作者简介：高海，男，河北迁安人，安徽财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：农地法、农村集体经济组织法。
摘要：《民法典》第343条参照适用条款，不仅弥补了国有农用地承包经营的法律漏洞，而且为其特殊性预留了变通适用的弹性空间。本条既适用于所有权上派生的承包经营，也适用于使用权上分置的承包经营。使用权上分置的承包经营，既包括职工基本田承包经营、“两田制”之外“五荒”等承包经营，也包括非职工承包经营。所有权上派生的承包经营、使用权上分置的职工“两田制”之外“五荒”等承包经营与非职工承包经营（均包括名为租赁视为承包的），参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定，但在发包主体、发包程序、承包期限等方面需变通适用。职工基本田承包经营参照适用集体土地承包经营权的规定，但在承包资格、承包主体、承包期限、产生基础、物权设立、流转权能、收回补偿等方面需变通适用。国有农用地上可形成“四权分置”的权利结构与四层权利体系。
关键词：《民法典》；国有农用地；承包经营；参照适用；集体土地
一、问题的提出
《民法典》和《农村土地承包法》中土地承包经营的规定，主要以农村集体土地承包经营和国家所有交由农民集体使用的国有农用地承包经营（以下统称为“集体土地承包经营”）为规范对象。但是，我国农用地除农民集体经营的以外，还包括农垦系统、华侨系统、监狱系统以及国家林业和草原局、地方政府机关等其他单位管理的国有农用地，其中农垦系统管理的农用地是最主要的组成部分。根据《2023中国农垦统计年鉴》记载，全国农垦系统有新疆生产建设兵团、黑龙江农垦、海南农垦等36个垦区1787个农场（包括团场、牧场等），有耕地703.89万公顷、牧草地1 525.32万公顷、林地405.29万公顷。
国家所有而未交由农民集体使用的国有农用地（以下简称“国有农用地”）往往也实施承包经营。据统计，农垦系统、华侨系统的国有农用地大部分实施承包经营。因此，《民法典》第343条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”该条是参照适用条款，具有参照适用条款的基本功能，其中首要功能是为未交由农民集体使用之国有农用地承包经营提供法律依据，弥补其法律漏洞。
“参照适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系具有相似性但并非完全相同”。国有农用地承包经营并非一味简单地效仿集体土地承包经营，在承包的主体、期限、费用，承包经营权的产生基础、物权设立、流转权能、收回补偿等方面有特殊性。鉴于此，《民法典》未将国有农用地承包经营与集体土地承包经营视为完全同等的规范对象、未要求适用完全相同的规则，而是采取“参照适用”之引致条款的设计。“‘参照适用’性规则具备一定的‘弹性’以应对未来”“参照适用规范和社会生活的互动可能远超当前已存情形”。“参照适用”意味着允许变通适用集体土地承包经营规则，为契合国有农用地承包经营的特殊性、应对国有农用地承包经营的未来改革，预留了合理的“弹性”空间。
为此，本文试图结合相关司法案例，阐释国有农用地承包经营的具体类型有哪些。不同类型的承包经营是否都可以纳入《民法典》第343条参照适用范围，是参照适用集体土地承包经营权还是以其他方式承包的土地经营权的规定，哪些方面可以直接适用，哪些方面需要变通适用？在揭示《民法典》第343条国有农用地承包经营条款的司法适用实践及其存在问题的基础上，提出具体适用建议，并整理国有农用地的权利结构和权利体系。
二、适用前提：承包经营的类型及其认定
国有农用地实行承包经营，是《民法典》第343条规定的适用条件，而承包经营的界定，不仅涉及承包经营的类型，还涉及承包经营与租赁经营的关系，这些是如何适用《民法典》第343条的前置性问题。
（一）承包经营的类型
与集体土地承包分为家庭承包和以其他方式承包以及两类承包均派生于土地所有权不同，国有农用地承包不仅存在职工（家庭）承包与非职工（或以其他方式）承包的差异，而且涉及所有权和使用权两个层面上派生之承包经营的区别。国有农用地承包经营的类型化，是研判参照适用集体土地承包经营权，还是以其他方式承包的土地经营权的规定的前提。
1.所有权上派生的承包经营
国有农用地所有权上派生的承包经营，是指国家通过所有权行使主体将一定期限内的国有农用地发包给单位或个人使用，使用者按约定支付承包费，并在国有农用地所有权上取得国有农用地承包经营权或以其他方式承包的土地经营权的行为。所有权上派生的国有农用地承包经营权，实践中较多。例如，基于政府以拍卖方式将国有草原发包给个人，颁发草原使用权证的情形，最高人民法院认为产生了草原承包经营权；基于市政府将国有草原发包给个人经营使用的事实，法院认为适用《物权法》第134条的规定。再如，有个人与某市自然资源局签订38年期限的租赁合同书（名为租赁实为承包），于2023年获得土地承包经营权登记证书。
但是，2015年《中共中央、国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》（以下简称《农垦改革意见》）没有将承包列举为与出让、作价出资（入股）、授权经营、租赁、保留划拨并列的农垦国有农用地的处置方式之一，导致在农垦系统的国有农用地所有权上，能否采用承包经营成为一个疑问。实际上，从法律政策依据和实践根据、比较制度优势等视角看，在农垦系统国有农用地所有权上实施承包经营有合理空间。
（1）承包有法律政策依据和实践根据
2019年《土地管理法》第13条第2款规定：“国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营……”；2015年《中共中央、国务院生态文明体制改革总体方案》要求：“探索通过土地承包经营、出租等方式，健全国有农用地有偿使用制度。”这两处承包经营并未限于使用权上分置的承包经营，在所有权上派生的承包经营有适用空间。由此可见，承包也是单位（包括农垦企业）和个人取得国有农用地使用权的一种方式，可以在农垦国有农用地上催生“所有权+国有农用地（承包）经营权”的权利结构。2018年修正的《海南经济特区土地管理条例》第33条和第37条将承包与出让并列，作为须经政府批准的农用地的供应方式，也可以理解为将承包作为国有农用地所有权主体行使或处置国有农用地的方式之一。
此外，经由《关于黑龙江北大荒实业股份有限公司承包土地问题的批复》（农垦〔1998〕3号；国土资函〔1998〕350号）批准，黑龙江农垦企业已经从土地管理部门取得承包50年期限的国有农用地承包经营权，成为所有权上承包经营的重要实例。
（2）承包相对于其他处置方式有制度优势
