技术本身虽然具有工具中立属性，但其应用场景必然承载特定社会需求，催生不同的应用效果。而深度伪造技术在色情影音领域的滥用，本质上是技术利维坦通过技术手段将他人数字身份置于被操控、物化的境地，这种数字身份的非自愿操控与使用已然突破工具理性的中立边界，往往会带来深层次的风险。风险的应对可能需要刑法的介入与规制，而对深度伪造色情影音的刑法规制离不开对其技术本质的理性认识。
（一）深度伪造色情影音的技术原理
深度伪造技术之所以能够制造出逼真的色情影音，主要归功于人工智能算法中的生成式对抗网络。生成式对抗网络由两个主要部分构成：生成器（Generator）和判别器（Discriminator）。这两者通过“对抗”的方式进行训练，从而不断优化生成的内容。在深度伪造技术滥用于色情影音的场景中，生成器通过分析目标人物的面部特征和行为模式，生成低辨析度的色情影音，该过程通常通过深度神经网络来实现。借由网络层数的增加和训练数据量的扩大，使得生成器能够生成越来越逼真的色情影音。而判别器的任务是评估输出色情影音的真实性，它将生成器生成的色情影音与真实数据进行对比，并输出其真假概率。判别器的反馈进一步被传递回生成器，生成器根据这些反馈不断调整生成策略，使得生成的伪造色情影音逐渐趋于“真实”。
具体来说，根据生成式对抗网络的技术原理，深度伪造色情影音技术流程一般分为以下五个步骤：一是原始数据的输入与预处理。深度伪造色情影音首先需要收集大量目标人物的图像、视频、音频数据，数据收集的越多，色情影音的生成就越为逼真、精确。这些数据来源可以是公开的社交媒体照片、视频片段，也可以是通过非法爬取的私密数据。所获取的原始数据通常需要经过预处理，如面部关键点检测、背景分割等，以便提取目标人物的面部关键特征和身体大致轮廓，确保生成器能够精确地模拟目标人物的生物特征。二是生成器的色情影音生成。一般来说，在生成器接收到采集的预处理数据后，会通过深度神经网络将目标人物的面部图像、肢体动作、声音特质等进行编码和重建。生成器不仅仅是简单地复制数据，它会通过复杂的算法将目标人物的面部特征和身体特征进行转换，生成符合预定场景的伪造图像或视频。三是判别器的真假判断与优化。判别器的作用是评估生成的内容是否符合真实的图像或视频标准。在深度伪造色情影音生成过程中，判别器通过对比生成器生成的伪造内容与真实内容进行训练，逐步优化其判断能力。每当判别器输出为“假”的结果时，生成器会根据反馈调整其生成策略，使生成的伪造内容逐渐提高其真实程度。四是对抗网络的训练与模型优化。在对抗网络的训练过程中，生成器与判别器相互博弈，生成器通过不断调整参数来骗过判别器，而判别器则不断提升其对伪造内容的鉴别能力。经过大量的训练迭代，生成器最终能够生成与真实内容几乎无法区分的高质量色情伪造内容。这种逼真的伪造效果使得人们难以辨别视频的真实性，尤其是在涉及复杂的面部交换、肢体动作模拟等场景下。五是伪造内容的深度处理与优化。在深度伪造生成的色情影音中，为确保伪造内容达到视觉和听觉上的逼真效果，需要进行后续的深度处理与优化。人工智能算法会通过添加语音克隆、声音同步、光影渲染等技术，使得生成的伪造视频可以进一步提升其真实性，视频内容与声音更加匹配，在光线、色调等方面更加自然。通过这最后一步，深度伪造的色情影音与真实的影音几近一致，深度伪造的任务也即完成。
（二）深度伪造色情影音的风险考察
根据深度伪造色情影音的风险衍生链条来看，深度伪造色情影音的风险往往集中于技术本身特质与生成物传播两个维度。
1.深度伪造色情影音的技术风险
深度伪造色情影音的技术生成不仅涉及伦理和法律问题，其技术特质本身也催生了一系列独特的风险。究其根本，深度伪造色情影音的技术风险还是源于底层技术架构的颠覆性特征，其迭代速度与防御体系的代际差异也正重塑刑法规制格局。
首先，从技术的开发与使用来看，互联网的万物互联特性使得深度伪造技术的软件可以便宜获取，而当前主流开源工具的零代码化设计也大幅降低了犯罪门槛，深度伪造色情影音的技术越发具有传染性。当下，众多用户友好型的深度伪造软件屡见不鲜，可以在网络上低成本甚至免费取得，其界面设计简洁直观，操作流程简单，即使是毫无专业技术背景的人员，通过简单的图像上传、参数调整等步骤，也能够以“傻瓜式”的操作，完成深度伪造色情影音的制作。这一技术的低门槛获取与使用，使得深度伪造色情影音的制作不再局限于具备专业技术能力的特定群体，任何人都有机会制作深度伪造色情影音，成为深度伪造色情影音的“加害者”。
