作者简介：郭笑，男，贵州遵义人，贵州大学法学院讲师，西南政法大学博士后研究人员，法学博士，研究方向：犯罪心理学、未成年人犯罪。
摘要：低龄未成年人犯罪“情节恶劣”核准追诉要件之理论重构，是法学理论与实证犯罪学分工合作的结果。一方面，刑事责任年龄征表说与少年司法的宽宥性特征不能完全自洽，通过对守法能力、守法义务以及社会责任进行分析，完成刑事责任年龄的规范证成，低龄未成年人的可谴责性具有同质性，非难可能不便作为“情节恶劣”的判断标准。另一方面，犯罪实证研究显示，追诉低龄未成年人是实现刑罚预防功能的低效选择，但未成年人群体的预防必要性低属于事实性描述，需罚性考量使得个别低龄未成年人仍然能够成为刑罚措施的规制对象。据此，“情节恶劣”认定标准可重构为“核准对象的危险性超出当前非刑罚措施的承受范围”，基于风险评估原则，“情节恶劣”的解释论方案主要从个人情况和成长环境两方面展开。最后，针对该重构方案可能面对的体系冲突和物化风险进行省思，并就我国少年司法未能独立的原因进行简要阐述。
关键词：“情节恶劣”；刑事责任年龄；规范证成；预防功能；风险评估
引言
2024年12月30日，“河北邯郸初中生被害案”（以下简称“邯郸案”）一审宣判，至此曾引发社会强烈关注的未成年人恶性刑事案件可谓告一段落，但是甘肃13岁男孩杀害8岁女孩为首案，其中的司法考量仍然值得理论研讨。鉴于公众一定会以“邯郸案”检视其他低龄未成年人犯罪案件，此次核准追诉是否存在具体的判断标准？诉与不诉之间的区别是什么？这是刑法学者需要关注的重点问题。
根据修改后的《刑法》第17条规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。最低刑龄下调已超四年，不仅官方没有为核准追诉标准提供指导性意见，该条款在学界同样存在诸多争议。仍有学者批评该立法：“法定最低责任年龄的逆势下调，虽然迎合了极端个案所引发的舆论压力，但既未经过严谨论证也缺乏正当性根据”。但目前司法实践需要明晰的问题，是如何正确理解核准追诉规定：即如果一个未满14周岁的儿童故意杀人，什么时候应坚持挽救和教育为主，不予追究刑事责任，什么情况应确保司法尊严不容侵犯，实现公众期待的正义，对个别低龄未成年人核准追诉，在最低刑龄条款的适用上真正做到“宽容不纵容”。“邯郸案”之所以引发强烈关注，其中反映出的问题，可能是既有理论和实践经验难以回应的。毕竟依法治国理念不允许是否追究刑事责任以涛涛舆论为条件，如果缺乏一般性的规则，司法权旁落于不稳定的社会舆情，法的安定性将受到严重损害。
普遍认为，核准追诉的具体规定在实体法层面只有“情节恶劣”一处值得更多讨论。如何对低龄未成年人犯罪进行“选择性”追诉，从而实现刑事责任年龄“个别下调”，最终聚焦于对“情节恶劣”的理解和适用。目前相关讨论凸显出三个问题：（1）尽管既有研究将“情节恶劣”的认定视作刑事责任年龄“个别下调”的题中之义，却很少结合刑事责任年龄制度的规范结构展开讨论；（2）大部分学者认为基于“情节恶劣”的“个别下调”出于立法者的“慎之又慎”，但忽略了“个别下调”就必然存在“其他不调”，“调与不调”能否显著区分成为理解“情节恶劣”之问题关键；（3）现有研究为“情节恶劣”提供的认定方案大多强调对定罪量刑的关联要素进行综合判断，但忽略了不同要素之间可能会出现“二律背反”现象。
本文认为，应当将人身危险性作为把握“情节恶劣”的核心维度，该结论要想在试图对核准追诉机制谴责和预防功能进行平衡的学界同行中获得认同，首先必须破除“年龄仅是对责任能力进行征表”的观念误区，明确可谴责性和可惩罚性在指引低龄未成年人的选择性追诉问题上无法等量齐观。首先，本文尝试论证刑事责任年龄具有规范性，低龄未成年人并非刑罚谴责的适格主体，其特定不法行为在值得非难项下难以区分，以此为“情节恶劣”的认定标准被重构为人身危险性评估创造可能。其次，以实证犯罪学考察为基础进行少年刑事政策研究，明确人身危险性评估的区分标准，限缩核准追诉机制的适用范围。最后，借助青少年犯罪风险评估的社会心理预测模型，构建人身危险评估的具体方案，赋予“情节恶劣”理论重构以实体内容。
一、低龄未成年人犯罪核准追诉的实质意蕴