第一，承包相对于作价出资（入股）与授权经营的制度优势。根据《农垦改革意见》的规定，作价出资和授权经营作为农垦划拨国有农用地的处置方式，仅适用于省级农垦企业改制，而且作价出资面临的是将国资委还是财政部或其他部门作为出资人的选择问题，授权经营面临着尚未成为法律、法规列举的有偿使用方式的问题。而将承包经营作为农垦国有农用地的处置方式，并不存在作价出资和授权经营的上述问题。
第二，承包相对于出让的制度优势。承包与租赁一样，相对于出让的制度优势体现在：可以按固定期限分期支付农用地使用费，避免出让方式下一次性支付出让金。在农业经营的收益率偏低、自然风险较大、成本回收较慢的情况下，相对于以出让方式取得国有建设用地使用权，以出让方式取得国有农用地使用权的需求较低。故，将承包作为农垦国有农用地的处置方式，相对于出让具有较大的需求和适用空间。
第三，承包相对于租赁的制度优势。国有农用地租赁，是《农垦改革意见》规定的与出让并列的农垦国有农用地的处置方式之一。以租赁取得的国有农用地使用权，不宜被视为用益物权性国有农用地使用权的具体类型，即使已登记也只具有一定的物权效力，其本质仍属于债权。理由如下：一是有利于保障《农垦改革意见》与《民法典合同编》中的租赁产生债权效果的一致性；二是学界已经对租赁取得国有建设用地使用权呈现的用益物权性质提出修正意见。但是，参照适用《民法典》第342条规定，承包取得的国有农用地（承包）经营权经登记具有用益物权性质。如此，承包经营既可以延续租赁分期支付国有农用地使用费的优势，又可以避免租赁20年最长期限的限制，还可以弥补以租赁方式处置国有农用地难以取得用益物权性使用权的不足。因此，宜将承包作为农垦国有农用地的处置方式之一。
总之，在所有权行使层面，农垦系统之外的国有农用地可以由企业承包经营，农垦系统的国有农用地也应允许农垦企业承包经营；承包经营是具有中国特色的，在长期实践中已被证明是行之有效的所有权与使用权“两权分离”的重要方式。而且，肯定所有权上派生的承包经营，更有助于将承包取得的国有农用地（承包）经营权，通过《民法典》第343条导入《民法典》现有规则。
2.使用权上分置的承包经营
使用权上分置的承包经营，指以划拨等方式取得国有农用地使用权的农垦企业、华侨农场等主体发包国有农用地形成的承包经营。根据农垦系统承包主体的不同，可以进一步类型化为职工承包经营和非职工承包经营；承包经营的职工与发包主体之间存在劳动与承包双重关系。
（1）职工承包经营
以农垦为例，农垦国有农用地除农垦企业统一经营和非职工承包、租赁外，主要由职工承包租赁经营。职工承包经营，除“两田制”中的承包经营外，还有“两田制”之外的“五荒”（荒山、荒地、荒草、荒水、荒滩）长期承包、未严格实施“两田制”垦区的长期承包。如有法院认为，2018年国营农场与同一职工签订的均自2010年起算的三份《土地承包合同书》（第一份78.5亩，承包期25年；第二份8.3亩，承包期21年；第三份39.4亩，承包期26年），适用《物权法》第134条。
目前，新疆生产建设兵团、宁夏、湖北、湖南、安徽、黑龙江、海南、河南、广东、江西等大部分垦区，在国有农用地使用权上，主要通过“两田制”（或以“两田制”为核心的“三田制”“四田制”）实施职工承包、租赁经营。“两田制”中的“两田”在不同垦区有不同名称，往往分别指基本田(身份地、身份田、责任田、口粮田)和规模田(招标田、经营地、经营田、缴费田)，其中基本田对应承包关系形成基本田承包经营权，规模田对应租赁关系形成规模田租赁权。因此，农垦系统国有农用地使用权上分置的职工承包经营，主要内含于“两田制”；《农垦改革意见》中的“承包租赁”分别对应着“两田制”中的“两田”。根据《农垦改革意见》和农垦实践，拥有职工身份是享有“两田”尤其是基本田的基础。对农垦企业而言，“两田”是农垦企业提供给职工的工作岗位，其中以基本田本应收取的使用费用于职工自身受益的社会保障费，规模田是农垦企业取得经济收入的主要来源；对职工而言，基本田具有生活保障功能，规模田发挥收入增加的经济功能。
《农垦改革意见》推进垦区集团化改革后，“截至2021年底，全国农垦（不含新疆生产建设兵团）共有各级农垦集团93个，比2015年末增加55个……。农垦集团管理的子公司数量达3052个，比2015年末增加1853个；纳入企业集团管理的农场728个，占企业性质农场数的50.2%”。以基本田承包经营为核心的农垦“两田制”，因受垦区集团化、农场企业化改革的影响不同，在实践中又逐渐呈现如下两种主要模式：
第一种是基本田承包经营权不仅期限长，而且允许流转的“两田制”模式。该模式主要存在于“仿照农村集体土地的承包方式，30年土地承包期不变”的盘锦等未实施垦区集团化、农场企业化的垦区，并以实施身份地与经营地“两田制”的新疆生产建设兵团为代表。根据新疆生产建设兵团办公厅颁布的《兵团国有农用地承包管理办法（试行）》（新兵办发〔2018〕13号；以下简称《兵团承包办法》）第3条、第5条、第7条、第16条等规定，身份地承包经营权类似于农民集体土地承包经营权。理由如下：一是均系基于身份（分别是职工身份与集体成员身份）取得的具有社会保障功能的权利；二是均自合同生效时设立；三是均有自主经营权且无偿取得，职工身份地除以其收益缴纳社会保险费外，无需支付承包费；四是均可以流转产生经营权；五是均长期承包，职工承包期不得超过职工退休前的剩余期限。
第二种是基本田承包经营权不仅期限短，而且相当部分已经配置虚拟化、货币化的“两田制”模式。该模式主要形成于垦区集团化、农场企业化和划拨国有农用地处置方式改革的一些垦区。如有的规定，职工承包期原则上为一年，合同一年一签。2022年黑龙江北大荒农垦集团《红卫农场有限公司土地承包（租赁）管理办法》《北大荒江川农场有限公司2023年土地承包实施方案》等实行“两田制”的共同特点：一是坚持基本田定额发包，并以货币资金发放为原则；二是一般一年一签承包合同；三是严格禁止规模田私自流转。洪湖市人民政府办公室印发的《洪湖市国有农场国有农用地经营管理试行办法》（洪政办发〔2021〕17号）第10条规定：“农场农工享受身份待遇，身份待遇按货币化方式兑现……。已分配身份田、尚未退休的农场农工，其身份田全部收回，货币化兑现时间自收回之日起计算。”以配置虚拟化或货币化方式留存或退回农垦企业的基本田或身份田，再由农垦企业统一经营或者按规模田出租。