其次，从原始数据的获取来看，深度伪造技术对网络数据，特别是涉及公民身份识别信息的爬取上，具有超乎想象的便捷程度。近年，随着数据挖掘技术与爬虫算法的不断演进，深度伪造技术能够在海量的网络数据中精准定位并获取包含公民面部特征、声音样本等关键身份识别要素的影音资料，公民身份识别信息很容易被获取。这种获取行为不仅高效，也难以被察觉，既有法律体系对数据的非法挖掘与爬取的规制也往往具有滞后性、被动性等特点，深度伪造技术常常游离于既定的“知情—同意”规则之外，使得任何人都有可能成为深度伪造色情影音的“被害者”。这种“被害者”与“加害者”的对立与冲突，不仅侵蚀传统的人际信任空间，具有社会危害性，更形成社会评价贬损的恶性循环，激发刑法对于深度伪造色情影音的规制必要性认识。
最后，从伪造数据的处理与生成来看，由于深度伪造的数据处理与生成呈现出前所未有的复杂性，刑法对其难以进行更为精细化、有效化的规制。深度伪造所依赖的核心算法——生成式对抗网络（GAN）具有独特的自我进化机制，在该机制中，生成器与判别器相互博弈、协同进化，在这一过程中，生成器生成的伪造影音在质量和逼真度上不断提升，持续突破传统深度伪造内容的技术辨识边界。传统的技术检测手段主要基于固定的特征识别或模式匹配，面对经过GAN算法优化的深度伪造色情影音，这些方法的有效性往往会大打折扣，导致常人难以对其伪造内容进行真伪判断。若是真实色情影音，当然可以沿用以“真实性”为基础构建的传统规制方式。但若是虚假的色情影音，则难以照搬使用，需要考虑深度伪造的技术特点与“虚假”影音特性，对其进行特质化的规制。
2.深度伪造色情影音的传播风险
从传播方式看，深度伪造色情影音的传播往往具有去中心化特征，其传播链条呈现跨国界、多节点样态，传播链条与因果关系往往难以考察，已突破传统中心化平台的管控逻辑，形成“算法黑箱”和“分布式网络”的双重隐匿结构。去中心化的网络传播架构往往以分布式文件共享系统为基础，这种共享系统使得深度伪造色情影音的传播方式区别于传统传播方式，形成了近乎永久化的传播能力，进一步加剧了传播问题的复杂性。在分布式存储模式下，深度伪造内容被分散存储于多个节点，而非集中于单一服务器。这种存储方式使得从技术层面追溯和删除这些伪造内容变得极为困难，加之暗网中的生成即销售的智能交易系统，一旦深度伪造色情影音生成就可以在网络中传播。这种传播方式如同病毒一般，网络平台原有的自我审核、纠错机制在面对分布式存储的海量内容时，难以进行全面、有效的筛查。即便平台能够发现部分伪造内容，也难以从整个网络中彻底删除，导致这些有害内容持续传播，进一步扩大了危害范围。
从传播结果看，深度伪造通过智能算法生成以假乱真的色情影音，在传播过程中给被害人带来了显而易见的心理创伤，被害人所处的社会关系面临崩塌风险。被害人在面对以自身生理特征为组合的色情影音时，往往会产生强烈的精神失控反应，掉入自我问责的怀疑怪圈。而亲属、同事因无法辨别真伪，对被害人产生持续性怀疑。即使无条件相信被害人，一旦目睹了伪造的色情影音，也会不断出现记忆闪回，致使被害人被无端贬损，其数字身份与数字人格被永久污染。这种危害的本质是深度伪造技术将人类生物特征降维为可编程的数据客体，当一张自拍照、一段旅游视频都能被解构成面部拓扑参数与声纹频谱时，每个人都会在“数字炼金术”的熔炉中沦为赤裸的算法原料，人类逐渐从技术主体沦为技术客体，最终被自己的造物所谋害。
深度伪造色情影音具有多维风险，而正是这种多维风险导致了深度伪造色情影音的法益侵害呈现前所未有的复杂局面。一方面，技术成本的大幅度削减不断降低构罪门槛，法益侵害呈扩张化趋势。另一方面，技术的高速迭代映衬出刑法治理迷思，法益难以实现定位规制功能。这种深度伪造色情影音对传统法益保护结构的异化与解构，本质上是数字技术对传统法律关系的变革性挑战。其法益侵害不再局限于具体人身权利或社会秩序的物理性破坏，而是通过技术对人性本质的符号化剥离，催生出新型数字身份危机，使得传统刑法的法益保护逻辑面临系统性失灵，因而亟需刑法对其进行特质化治理。
三、基于法益理论的深度伪造色情影音刑法规制现状