第二种模式表明，在兼顾职工保障与企业效益的基础上，推进垦区集团化、农场企业化的垦区，其基本田承包经营权发生了如下演变：第一，基本田承载的生活保障功能的实现方式，已由确权确地向确权确利不确地转变，即配置虚拟化、货币化；基本田和规模田短期化的比例增加，流转限制更为严格。由此，弱化了职工对国有农用地的支配力，强化了农垦企业对国有农用地的统筹能力。第二，派生承包经营的国有农用地使用权，由划拨方式取得部分地转向以出让、作价出资（入股）、授权经营等处置方式取得。转化后流转限制较少的国有农用地使用权，更便于充当农垦企业之间的资本纽带；为了消减转化后的国有农用地使用权的流转负担和阻碍，会进一步诱发基本田的货币化，基本田和规模田的短期化、流转限制的严格化。在农场企业化和划拨国有农用地处置方式改革的推进中，第一种模式会逐步转向第二种模式；随着农垦企业职工的减少，基本田承包经营会转化为农垦企业统一经营或规模田租赁经营。这些演变，不仅有助于垦区集团化、农场企业化以及国有农用地统一规模经营，而且对《民法典》第343条规定的参照适用也会产生影响。
（2）非职工承包经营
使用权上分置的非职工承包经营，是指职工之外的自然人、企业承包国有农用地。如职工从农场取得30年期限的鱼塘承包经营权，后经农场同意转让给非职工，法院确认了非职工享有承包经营权。有公司从林场承包1000亩国有荒地用于农林开发，并办理《国有土地承包经营使用证》，就是职工之外的企业承包。
（二）承包经营的认定：与租赁经营的关系
在国有农用地不同类型的承包经营实践中，都存在承包经营与租赁经营的关系认定问题。以使用权上分置的职工承包经营为例，《农垦改革意见》采用了“职工承包租赁经营”“承包租赁期限”“承包租赁关系”以及“职工子女租赁”等表达，但是未明确承包和租赁的关系——是否需要区分以及如何区分。《甘肃办法》第16条与《农垦改革意见》类似，规定“职工可承包和租赁土地，非职工只能租赁土地”。但是，《宁夏意见》则将职工经营都称为承包，将非职工经营称为租赁，即以经营主体是职工还是非职工，区分承包和租赁。就集体土地承包与租赁的关系而言，学界存在承包内含租赁、承包与租赁区分的不同观点；就国有农用地承包或租赁的司法实务而言，法院也存在类似分歧。
有的法院采纳承包内含租赁的观点，将租赁协议形成的租赁关系视为承包关系。例如，国有林场诉请《土地转租协议书》中超过20年部分无效（出租期限是30年），但是法院依据2019年《土地管理法》第13条和《民法典》第343条不支持，表明法院将租赁视为承包，未适用《民法典合同编》，却参照了集体土地承包经营的期限执行。再如，法院把管理处向农业公司出租国有农用地产生的土地经营权，适用《民法典》第343条定性为用益物权，仍是将租赁关系按承包关系处理。
但是，也有法院采纳承包与租赁区分的观点，将承包关系和租赁关系区别对待。例如，有法院认为，个人与县种畜场签订的是《租赁合同》，是租赁关系，无法据此取得土地承包经营权；非职工由农场取得的3年期限的经济田，“不应适用农村土地承包的相关政策。……应为土地租赁关系，而非土地承包关系”；自然人与国有林场之间的承包，不属于公开协商的其他承包方式，无法取得用益物权，应按照租赁关系，适用《合同法》。此外，某个人主张其与县林业局苗圃场签订的3年期限《土地承包合同书》适用《民法典》第343条，但是法院认为名为承包实为租赁；还有一审法院将农场与外来户签订的承包合同的性质认定为土地租赁合同，二审法院则认定为无名合同。
承包经营和租赁经营的性质认定，直接决定法律适用。认定为承包关系，可以适用与承包经营相关的《物权法》第134条或《民法典物权编》，甚至参照适用《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年3月29日通过，2020年12月23日修正，以下简称《最高院解释》)；认定为租赁关系，则适用《合同法》或《民法典合同编》。另外，认定为租赁关系，农用地使用期限超过20年部分会被认定无效；认定为承包关系，即使使用期限长达50年也是有效的。
鉴于不同类型的承包经营中，承包与租赁的混用及其关系认定的困难，根据《农垦改革意见》中职工承包租赁期限、防止简单固化承包租赁关系的表达，推进垦区集团化和农场企业化的改革要求，就具有社会保障功能的基本田等农用地的取得方式，无论是采取承包合同还是租赁合同的表达，应统一认定为职工承包关系；就“两田制”之规模田承包或租赁的表达而言，宜统一认定为租赁关系。有学者主张，“以承包合同或租赁合同的名义，由职工或其他人经营责任田等非口粮田的农用地”，即包括规模田，均应参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。因为规模田一般期限较短、不宜具有用益物权的较强支配力，而以其他方式承包的期限可长可短、经登记转为用益物权，所以为适应农场企业化并加强农垦企业对国有农用地支配力的改革方向，应按照《农垦改革意见》的要求，视为以租赁而非承包方式取得规模田，以便阻断规模田租赁权（经由以其他方式承包的土地经营权登记）转化为用益物权的通道。
至于所有权上派生的、使用权上分置且“两田制”之外的承包或租赁的表达，均宜统一认定为其他方式承包而非租赁关系。理由如下：第一，从实施方式看，以其他方式承包包括招标、拍卖、公开协商等方式，而公开协商又包括租赁过程中的公开磋商。第二，从使用期限看，租赁受最长20年限制，而承包不受20年限制，以承包替代租赁，既可以涵盖租赁的情形，又可以解决租赁期限超过20年的合法性问题。第三，从权利性质看，以其他方式承包的土地经营权以登记为界，未经登记具有债权效果，经登记转为用益物权，租赁的债权效果可以被其他方式承包包容在内。以承包替代租赁后，可以依据登记外观较为容易地辨别权利性质，20年以内无论是承包还是租赁经登记都可以发生物权效力，超过20年未经登记也可以是债权性承包。第四，从法律效果看，租赁债权与承包债权除法律适用不同——分别适用《民法典合同编》与《农村土地承包法》外，并无本质区别。租赁债权经登记产生一定物权效力，以其他方式承包的土地经营权经登记转为用益物权产生物权效力，两者登记后的权利效力接近。
司法实务中，有法院认为农场与职工子女之间1年期限的承包属于《农村土地承包法》第三章“其他方式承包”范围，就采纳了以其他方式承包的思路。农业公司与个人签订的25年期限《土地租赁合同》，被法院认定为合法有效，应当采纳了将租赁视为承包的思路。
三、适用范围：是否调整所有类型的承包经营
国有农用地承包经营既有所有权上派生的承包经营，又有使用权上分置的承包经营，那么这两个层面上不同类型的国有农用地承包经营，是否都可以纳入《民法典》第343条的调整范围？学界存在不同主张，司法实务界也有分歧。
（一）学界论争
学界大致有如下三种观点，而且对基本田承包经营未进行类型化细分。
首先，认为适用于所有权上派生的承包经营，不适用于使用权上分置的承包经营。有专家主张，“对于国家所有用于农业的土地，有的由农民集体长期使用，实行农村土地承包经营制度；有的由单位（包括集体）或者个人承包经营；有的通过组建国有农场、林场等进行生产经营……对交由农民集体使用以外的国有农用地实行承包经营的，可以根据实际情况，在承包方式、承包期限、承包的权利义务等方面参照本法的有关规定执行”。由是观之，该观点认为，《民法典》第343条参照适用的范围，主要指与组建国有农场、林场并列的“单位或者个人承包经营”，即所有权上派生的承包经营，似乎排除了国有农场、林场享有的国有农用地使用权上分置的承包经营，更明确排除了交由农民集体使用并发包的承包经营。还有专家指出，国有农用地承包经营指所有权行使层面的承包经营；使用权上的承包租赁是债权关系，不能参照适用集体土地承包经营权之物权规定。
其次，建议适用于使用权上分置的承包经营，但未明确提及所有权上派生的承包经营。如有学者主张，使用权上分置的基本田承包经营，可由《民法典用益物权编》和《农村土地承包法》调整。
最后，赞同适用于使用权上分置的承包经营，也不反对适用于所有权上派生的承包经营。如有学者侧重于阐释使用权上分置的口粮田（基本田）承包经营，参照适用《民法典》《农村土地承包法》中土地承包经营权的规定；虽未明确论述所有权上派生的承包经营，但将所有权上派生的土地经营权，指向了《民法典》《农村土地承包法》中以其他方式承包的土地经营权的规定。
《民法典》第343条的适用范围，既应包括所有权上派生的承包经营，又应包括使用权上分置的承包经营，否则会导致国有农用地承包经营的法律适用缺位，削减第343条弥补法律漏洞之应然功能。而且，基于权利位阶，即均产生于农用地所有权的共性，国有农用地所有权上派生的承包经营根据《民法典》第343条，参照适用集体土地承包经营的规定并无障碍。《民法典》第341条倾向于将流转期限为5年以上的土地经营权规定为用益物权，表明《民法典》肯定了双层用益物权权利结构，在农垦国有农用地使用权为用益物权的基础上，这不仅使农垦国有农用地使用权与其上基本田承包经营权之双层用益物权权利结构有例可循，而且消除了将使用权上分置的承包经营纳入《民法典》第343条适用范围的法律障碍。当然，将不同类型的国有农用地承包经营都纳入《民法典》第343条的适用范围，并不意味国有农用地（承包）经营权都属于用益物权。
（二）司法见解
就司法裁判而言，既有法院将所有权或使用权上派生的承包经营纳入《民法典》第343条或《物权法》第134条的调整范围，也有法院未将其纳入调整范围，而是适用其他法律规定。纳入调整范围的，有的同时指向具体适用条款，有的未指明（未指明具体适用条款的还需继续找法）。另外，国有农用地上的承包经营能否参照适用《农村土地承包法》也存在分歧，这涉及找法的范围。司法见解包括如下3类共10种具体情形：
1.将所有权上派生的承包经营纳入适用范围
（1）肯定所有权上派生的承包经营适用《民法典》第343条，并指向参照适用的具体条款。有法院认为，自然人与县林业局签订四份土地承包合同，面积（期限）分别为12公顷（15年）、4公顷（25年）、13公顷（20年）、10公顷（20年），并均支付承包费的情形，适用《民法典》第333条和第343条。
（2）肯定所有权上派生的承包经营适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，但未指向参照适用的具体条款或承包经营的类型。如有法院认为，水利管理委员会发包形成的土地承包经营，适用《民法典》第343条；自然人与林业局签订《耕地发包合同》取得的土地承包经营权，适用《物权法》第134条。
2.将使用权上分置的承包经营纳入适用范围
（1）肯定使用权上分置的承包经营适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，并指向参照适用的具体条款。例如，有法院依据《民法典》第343条，将公司从国营农牧场承包取得的30年期限的土地承包经营权，指向《民法典》第333条。还有法院依据《民法典》第330条、第343条判决“张某某退休后两金置换田及承包地全部交回某农场”，实际上是参照适用第343条并指向第330条，变通适用集体土地承包期限的规定。某个人与农业公司签订1470亩长达15年的农用土地承包合同后，法院根据《民法典》第343条参照适用条款，适用了《民法典》第333条、第334条和《农村土地承包法》第38条的规定。
（2）肯定使用权上分置的承包经营适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，但未指向参照适用的具体条款或承包经营的类型。有法院在职工由国有农场取得土地承包经营权及欠交承包费案件、职工由兵团团场取得的身份地承包经营权转包（出租）案件、职工由国有林场取得国有农用地承包经营权及其转让款分配案件中，将《民法典》第343条作为裁判依据之一。最高人民法院在一批类案中认为，“即便如再审申请人所称，其享有的是土地承包经营权”，也应根据《物权法》第134条，参照《物权法》有关规定执行。还有法院认为，国营农场与职工之间形成的24年和27年期限的承包经营，均适用《物权法》第134条。
（3）肯定使用权上分置的承包经营适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，并可参照适用《农村土地承包法》。有一审法院认为，从国有林场取得的土地承包经营权不能转包，只能租赁，但二审法院认为可以依照《物权法》第134条，参照适用《物权法》及《农村土地承包法》中有关土地承包经营权流转的规定。
（4）肯定使用权上分置的承包经营适用《物权法》第134条，但不适用《农村土地承包法》。有二审法院认为，区人民政府开办的学校（现案涉土地的使用权人均登记为区人民政府）与自然人签订的两份土地承包合同（分别为25年和30年），适用《物权法》第134条，不适用《农村土地承包法》；一审法院曾根据《农村土地承包法》第49条认为，自然人是以协商方式承包了案涉土地。另有法院认为，国营农场发包的承包经营，不适用《农村土地承包法》。
（5）肯定使用权上分置的承包经营适用《物权法》第134条和《最高院解释》。有法院认为，职工未经国有农场同意，将其土地承包经营权转让给非职工，依照《物权法》第134条、第37条、2005年《最高院解释》第3条的规定，转让合同无效。
3.未将所有权或使用权上派生的承包经营纳入适用范围
（1）适用2004年《土地管理法》第15条和《合同法》第60条，未适用《物权法》。有法院将自然人通过招标方式与汉沽管理区第一生产队签订的承包合同到期后继续使用，视为形成事实上的承包关系，并将《合同法》第60条和2004年《土地管理法》第15条作为裁判依据，未适用《物权法》。有法院将石门原种场与自然人签订的租期40年的《土地租赁协议》，根据《合同法》第60条和2004年《土地管理法》第15条，认为租期20年内合法有效。由此可见，该案虽然适用了与承包有关的2004年《土地管理法》第15条，但实质上更倾向于适用调整租赁关系的《合同法》。