法益概念的雏形可追溯至18世纪启蒙思想对刑罚正当性的追问，从具体列举式的“权利侵害”流变到概念化的“法益保护”，法益在立法批判与司法解释中发挥着重要的限度功能，其存在价值毋庸置疑。深度伪造色情影音具有深层次风险，这种风险与以往不同的是其影响范围之广、因果关系界定之难，很难找到归责主体，甚至在特定情况下也很难找到法益受损的个体，依据传统理论衍生出的规制手段有所不逮。随着风险理论的出现，这些风险管控的基点从客观的“实害”迈入到主观概念化的“观感”，刑法立法不断出现前置化的倾向。这种前置化不仅仅表现在犯罪阶段本身的前置化，如刑法制裁从以结果为核心逐步前置到实行行为阶段，甚至将预备行为、预备行为的预备行为也予以规制，而且还表现在法益概念的虚置，法益保护越发抽象化与精神化。与之相对的是法益还原论，此论者往往以解释论为路径，试图将技术时代所出现的各种侵害还原为传统的法益内容，来化解法益抽象化与精神化的风险。我国刑法对于深度伪造色情影音的规制往往也以上述两种不同的逻辑开展，衍生出立法论与解释论的进路分歧。
（一）基于立法论的抽象法益塑造
1.以身份盗窃罪为核心的规制逻辑及其缺陷
身份盗窃论者主张深度伪造的不法实质是对生物识别信息的滥用，而生物识别信息已成为数字时代最为核心的身份标识。与传统纸质化的身份证明文件不同，生物识别信息具有不可更改性、不可复制性与人身绑定性。当不法者通过深度伪造技术生成含他人生物特征的色情影音时，本质上已突破了传统的物理证件冒用式盗窃模式，直接盗用了“身份”这一概念本体。身份盗窃论突破了传统的盗窃财产类的犯罪框架，将法益保护拓展到了对数字身份系统的盗用，主张改造既有的招摇撞骗罪的犯罪构成，对身份盗窃进行单独的入罪化，设立身份盗窃罪。
身份盗窃罪的设立虽然另辟蹊径地抽象出了身份法益这一新型的、独特的法益内容，为深度伪造技术的色情应用提供了具体的规制理路，然而，身份法益的创设又引发了新争议，在适用中面临诸多质疑。
第一，身份法益的概括性与抽象性可能造成身份盗窃罪与既有关联罪名出现竞合，侵占既有罪名的构罪空间。身份盗窃概念的引入试图通过类型化的身份法益路径实现刑法规制的体系化，但其高度抽象化的逻辑建构反而导致法益保护功能的结构性弱化，与身份法益密切关联的传统法益内容可能被统一识别为身份法益。身份盗窃将身份主体附随的人身权、财产权及宪法性权利统摄于“身份权益”这一上位概念之下，形成阶梯式与辐射型的法益保护模型，然而，这一模型在深度伪造色情影音场景中往往会导致法益类型的混淆。深度伪造色情影音的核心危害并非身份权益的财产性减损或行政管理秩序的破坏，而是通过技术暴力对性自主权、人格尊严及社会评价的系统性践踏。身份盗窃的抽象性导致其与侮辱罪、诽谤罪、淫秽物品类罪、侵犯公民个人信息罪等传统罪名形成规范竞合，如将伪造视频中面部特征冒用行为进行独立的“身份盗窃”立法评价，可能割裂上述罪名的构罪界限，造成身份盗窃罪与侮辱罪、诽谤罪、淫秽物品类罪、侵犯公民个人信息罪之间的立法虚置。
第二，身份盗窃罪侧重于对深度伪造的技术性非难，可能会瓦解技术中立原则。身份盗窃论对深度伪造技术本质的认知偏差体现为技术评价与规范目的的逻辑倒置。从技术运行机理来看，深度伪造色情影音的违法性源于使用者的伪造指令违反社会伦理而非技术架构的固有缺陷。生成式对抗网络作为工具，其价值中立性在艺术创作、医疗影像合成等场景中已获印证，故刑法评价应较多聚焦于技术应用的规范目的偏离而非对技术本身的非难。身份盗窃的规制逻辑则隐含“技术原罪”预设，将身份冒用行为前置于后续危害结果进行评价，可能将明显具有技术中立性的技术开发与技术合理应用的行为纳入刑事打击范围。开源算法开发者可能会因工具的滥用而面临刑事责任风险，刑法对技术领域的介入限度与尺度很有可能出现超限的局面。
从域外经验来看，即便已建立身份盗窃罪的法域也并未以“身份盗窃”作为规制深度伪造尤其是规制深度伪造色情影音的主要路径。美国于1998年10月30日颁布的《身份盗窃与冒名威慑法》（Identity Theft and Assumption Deterrence Act）确立了以“为实施其他违法行为之目的而使用他人身份标识”为核心的入罪结构，主要在实践中用于打击各类欺诈，尤其是金融欺诈，并不当然覆盖深度伪造色情影音所造成的非财产性的人格侵害。事实上，美国对于深度伪造的规制基本上是以专门化的法案进行。比如2018年提出的《恶意深度伪造禁止法案》（The Malicious Deepfake Prohibition Act）主要关注其对政治领域的危害，尤其是在政治人物的影音伪造上。