（2）适用《合同法》或《民法典合同编》，不适用《农村土地承包法》。有法院认为，“职工与农场之间的承包租赁合同”，适用《合同法》而非《农村土地承包法》；还有法院认为，农场发包的国有土地承包合同（承包期限40年），不受《农村土地承包法》调整，应受《合同法》规范。另外，有法院认为国有公司（农场）与职工之间的土地承包关系不适用《农村土地承包法》，应适用《民法典》调整合同关系。
（3）参照适用《农村土地承包法》。有法院基于职工身份地和经营地承包，以《农村土地承包法》作为裁判依据；有法院在职工户口迁入设区的市涉及土地收回的案件中，参照《农村土地承包法》相关规定处理；还有法院认为华侨农场与农工之间形成事实上土地承包合同关系，适用《农村土地承包法》。
据上可知，第1类2种、第2类5种司法见解适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，第3类3种司法见解却未适用。第3类第1种司法见解适用2004年《土地管理法》第15条、不适用《物权法》，会导致仅认可承包关系，却缺乏可供承包关系适用的具体法律规则；同时适用2004年《土地管理法》第15条与《合同法》第60条，也会引发承包关系与租赁关系最长期限能否超过20年的冲突。由是观之，适用《民法典》第343条或《物权法》第134条的司法见解更为合理。
另外，第2类的第3种和第4种均主张适用《民法典》第343条或《物权法》第134条，却在能否适用《农村土地承包法》上存在分歧（第3类的第2种和第3种对此也存在分歧）。鉴于《民法典》第332条第2款和第336条第2款“依照农村土地承包的法律规定”，已经将《农村土地承包法》纳入《民法典》调整集体土地承包经营的法律依据，又因为《民法典物权编》关于承包经营的规则不如《农村土地承包法》的规定细致，两者系一般法与特别法的关系（如后者对土地经营权担保融资等有特别规定），所以参照适用《农村土地承包法》，更有助于发挥《民法典》第343条之弥补法律漏洞的功能。至于适用《民法典》第343条或《物权法》第134条时，有没有指向参照适用的具体条款或承包经营的类型，指向是否合理，则属于参照适用对象问题，将在下文具体阐释。
四、参照适用对象：土地承包经营权还是其他方式承包的土地经营权
除承包经营的认定及其适用范围，参照对象也是适用《民法典》第343条的构成要件或前置性问题。“参照适用条款的适用存在继续找法的问题”。“参照适用本编的有关规定”中的“有关规定”，既包括集体土地承包经营权及其上土地经营权的规定，也包括以其他方式承包的土地经营权的规定。因此，将所有权上派生和使用权上分置的承包经营均纳入《民法典》第343条参照适用范围之后，还需阐释参照适用对象，是参照适用土地承包经营权及其上土地经营权的规定，还是参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。参照适用对象不同，所产生的法律效果也存在差异。例如，如果参照适用土地承包经营权及其上土地经营权的规定，那么两类物权性质的权利将自合同生效时设立；如果参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定，那么该类用益物权将自登记时设立。 显然，首先需要将所有权上派生的承包经营和使用权上分置的承包经营，与土地承包经营权或以其他方式承包的土地经营权“对号入座”，才能确定参照适用的法律效果。
（一）所有权上派生的承包经营的参照适用对象
所有权上派生的承包经营，无论承包人是企业（如农垦企业）还是自然人，都宜参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。
所有权上派生的企业承包经营，显然不宜参照适用《民法典》和《农村土地承包法》中土地承包经营权的规定。因为土地承包经营权是家庭承包，基于成员身份，无偿取得，具有生活保障功能；而企业承包经营是单位承包，与成员身份、生活保障功能无必然联系，一般应有偿承包。由是观之，企业承包经营与集体土地家庭承包差别较大，与以其他方式承包经营具有相当多的近似性。故，企业承包经营应根据《民法典》第343条，参照适用《民法典》《农村土地承包法》中以其他方式承包的土地经营权的规定。
司法实务中，企业对5 017.2亩土地的承包经营，应视为参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。但是，有的法院依照《民法典》第343条，参照适用《民法典》第339条土地承包经营权上分置土地经营权的规定，阐释管理处向农业公司出租国有农用地产生的土地经营权，不甚妥当，而应参照适用《民法典》第342条以其他方式承包的土地经营权的规定，将出租指向以其他方式承包中的公开协商。
所有权上派生的自然人承包经营，无论是从产生基础（不是基于职工身份和劳动关系），还是权利功能（不承载社会保障功能）、权利期限（既与职工退休年龄无关，又不是固定统一的年限）看，不仅不同于农垦企业国有农用地使用权上分置的基本田承包经营，也不同于集体土地家庭承包经营，而与集体土地以其他方式承包经营更近似，故也应参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。有法院认为，胡某某通过公开招标从镇人民政府取得土地承包经营权后，转包给吴某某，吴某某又将其中部分土地转包给薛某某，薛某某取得的土地承包经营权适用《物权法》第134条、第133条，就指向了第133条规定的以其他方式承包的土地承包经营权。自然人与自然资源局签订20年期限的《国有土地承包合同》，合作社与国土资源局签订3 643.80亩、30年期限的国有农用地租赁合同，所取得的土地权利均应参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。
但是，有法院认为自然人与县林业局签订四份土地承包合同，面积（期限）分别为12公顷（15年）、4公顷（25年）、13公顷（20年）、10公顷（20年），并均支付承包费的情形，适用《民法典》第333条和第343条，即指向第333条集体土地承包经营权的规定。这一法律适用并不妥当，就发包主体、承包面积、承包期限、承包费用而言，参照适用《民法典》第342条以其他方式承包的土地经营权的规定更合理。
（二）使用权上分置的承包经营的参照适用对象
使用权上分置的承包经营相对复杂一些，需要对不同类型承包经营的参照适用对象进行类型化分析。
1.职工承包经营的参照适用对象
职工承包经营有“两田制”之承包经营与非“两田制”承包经营之分。非“两田制”之具有社会保障功能的长期承包经营，可以参照适用集体土地承包经营权的规定；不具有社会保障功能的“五荒”等承包经营，往往采取类似集体农用地的招标、拍卖、公开协商等其他方式承包，故可以参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定，并形成“所有权+国有农用地使用权+以其他方式承包的土地经营权”的权利结构。