2019年提出的《深度伪造责任法案》（The Deep Fakes Accountability Act）主要增加了对深度伪造生成物进行提示的强制性义务，用明显的提示告知其内容的伪造。但以上两部针对深度伪造的专门法案因与美国宪法第一修正案中的“自由”条款存在相抵触的可能，并未得到通过。部分公民自由团体与学界担心以上两部法案所规定的过于宽泛的刑罚化或者强制披露义务，会波及讽刺、戏仿、艺术等领域的言论自由表达，造成寒蝉效应，因此主张谨慎立法或以更窄的方式规制。性隐私不仅涵盖个体对真实身体的隐私，如身体样貌、性行为等排他性控制，更应延伸至对性形象数字化呈现方式的自主决定权。深度伪造技术通过算法生成的虚假性影像，实质上剥夺了受害人对自身性形象的数字化自主决定权，形成对性隐私的符号化侵犯。这种侵害具有虚实交互的特性，尽管影像内容系虚构，但其在网络空间的传播足以引发公众对受害人真实性品格的误判，造成其社会评价降低、就业机会剥夺等实质性损害。
性隐私权法益的引入与身份法益一样，同样面临诸多问题。传统隐私权的保护边界由《民法典》第1032条：“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”所限定。 其核心逻辑是防止私密信息被非法公开，《民法典》对于私密信息的保护以其真实存在为前提，若是虚假的私密信息，即使被公开，其只可能构成对名誉权等人格尊严之权利的侵犯，而非隐私权的侵犯。基于法秩序统一的原理，《民法典》中对隐私权的界定与保护，对刑法性隐私权的立法保护具有重要参考价值。但在刑法领域，深度伪造色情影音并非对已存在的私密信息的披露，而是通过技术手段无中生有地捏造被害人的性行为影音，这种深度伪造色情影音本质上是内容的虚构，其早已超出了性隐私权的涵摄范围。例如，将某被害人的面部特征与色情影片中的身体合成，生成其从未发生过的性行为影像。此时，被害人因本不存在该隐私（因为事实上并没有发生该性行为），尚未失去对“真实隐私”的控制，但社会公众误认为该影像真实存在，导致其性形象被污名化，此是一种典型的诽谤行为。此类损害已超出性隐私权防止真实的私密信息泄露的功能射程，其损害机制与性隐私权的保护逻辑存在根本差异。此外，性隐私权具有一般人格权性质，其内容的不确定性是其重要特征，由此产生权利法益化的根本困境：性隐私权的建构本身是一张“防护网”，犯罪分子的目的在于击溃“防护网”背后所涵摄的各种具体法益如名誉权等，性隐私权法益的设立同样无法回避法益抽象化与概念化所带来的各种问题。
我国台湾地区已于2023年针对深度伪造色情影音进行了专门规制（我国台湾地区有关规定将深度伪造的色情影音称为“不实性影音”，为便阅读,本段内容以此称）。我国台湾地区与深度伪造不实性影音紧密相关的规范为“制作或散布他人不实影像罪”，其被置于“妨害性隐私及不实影像罪”章中，制定者特地强调本罪设立之目的是彰显隐私权及人格权的保护。但此次针对“不实性影音”专门创制全新的构罪条款,学者们都普遍表示质疑,认为其在缺乏全面的入罪化评估基础之上,贸然创设新的构罪内容,将深度伪造的不实性影音以性隐私权的方式进行规制极为不妥。第一，将深度伪造技术制作的不实性影像单独入罪，却忽视了本可透过“诽谤罪”“妨害秘密罪”加以规制,其缺乏全面化的入罪评估。第二，此次专门规制试图通过“妨害性隐私及不实影像罪”摆脱传统风化犯罪的道德束缚,却在法益建构上陷人双重矛盾。一方面强调保护性隐私权等个人法益,另一方面又保留在不实影像的具体认定中沿用传统的“引起性羞耻”等公共风化要素,导致此罪成为披着个人法益外衣的社会法益条款。这种针对特定技术手段的进行专项化的规制,不仅造成规范体系内部的价值冲突,更形成性领域特别惩戒的异常现象,具有典型的象征意味，具体在实践中恐难以发挥实际效用。深度伪造不实影音并未引起既有规范的全面解体,既有规范足以合理应对。综观学界批判,此次针对“不实性影音”的专门规制,暴露其规制手段在数字时代的诸多困境：一方面,在法益论层面未能厘清性自主权与性道德的关系:另一方面在对“不实性影音”的规制技术上缺乏体系性思维,存在过度迎合舆论而忽视实证研究之嫌。这些结构性问题若不解决,所谓以隐私权进行“数位性暴力防治”的规范美意,恐将会异化为新型道德审判工具。
性隐私权的立法路径需要在全面评估既有刑法入罪可能性的基础之上，以更加慎重的态度去进行立法，从这个角度上来说，即使是极力主张以性隐私权进行立法式规制的学者也仅仅是保守地将性隐私权作为一个理念而提出，作为一个宣示性的观点，无法提供任何具有可操作性的立法细节。如若真的将深度伪造色情影音以性隐私权作为入罪路径，其对刑法的罪名体系所带来的结构性嬗变要如何应对？即使能够解决此种结构性嬗变，与其所带来的巨大的立法成本相比，依托于既有的罪名体系进行小幅度修正是否可以在处理问题的同时消耗最少的立法成本？这些都是性隐私权法益独立化所要解决的先决问题。
（二）基于解释论的法益还原坚持
1.淫秽物品类罪的适用与不足
我国对淫秽物品的规制始于古代礼教伦理的道德约束，是典型的风俗犯罪，历经近代法律体系化构建与伴随大众传媒发展，时下在现行刑法框架中形成以“淫秽物品类罪”为核心的规制路径。该规制路径以“伦理背德—技术防范—刑法规制”的三重演进逻辑，通过现行《刑法》第363条、第364条实现规制目的。“淫秽物品”的定义基本可以覆盖伪造的“色情影音”，以淫秽物品类罪对深度伪造色情影音进行规制，从深度伪造色情影音的生成内容及传播危害来看，当然具有可适性。但是深度伪造色情影音的违法本质并非在于淫秽信息的制作、贩卖与传播。
如果将深度伪造色情影音归入“淫秽物品类罪”的规制范畴，实际上是延续了将社会公序良俗作为核心法益保护的立法惯性。根据我国刑法第367条及最高人民法院、最高人民检察院于2004年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，“淫秽性”的认定标准主要基于其是否属于具体描绘性行为或露骨宣扬色情的物品，这种客体化评价模式将深度伪造色情影音受害者的人格尊严异化为公共秩序的附属品。在深度伪造技术场景中，行为人通过AI换脸、语音合成等手段，将被害人的数字身份置于虚拟性行为场景，这种对人格权的系统性解构已然超越传统淫秽物品的伦理评价维度。在实践中，司法机关往往聚焦于传播范围、点击量等量化指标，却忽视了每个数据节点背后真实存在的精神创伤——受害者不仅要承受不间断的精神损害，其社会评价也面临降低的风险，数字人格具有被永久贬损的生存危机。这种法律评价的错位，本质上折射出传统刑法将人的主体性降格为道德秩序客体的价值偏差，是传统刑法评价体系与数字时代人格权保护需求的断裂。
此外，现行刑法及司法实践对“淫秽性”的认定是基于其载体（如书籍、影像）的可感知性审查，往往会通过画面、文字等方式以直观感受来实现，而这种“淫秽性”的判断往往具有主观色彩，难以进行客观化的定义。1964年，时任美国联邦最高法院大法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）在Jacobellis v. Ohio 案中，作出了一份关于淫秽材料（Obscenity）的著名判词“I know it when I see it”（一见即知），用于判断某部电影是否属于淫秽内容时的回答。直至今日，这句话仍被广泛引用，尤其是在讨论某些主观判断标准、法律灰色地带或难以精确定义的概念时。这句话的本质是承认淫秽信息判断的“经验主义不可定性”。这种主观标准在纸质媒介时代具有实践合理性，物理载体（如书籍、胶片）的有限传播使“社会一般人之标准”可通过这种陪审团的经验共识达成。然而在数字时代，深度伪造技术具有超现实性，这种技术能够合成不可在现实生活中所出现的色情场域、色情人物、色情动作等，这些超现实的合成内容往往会超越人类的经验范畴。经验不可能无中生有地产生，深度伪造色情影音的技术特性与传播链条正颠覆这一共识基础，淫秽信息的主观性判断正失去其赖以存在的现实基础与经验基础。
2.侵犯公民个人信息罪的适用与不足
侵犯公民个人信息罪以保护公民个人信息的私密性、完整性与可支配性为核心，通说认为本罪所保护的法益核心是公民个人的“信息自决权”。深度伪造色情影音的生成通常高度依赖对公民个人信息的获取，特别是具有生物识别内容的面部、声音等。以侵犯公民个人信息罪对深度伪造色情影音予以规制，从色情影音合成的原始数据获取上来说当然具有合理性，即使行为人尚未直接窃取或买卖信息，技术滥用本身也可能突破公民对个人信息的合理控制边界。在现行刑法罪名之中，以“制作、贩卖、传播淫秽物品类犯罪”进行规制，难以针对性保护个体信息权益，而侵犯公民个人信息罪的法益——信息自决权，可进一步填补这份空白，将伪造行为视为对个人信息自决权的剥夺，刑法评价由此完成了从公共秩序失衡到个人权益受损的人文转向。