就第一种“两田制”模式中期限长又允许流转的基本田（身份地）承包经营权而言，因其基于职工身份、无偿取得、具有社会保障功能，又可以通过转包、出租等方式流转出身份地经营权，具有支配性并能延长权利链，在较大程度上契合了集体成员取得土地承包经营权及其上流转出土地经营权的情形，所以职工基本田承包经营权可以参照适用集体土地承包经营权的规定；基本田承包经营权上以转包、出租方式流转产生的身份地经营权，可以参照适用集体土地承包经营权上分置的土地经营权的规定。
如果基本田（身份地）经营权流转期限不超过5年，应当仅具有债权性质；否则应具有物权性质。第一种“两田制”模式中，长期承包的基本田上会形成“所有权+国有农用地使用权+基本田承包经营权（长期）+基本田经营权”的权利链，呈现“所有权+用益物权+次级用益物权+次次级用益物权或债权”的权利结构。在身份地承包经营权流转纠纷案件中，有法院引用了《民法典》第339条、第343条作为裁判依据。该判决参照《民法典》第339条出租派生土地经营权的规定，肯定了身份地承包经营权上分置的土地经营权受法律保护。
就第二种“两田制”模式中已经配置虚拟化、货币化的基本田承包经营权而言，农垦国有农用地承包经营呈现了价值化的改革趋势。价值化是指基本田承包经营权配置虚拟化，职工只享有名义上的承包权，不实际占有农用地而是直接获得名义承包权的货币补偿（类似于“分利不分地”，或者职工将承包权交回或返租倒包给发包人后获得货币补贴。由是观之，价值化产生了职工基本田承包经营权回归农垦国有农用地使用权的实施效果，显然不是延长权利链而是缩短权利链。第二种“两田制”模式中，基本田承包经营权期限普遍较短（通常在1—5年之间），一般不能自由流转。无论是从期限较短还是不能自由流转的角度看，均难以参照适用土地承包经营权及其上分置的土地经营权的规定——不符合“参照适用”基于“类似性考量进行相当的适用”的要求；特别是已经配置虚拟化、货币化或反租倒包的，更没有必要定性其为用益物权，因为该类基本田承包经营权已经价值化或股份化，难以呈现物权支配性。因此，第二种“两田制”模式中短期基本田承包经营权，有的配置虚拟化，或者回归国有农用地使用权，由此“所有权+国有农用地使用权+基本田承包经营权（短期）”，呈现“所有权+用益物权+债权”或“所有权+用益物权”的权利结构。
两种“两田制”模式下，基本田承包经营权的性质不同，这涉及如何区分的问题。一种简单的方式，是借鉴《民法典》第341条，根据流转期限是否超过5年界定土地经营权的性质，明确一个固定期限（如5年）以上的基本田承包经营权为用益物权。这样，既可以满足第一种“两田制”模式下长期承包的基本田承包经营权为用益物权的需要，又可以满足第二种“两田制”模式下短期承包的基本田承包经营权为债权的现实。如此处理，并没有根本改变用益物权性质的基本田承包经营权，参照集体土地承包经营权自合同生效时设立，只不过是附加了一个期限条件，即超过一个固定期限的基本田承包经营权，自合同生效时设立为用益物权；否则，只能设立债权。实际上，集体土地承包经营权自合同生效时设立为用益物权，也是针对30年或30—70年长期承包而言的。显然，这比基本田之上的“土地承包经营权的设立，可直接参照适用《民法典》第333条第1款，采用债权意思主义的模式”的观点，更具包容性，更能解释实践类型的多样性，更符合“只有当形成相同性在法律评价上占有更大的分量或者价值判断时，才可以依据‘相同情况相同处理’的法理，参照适用相关规范”。据此，有法院依据《民法典》第343条，将国营农场发包的3年期限的国有土地承包经营权，指向《民法典》第333条，实际上直接参照适用了家庭承包的土地承包经营权的规定，采取了债权意思主义物权设立模式，此种做法值得商榷。
与第二种“两田制”模式中，基本田因配置虚拟化、货币化，留存或退回农场不同，第一种“两田制”模式中，基本田上会产生“所有权+国有农用地使用权+基本田承包经营权+基本田经营权”之“四权分置”，可能形成三层权利用益物权，这会突破《民法典》第341条确立的“土地承包经营权+土地经营权”双层权利用益物权。这个突破符合《民法典》第343条的规定，因为基本田承包经营权的产生基础是国有农用地使用权，所以会增加一层；这也符合参照适用的本意，参照适用具有“弹性”，有适当变通的空间，不同于直接适用。参照适用既可以适用集体土地承包经营权的物权性质、物权变动、物权请求权等规定，又可以基于国有农用地的特殊性灵活变通适用集体土地承包经营的规定。
2.非职工承包经营的参照适用对象
使用权上分置的非职工承包经营，与所有权上派生的承包经营一样，在取得、期限、费用等方面与职工身份无关、往往不承载社会保障功能，也应参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。例如，某公司从林场承包1000亩国有荒地用于农林开发，办理了《国有土地承包经营使用证》，那么该公司享有的权利就应为国有农用地使用权上产生的以其他方式承包的土地经营权。
有法院依据《民法典》第343条，2018年《农村土地承包法》第2条、第13条、第36条、第37条，2019年《土地管理法》第13条认为，北阳公司经政府授权与承租人签订租赁期限20年届满后再续期20年的国有农用地租赁合同，承租人据此享有土地经营权，且不受租赁最长20年期限限制。法院根据《民法典》第343条参照适用《农村土地承包法》的规定是正确的；然而引用家庭承包产生的土地承包经营权及其上出租分置土地经营权的规定，就租赁期限超过30年、需交纳租金而言，不如援引以其他方式承包土地经营权的规定更妥。有法院认为，公司从国营农牧场承包取得的30年期限的土地承包经营权，适用《民法典》第343条、第333条规定，即将企业承包土地的权利指向家庭承包的土地承包经营权，也明显欠妥，应当参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定。
五、参照适用效果：直接适用与变通适用的差别处理
“在参照适用的情形下，裁判者还需要对构成要件相似性进行判断，裁判者仍然有权判断法律关系是否具有相似性，哪些规范可以参照适用、哪些规范不可以参照适用”。因此，尽管国有农用地承包经营可以参照适用集体土地承包经营的规定，但是鉴于“农工承包的土地类型不同于农民承包的土地”，两者在发包主体（是否集团化、公司化）、承包主体（是否具有职工身份）、承包期限（是否受退休年龄影响）等方面的差异，在参照适用效果方面，除相同或近似处理外，也需要差别处理。
（一）所有权上派生的承包经营的参照适用效果
所有权上派生的承包经营参照适用以其他方式承包的土地经营权的规定，包括直接适用和变通适用。