以侵犯公民个人信息罪对深度伪造色情影音的规制如上所述具有一定的合理性，但是在适用过程中也暴露出一些问题。
第一，本罪的行为类型具有局限性。《刑法》第253条之一采用了“获得、出售、提供”的文字描述用以规范本罪的行为类型，呈现典型的信息流转中心主义立法逻辑，《刑法》对于公民个人信息的非法使用行为尚未进行明文规制。根据最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月8日颁布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第4条之规定，将《刑法》第253条之一第3款规定“以其他方法非法获取公民个人信息”界定为违反国家有关规定的“购买”“收受”“交换”“收集”四种类型，非法使用这一行为类型同样未被纳入司法解释的规制范畴。
工业时代的信息犯罪以物理窃取为原型，数字时代的深度伪造则呈现复杂特征。侵犯公民个人信息罪将刑法规制节点前置到信息获取行为，固然有兼具数据效益之考量，但往往会出现合法获取与非法使用的技术组合，使侵犯公民个人信息罪在非法使用的场域里出现规制盲点。欧盟的《一般数据保护条例》（GDPR）已形成了对用户数据使用行为的系列规制原则。而我国刑法仍固守获取中心主义。在这种情况下，通过对权利主体已公开的照片生成伪造色情视频，若未侵入数据库或窃取信息，可能因缺乏“非法获取”要件而规避处罚，形成技术滥用且确有刑法处罚必要下的规制漏洞。
第二，本罪对已公开个人信息保护的阙如。一般认为本罪的立法是脱胎于《刑法修正案（七）》确立的“出售、非法提供公民个人信息罪”的创设，其适用在“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗”等领域，其保护的核心是未公开的私密信息，如银行账户、病例等，因此，侵犯公民个人信息罪天然就带有对信息私密性保护的立法基因。在对私密信息保护的侧重下，对公民主动公开的信息所采取的系列行为，被推定为得到了权利主体的默示许可。然而，深度伪造技术对已公开信息的创造性滥用已经突破了公民对信息使用的合理期待，已公开的信息也具有刑法保护的价值与必要，《解释一》对此类行为的评价存在空白，意味着对已公开个人信息刑法保护的阙如。在这种需求之下，即使信息已公开，其使用场景、目的仍应受信息主体控制，公民在朋友圈公开发布自己的面部照片，却不代表其允许他人用于生成色情内容，公民对已公开信息仅限于在特定的场域、特定的途径使用。这一观点在《个人信息保护法》第27条中有所体现：个人信息处理者处理已公开的个人信息，应当符合该个人信息被公开时的用途；超出与该用途相关的合理范围的，应当取得个人同意。对于公民已公开信息的保护，刑法需与此衔接，对超出合理范围滥用已公开信息的行为进行规制。
四、对深度伪造色情影音以诽谤罪归罪的证成
深度伪造色情影音的刑法规制需要对既有的刑法规制体系进行全面化入罪检讨，立法论的“身份盗窃罪”与“侵犯性隐私罪”都无法妥善规制深度伪造色情影音。传统解释论的“制作、贩卖、传播淫秽物品类犯罪”“侵犯公民个人信息罪”在具体使用过程中呈现诸多问题。而诽谤罪的罪名结构及其立法司法经验天然契合深度伪造色情影音的技术特性与传播危害，构建从规范解释到制度创新的完整闭合体系，可以在最大程度节约立法司法资源的同时，妥善处理深度伪造色情影音的危害问题。
（一）诽谤罪的犯罪构成与深度伪造色情影音具有高度适配性
1.客体要件：法益侵害的趋同
诽谤罪保护的核心法益是公民名誉权，而深度伪造色情影音的危害具有同质性，深度伪造色情影音针对性别身份的技术霸凌，实质上是对名誉权的实质侵害，被害人不仅面临舆论暴力，更可能遭受职场歧视、社交孤立等次生伤害，与诽谤罪维护公民名誉权的立法意图完全契合。以诽谤罪对深度伪造色情影音进行规制，可以回避传统的“制作、贩卖、传播淫秽物品类犯罪”中将色情影音视为对风俗秩序的侵犯问题，实现刑法评价从社会秩序到个人名誉的转向，且既有的研究内容及规制体系比立法论更具可操作性。
2.客观要件：“捏造事实”“情节严重”的高度适配
根据《刑法》第246条之规定，诽谤罪的不法核心在于“捏造事实”，而深度伪造色情影音正是通过AI技术合成虚假内容，将被害人形象移植于色情场景。这种技术操作并非对真实事件的歪曲，而是完全无中生有的事实捏造，其虚构性与诽谤罪 “捏造事实”的本质特征完全吻合。而最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）第1条对于“捏造事实”进行了更为细化的规定。其第1条第2款所表述的将“原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”完美配适于深度伪造色情影音的合成特性，既有的《解释二》已经为深度伪造色情影音以“诽谤罪”进行规制留出了配适空间。在深度伪造的技术背景下，无论是对公众人物还是普通个体的性形象篡改，均属于典型的“无中生有”，完全符合诽谤罪客观方面的构成要素。
诽谤罪通常以传播行为实现其社会危害性，而且在传播过程中需达到“情节严重”方有处罚之必要。《解释二》对诽谤罪的“情节严重”作出了细化规定，具体包括传播范围较广的量化认定、精神损害及身体损害等情形。而深度伪造色情内容同样具有技术驱动特征，一般依托加密社交平台（如Telegram）的私密群组进行传播，其社会危害性往往也在色情影音的传播中予以实现。一方面，在传播范围上，深度伪造色情影音通过互联网可实现指数级扩散，其传播范围宽窄的界定完全可以依附于“情节严重”中的点击、浏览、转发的次数认定规制；另一方面，在损害后果上，即使观众知道色情内容系合成伪造，仍会对被害人名誉造成持续损害，可能造成被害人及其近亲属自残自杀等后果，其精神损害与身体损害的认定也完全可以依附于既有的“情节严重”内容进行入罪评价。
3.主观要件：“明知”认定的高度适配
依《解释二》之规定，诽谤罪对其“捏造事实”的不法核心往往具有主观明知的要求，而在深度伪造色情影音的技术合成及其传播过程中，也可以套用诽谤罪的主观明知加以认定，对其进行出入罪认定。对于创作者来说，色情影音的创作者在使用深度伪造软件合成色情影音时，必须输入目标人物面部数据并进行专项训练，通过该技术流程的专属性可推定创作者明知是虚假内容而进行伪造，符合诽谤罪关于明知的规定。但创作者若想构成诽谤罪，不仅仅需具备明知要件，通常还需将其伪造的色情影音予以传播且具有法定的情节严重内容时，方可入罪。对于传播者来说，传播者也需具备明知这一主观要素。一般来说，对于传播者在传播过程中针对公众人物的色情内容，若无相反证明，则可推定为“明知”；对于一般人的色情内容，若传播者已尽合理的注意义务，则不构成“明知”。
（二）以诽谤罪进行归罪可以最大程度节约立法与司法成本
诽谤罪作为既有的罪名，其司法解释较为完善，学界讨论也较为深入，对深度伪造色情影音以诽谤罪进行规制，有丰富的立法、司法经验予以借鉴，可以在最大程度上节约刑法规制成本。
首先，现行诽谤罪制度通过司法解释实现了网络场景的适应性改造，其规则可直接覆盖深度伪造技术与传播特性。《解释二》所确立的量化标准——“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达5000次以上，或转发量达500次以上”，可嫁接作为深度伪造案件的入罪门槛，无需重新论证技术场景对危害性的影响，可以大幅度缩短法律适用论证周期。此外，既有网络诽谤案件积累的裁判规则（如被害人身份特定性认定、传播范围评估方法）也可为深度伪造案件提供类比依据，形成“一案裁判、类案贯通”的示范效应。
其次，现行诽谤罪制度在程序机制与证据规则上的探索成果，可轻松对接深度伪造案件。一方面，自诉与公诉的衔接机制已形成稳定范式。根据《刑法》第246条第2款之规定，普通诽谤案件以自诉为原则，但当深度伪造内容“严重危害社会秩序”引发群体性事件或大规模网络暴力时，检察机关可依职权启动公诉程序，避免了创设新程序带来的制度成本。另一方面，区块链存证、哈希值校验（Hash算法）等电子证据审查技术已在传统网络诽谤案件中广泛应用，利用分布式技术固定伪造视频的传播路径，破解了传统电子证据易篡改的难题，相关经验可快速复制至深度伪造色情影音规制场景。