直接适用之处主要有：一是承包主体都具有广泛性；二是均可以采取招标、拍卖、公开协商等承包方式；三是都应以登记与否作为认定用益物权和债权性质的根据；四是登记后都具有相同的用益物权权能，如自然人承包的，在承包期内其法定继承人可以继续承包；五是物权变动均应采取登记生效主义。
变通适用之处主要有：第一，发包主体和发包程序的变通。集体土地以其他方式承包的发包主体是农村集体经济组织或村民委员会、村民小组，需经成员或村民民主议定；而国有农用地发包主体主要是代表行使国家所有权的政府部门，主要采取审批程序。第二，承包期限和承包费用的变通。以其他方式承包的集体土地经营权一般由当事人自由约定期限，往往收取费用。但是，所有权上派生的国有农用地承包经营，参照农垦国有农用地以出让、作价出资（入股）、授权经营方式处置的最高年限，不超过50年为宜；在特定情形下（如国有农用地彻底剥离社会功能之前）可以无偿承包，所有权人将本应收取的承包费让渡给国有企业用于其承载的社会功能的实现（如1998年黑龙江省土地管理局向农垦企业发包国有农用地时未约定承包费），或者开荒前3年，为鼓励开荒而无偿发包。
（二）使用权上分置的承包经营的参照适用效果
使用权上分置的职工“两田制”之外“五荒”承包经营、非职工承包经营，可以参照所有权上派生的承包经营直接或变通适用以其他方式承包的土地经营权的规定，但是发包主体和发包程序除外，使用权上分置的承包经营的发包主体主要是国有农场、华侨农场等企业，需执行企业内部发包程序。使用权上分置的职工基本田承包经营，参照适用集体土地承包经营权的规定时，也包括直接适用和变通适用。
1.直接适用之处
直接适用之处主要有：一是超过一定期限（如5年）的基本田承包经营权与集体土地承包经营权一样，具有用益物权性质，采取债权意思主义物权设立模式，互换和转让采取登记对抗主义。二是有效设立的基本田承包经营权与集体土地承包经营权一样，凭身份无偿取得、具有生活保障功能，故不能转让给不具备取得身份的主体、无抵押权能，但均可以以债权性流转收益质押融资。三是两者如果分置流转期限为5年以上的土地经营权，那么均可以具有用益物权性质，采取债权意思主义物权设立模式，并具有更大的流转自由，可以直接用于抵押融资。
2.权利内部构造的变通适用
权利内部构造的变通适用之处主要有：（1）承包资格。农户取得土地承包经营权的依据是基于产权关系形成的集体成员身份，即基于集体成员是农村土地所有权主体“本集体”的一份子的身份；而职工取得基本田承包经营权的依据是基于其与农垦企业之间的劳动关系产生的农业职工身份。集体成员承包，是集体土地所有权的实现方式，而职工承包是岗位职责的履行方式。承包身份的不同，是引发承包主体、承包期限、继承权能等变通适用的根源。
（2）承包主体。集体土地承包经营权的主体是户，户内新增集体成员当然加入户内共有，户内集体成员死亡自动丧失户内共有，所以土地（林地除外）承包经营权不能继承，可由其户内其他集体成员继续承包。基本田承包经营权的主体是职工，但是也不能继承，理由是基本田承包经营权主体死亡就意味着承包到期，基本田承包经营权因终止而不可能成为遗产，只可由其户内子女优先租赁。有法院认为，职工作为家庭代表与国营农场签订《承包经营合同书》，“鱼塘承包的一方是家庭，虽家庭成员之一去世，但并不存在变更土地的承包经营权的问题，也不存在承包经营权继承问题。”该观点将国有农用地承包方视为户，缺乏正当性。至于能否继承，需对鱼塘承包进行类型化分析：如果是职工基本田承包，不能继承；如果是以其他方式承包，有继承之可能。
（3）承包期限。集体土地承包经营权的承包期限一般固定统一，如耕地承包期为30年；但是基本田承包经营权的承包期限长短不同，而且不能超过职工退休前剩余期限。例如，在畜牧场因职工超过退休年龄，收回职工承包的责任田纠纷案件中，有法院认为不适用耕地承包期30年的规定。有法院认定，职工到退休年龄并已享受社会保障待遇后，不得再承包租赁农场的土地。有法院依据《民法典》第343条判决，“张某某退休后两金置换田及承包地全部交回某农场”。
（4）承包费调整。集体土地承包经营权是无偿取得的，不涉及承包费及调整。未严格执行“两田制”或“两田制”实施前，有偿、长期发包的国有农用地，则涉及承包费及调整。例如，在农场与职工于2009年签订的30年承包合同履行过程中，法院根据承包费调整的合同约定与农场管理规定，支持了农场调整承包费的请求；在农场与职工于2000年签订的30年承包合同履行过程中，法院也支持了农场根据政府文件调整承包费的诉请。
（5）产生基础。集体土地承包经营权的产生基础是集体土地所有权，基本田承包经营权的产生基础是国有农用地使用权。这不仅表明“农村农用地的权利结构和农垦农用地的权利结构具有法律构造上的一致性”的观点值得商榷，而且揭示了农村集体农用地与农垦国有农用地法律构造上的差异。
（6）物权设立。集体土地承包经营权因为普遍确权确地到户、承包期限固定统一、具有较强支配性，所以一律定性为用益物权，并单纯采取债权意思主义物权设立模式。基本田承包经营权不仅有相当一部分已经配置虚拟化、货币化，而且承包期限长短不一、支配性强弱不同，为兼顾基本田承包经营类型的多样性，应设置一个期限门槛，即未配置虚拟化、货币化，超过一定期限，具有较强支配性的，才采取债权意思主义物权设立模式，定性为用益物权；否则，应视为债权。
（7）流转权能。集体土地承包经营权可以转让，可以以出租、入股等方式流转土地经营权，只有转让需经发包方同意。而基本田承包经营权一般不能转让、入股，流转受限程度较大，如流转方式主要是转包、出租，而且流转需经发包方同意。例如，有的要求“流转必须经团场批准，承包方不得私下流转”。
3.土地补偿费分配的变通适用
国有农用地所有权上派生的承包经营人和使用权上分置的非职工承包经营人、以其他方式承包经营“五荒”的职工，与集体土地上以其他方式承包的经营人一样，原则上不能获得土地补偿费。有法院认为外来户租赁国有土地“享有的权利属合同债权，不能基于用益物权获得相应补偿。”有法院将自然人从镇政府取得的土地承包经营权的646 650元收回补偿中的589 140元支付给承包人，因未合理区分土地补偿费和安置补助费的归属，尚需商榷。但是，有法院考虑到承包人“后续十年的可得利益无法实现”，判令从土地补偿费中给付小部分对承包人进行补偿；还有法院按照国营农场与职工签订《土地开发合同》的约定，支持了在国有荒地开发30年承包期内因收回给予土地补偿费60%的请求。法院基于利益平衡与合同约定，允许承包人分享部分土地补偿费的实践做法，值得赞同。
使用权上分置的职工基本田承包经营权收回之土地补偿费分配，与集体土地承包经营权人之土地补偿费分配相比，存在能否分配以及如何分配的变通适用问题。对此，可以区分基本田承包经营权之用益物权和债权的不同构造模式，进行类型化阐释。