最后，相较于域外专项立法的冗长周期，我国以诽谤罪对深度伪造色情影音进行规制具有显著效率优势。一方面，这一路径避免了创设新罪名可能引发的规范冲突，如若以立法论独立设置罪名，需重新协调其与《治安管理处罚法》侮辱条款、《民法典》人格权编及《刑法》传播淫秽物品罪等的关系，而适用诽谤罪可直接沿用现有竞合处理规则。另一方面，司法系统的知识传承成本大幅降低，法官、检察官无需接受新型罪名构成要件的系统培训，利用既有诽谤罪知识储备即可完成法律适用。这种制度的稳定性不仅节约了立法资源，更维系了法律体系的整体协调性，可有效防止技术迭代引发的规范震荡。
（三）以诽谤罪进行归罪可以实现技术中立原则的衡平适用
技术中立原则具有双重面向，其工具理性层面要求法律对技术本身保持价值无涉，承认技术作为客观存在的中立性；而社会理性层面则强调对技术应用场景的伦理评价。在深度伪造色情影音之中，深度伪造的软件开发、对抗式生成训练等属于技术中立范畴，然而一旦其被定向用于合成特定个体的色情内容时，技术工具即转化为法益侵害手段。以诽谤罪所规定的“情节严重”处罚要件来看，基于传播行为的危害后果是其入罪的必要条件，刑法将规制节点设定在传播行为发生之后，正是基于这种二元区隔的考量，既避免对技术研发的过度威慑，又对技术滥用后果进行精准打击。
诽谤罪关注的是传播不实信息的危害后果，而非捏造事实的技术或者方式，合成算法的改进、图像渲染技术的突破隶属于技术创新自由范畴，受《科学技术进步法》等前置法保护，此阶段现实的风险危害并未产生，尚无刑法规制必要性；而将深度伪造技术定向用于色情内容生产，此时已具有现实的风险或可能，则触发《民法典》人格权编和《刑法》的交叉规制。在司法实践中，司法机关通过传播范围、主观恶意、损害后果等参数进行定量评估。当伪造内容仅在小范围私密传播时，优先适用民事赔偿与行政处罚；但当其形成网络病毒式传播，导致受害人社会评价实质性贬损时，则启动刑事追责程序。这种阶梯式处置模式既贯彻了刑法的谦抑性原则，又通过后果严重性标准实现了技术中立与技术滥用的界分，确保了技术中立原则的衡平适用。
余论
深度伪造技术的迅猛发展正不断冲击传统刑法的规制边界，其在色情影音领域的滥用不仅加剧了技术伦理的失序，更催生出新型数字暴力形态。通过对深度伪造色情影音的技术原理、风险结构及法益侵害的剖析，揭示了以淫秽物品类罪、侵犯公民个人信息罪为核心的罪名规制困境，而立法论路径虽试图通过抽象法益建构填补规制空白，却因法益概念的泛化与本土化适配不足，面临司法实践与理论自洽的双重诘问。基于此，以解释论为出发点的诽谤罪规制路径是较为可行的策略，这一选择不仅源于诽谤罪的构成要件与深度伪造色情影音的高度适配性，更因其能够精准锚定技术滥用的本质——事实捏造。诽谤罪的适用既可避免过度依赖抽象法益导致的罪名泛化，又能依托现有司法解释体系实现对传播范围、损害后果的量化评估，为司法实践提供明确指引。
长远来看，深度伪造色情影音的治理需超越单一部门法的视野，构建“行政防御—民事救济—刑事惩戒”的协同机制。在行政法领域，应推动深度伪造检测工具的标准化与开源化，建立生物识别信息的动态加密体系，赋予技术开发者更加慎重的开发责任；在民事领域，可借鉴欧盟《数字服务法》的“即时下架”义务，赋予平台对伪造内容更加积极主动的筛查责任，强化对名誉权的侵权赔偿机制；刑事立法则需保持审慎克制，只有在使用既有解释论手段无法妥善解决问题时，才能斥之于立法路径。一方面，深度伪造色情影音作为新时代的技术犯罪，以诽谤罪进行规制也存在类罪竞合的情况，如以牟利为目的的深度伪造色情影音制作与传播在适用诽谤罪下还需要更加深刻的讨论。另一方面，诽谤罪通常以自诉为原则，以公诉为例外，这一机制具有多方面优势。从经济分析角度看，强行提起公诉的收益存疑且确权成本过高，而自诉机制是避免无谓损失的最小成本防范机制。因为当事人最清楚行为人所说内容是否属实，若坏话为真，当事人通常不会起诉，可避免启动无意义的司法程序；若坏话为假，当事人起诉能确保证据提供，节省司法成本。但深度伪造色情影音在传播链条上往往呈现的是社会中的不特定个体，很多被害人甚至都不知道自己被传播了伪造的色情影音，针对此类情形，未来应赋予司法机关在此类犯罪中更加恰当的公诉权力，以便妥善处理其诉讼难题。唯有实现技术治理与规范治理的辩证统一，才能在捍卫数字时代人格尊严的同时，维系技术创新与法律秩序的动态平衡。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：徐 立、杨嘉楠：《深度伪造色情影音的刑法规制检视及路径证成》，载《河北法学》2025年第11期，第83页-101页。