在使用权上分置承包经营的第一种“两田制”模式下，经《民法典》第343条引致条款的适用，基本田承包经营权不仅可以获得与集体土地承包经营权一样的用益物权性质，而且可以参照适用第327条和第338条土地承包经营权人分享土地补偿费的规定。但是，国土资源部办公厅、农业部办公厅印发的《关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》（国土资厅函〔2009〕850号，以下简称《收回补偿复函》）明确指出，“土地补偿费应当给予国有农场”；也有法院以此为由，驳回职工分享土地补偿费的诉请。还有法院以侵害国家利益、构成不当得利为由，判令承包人将已经领取的80%土地补偿费予以返还。由此可见，就收回补偿中土地补偿费分享主体而言，参照适用的效果与部门规章的规定之间产生了分歧。那么，消除分歧的应对之策是调整参照适用还是修改部门规章的规定，或者调整部门规章的理解适用？
从基本田承包经营权具有社会保障功能、《民法典》以“人文关怀”为价值本位、实现共同富裕的政策目标等视角看，当职工基本田承包经营权因国有农用地使用权收回而消灭时，发包人若无法为职工调补基本田或基本田货币补偿，则应当保障职工分享土地补偿费的权利，即恪守《民法典》第343条参照适用的法律效果。至于部门规章的规定，应调整其理解适用，不宜将部门规章中“土地补偿费应当给予国有农场”的规定，僵化理解为职工在任何情况下，都不能分享土地补偿费。而应解读为：土地补偿费是对国有农用地使用权的补偿，直接权利人是国有农用地使用权人（如农垦企业）；但是当被收回的国有农用地使用权上有次级用益物权负担，又无法以调补基本田或基本田货币补偿等方式消除负担时，宜允许国有农用地使用权上次级用益物权人分享适当比例的土地补偿费，但是应当根据职工距离退休年龄的年限合理限定分配比例。
在类似“光明农场成立之初，原村民转为农场职工，……7个自然村与光明农场订立了入场协议，原村民土地在未进行征收补偿的情况下从集体土地转为国有土地”的情形中，由农民转化的职工更应当分享土地补偿费，而且相比以国有农用地组建的农垦企业的职工，应当分享更高比例的土地补偿费。
在使用权上分置承包经营的第二种“两田制”模式下，配置虚拟化、货币化的基本田承包经营权如果不能定性为用益物权，意味着其无法参照适用《民法典》第327条和第338条的规定分享土地补偿费，那么这是否会弱化基本田承包经营权的保障功能？该问题不必过度担心，理由有二：一是配置虚拟化、货币化的基本田承包经营权的派生基础是发包人享有国有农用地使用权的全部农用地，不会因为发包人少部分国有农用地使用权被收回，影响基本田承包经营权人持续获取货币补偿；二是留用地发展成为收回补偿的重要补偿方式之后，有助于保障基本田承包经营权人长期获取货币补偿。
流转期限为5年以上的基本田经营权人能否分享土地补偿费？《民法典》第327条明确用益物权人可以分享土地补偿费，但是第338条仅提及土地承包经营权人，未提及第341条已经赋予用益物权性质的流转期限为5年以上的土地经营权的权利人获得补偿，这是否意味着流转期限为5年以上的土地经营权不是土地补偿费的补偿客体？鉴于土地承包经营权与土地经营权在社会保障功能方面的差异，《民法典》第338条将土地承包经营权规定为法定补偿客体、将土地经营权默示为约定补偿客体的差别处理具有合理性。流转期限为5年以上的土地经营权不仅不具有社会保障功能，而且基于流转合同派生，故将土地经营权人能否分享土地承包经营权人获取的土地补偿费交由流转合同约定，既能充分尊重当事人意愿，又能彰显对土地承包经营权人利益的优先保护。同样道理，流转期限为5年以上的基本田经营权人，也应根据流转合同的约定辨识能否分享土地补偿费；若未约定，则视为不能分享土地补偿费。
4.安置补助费的变通适用
集体土地承包经营权人因集体土地被征收，有权获得安置补助费。但是，根据《收回补偿复函》的规定，农垦国有农用地承包经营权因国有农用地使用权收回而消灭的，承包人有权获得安置补助费的前提条件有二：一是“长期承包国有农场农用地并将其作为生产生活主要来源的农业职工”；二是“与农垦企业解除劳动关系”。据此，非职工承包经营人即使取得国有农用地（承包）经营权，也不能获得安置补助费；职工子女若不具有职工身份，亦不能获得安置补助费。职工基本田被收回，才有可能获得安置补助费。具有职工身份却未解除劳动关系，或者农用地（如规模田）被收回并未影响其主要生活来源，无权主张安置补助费。
结语
农垦系统、华侨系统的国有农用地承包经营，产生于国有农用地使用权又实施“两田制”时，相对于集体农用地的“两权分离”和“三权分置”，会使国有农用地的权利结构相应形成“三权分离”和“四权分置”，而且权利体系更为丰富。
以农垦国有农用地的权利体系为例，基于“两田制”中基本田，会分别形成“所有权+国有农用地使用权+基本田承包经营权”的“三权分离”，或“所有权+国有农用地使用权+基本田承包经营权+基本田经营权”的“四权分置”；基于“两田制”中规模田，会形成“所有权+国有农用地使用权+规模田租赁权”的“三权分离”；基于使用权上分置的“两田制”之外的“五荒”等承包经营，会形成“所有权+国有农用地使用权+以其他方式承包的土地经营权”的“三权分离”。若国有农用地由所有权代表行使主体以其他方式发包或出租，则会形成“所有权+以其他方式承包的土地经营权”的“两权分离”。
国有农用地权利体系可以分为四个层次：第一层次是所有权；第二层次是所有权上派生的国有农用地使用权、以其他方式承包的土地经营权；第三层次是农垦国有农用地使用权上派生的基本田承包经营权、规模田租赁权、以其他方式承包的土地经营权；第四层次是基本田承包经营权上分置的基本田（身份地）经营权。其中，国有农用地使用权因取得方式差异、基本田承包经营权和基本田经营权因期限长短不同、以其他方式承包的土地经营权因登记与否，均有物债二分。第二层次中，能够派生第三、第四层次用益物权的，应当主要是以划拨方式取得的国有农用地使用权，因为以出让、作价出资、承包等有偿方式取得国有农用地的使用权的企业，为强化其对国有农用地的支配力，会倾向于派生短期债权性基本田承包经营权或基本田配置虚拟化、货币化。
国有农用地所有权上派生的承包经营和使用权上分置的承包经营衍生的各项权利性质的界定，可以为抵押担保方式的选择、地役权的设立和收回补偿客体的确定奠定基础。基于权利抵押与权利质押的二元担保体系、用益物权的利用和收回，会呈现以用益物权性的国有农用地使用权、基本田经营权、其他方式承包的土地经营权为客体的抵押权、地役权、收回补偿权，以国有农用地应收账款（如预期承包费）为客体的质权。由此，可以将农垦国有农用地导入《民法典》，在《民法典》框架下解释农垦国有农用地的权利体系及其法律适用。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：高海：《<民法典>中国有农用地承包经营条款的适用》，载《河北法学》2025年第11期，第35页-61页。