核准追诉规定的实体法要件中，“情节恶劣”最为笼统，不易把握。目前学界多认为核准追诉中的“情节恶劣”与情节犯的入罪条件或法定刑升格要件具有一致性，都是对社会危害性、主观恶性和人身危险性的综合评价。但已有论述没有凸显出最低刑龄条款的特殊性，未触及核准追诉规定的实质内涵，不利于明确“情节恶劣”的判断标准。
（一）刑事责任年龄下调是国家责任增强的体现
下调刑事责任年龄最直接的后果在于，12岁至14岁的儿童可以成为刑事处罚的对象，扩大了国家司法权的管辖范围，增强了干预未成年人事务的国家责任。所谓国家责任，即国家为其国民的生存、发展、安全、健康、幸福生活和可持续发展应承担和履行的责任。具体到未成年人事务，就是最大限度地保障未成年人的社会化过程有序推进。从这个意义上讲，下调刑事责任年龄对防治未成年人犯罪和保护未成年人（犯罪阻碍个人的正常社会化）均具有积极意义，属于国家责任的一体两面，两者之间并非相互排斥的关系。国家责任理论强调国家在未成年人犯罪治理中的整体性布局，而行政、司法和社会则在国家总体布局的基础上，履行各自的职责。那么，下调刑事责任年龄的规定应与同时期修订并生效的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》（以下分别简称《未保法》和《预未法》）一同被视作国家重点关注未成年人成长、积极参与未成年人事务、主动承担更多未成年人管教职责的立法行动。
修法之前，学界已就责任年龄能否下调，结合罪错未成年人分级处遇、少年司法制度等问题展开多年讨论，《刑法修正案（十一）》是立法者“定分止争”的集中回复，而其“配套举措”——《未保法》和《预未法》的修订则体现了对相应学术观点的吸收采纳。未成年人犯罪治理长期存在的问题在于，对于年龄较小的儿童，司法机关认为其心智不成熟、可谴责性不够，倾向于释放；对于年龄较大的青少年，司法机关认为其人格已经基本稳定、主观恶性较大，倾向于采用成年人的方式进行处罚。姚建龙教授曾将此现象总结为“一放了之，一罚了之”的少年司法的“养猪困局”。此次立法行动中，下调刑事责任年龄避免对低龄未成年人“一放了之”，同时2020年修订的《预未法》对工读教育和收容教养制度进行合并升级，对具有严重不良行为的未成年人采取专门教育，对未达到刑事责任年龄而不承担刑事责任的罪错未成年人进行专门矫治教育，完善罪错未成年人的分级治理体系。而同时期修订的《未保法》专章介绍了对未成年人的社会保护、网络保护，压实保障未成年人健康成长的各方主体责任，限制未成年人接触不良信息，缩小他们的社会活动范围，则是减少对未成年人的“一罚了之”。
所以，最低刑龄下调并非“屈从民意在刑法中作出回应的非理性立法”，而是强化管教未成年人国家责任整体行动中的司法部署，是建立在公共事件类立法事实基础上，充分汇聚社会共识，进一步促进社会治理现代化的刑事立法。那么此次司法权扩张的边界厘定，就应当将以国家亲权理论和儿童最大利益原则为理论基础的保护主义作为主要导向。具体到核准追诉规定中“情节恶劣”的把握，应贯彻对未成年人的“例外”处罚原则，体现出“不得已而为之”。关于是否追诉，审核者需要考虑对案件中的未成年个体运用刑罚是否妥当是一方面；如果不追诉，已有的保护处分措施（家庭训诫、观护基地、专门学校）能否对其进行妥善安置，当前的教育矫治水平能否帮助个体恢复正常社会化则是另一方面。
（二）核准追诉机制具有明显的主观主义色彩
通常情况下，新的刑法禁令公布后，官方会以司法解释或公布典型案例的方式对司法工作人员的裁判实践进行指导，以期达到行为规范性与裁判规范性的统一，否则就有 “侵害阅读刑法的国民的预测可能性”。比如，《刑法修正案（九）》对虐待罪进行修改：“对负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑”，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》则为“情节恶劣”的认定提供了判断依据。但是《刑法修正案（十一）》生效已超四年，没有任何规范性文件对“刑事责任年龄如何下调”进行说明。对此慎重立场，目前有两种解读：黎宏教授认为14岁以下的少年恶性犯罪案件数量极少，刑事责任年龄的个别下调多半是一个宣示性规定，换言之，核准追诉规定可能是“备而不用”，无须进一步细化指导，属于安抚民情的“象征式”立法。何挺教授则认为不能就低龄未成年人犯罪核准追诉的问题制定具体的判断标准，因为“具有可操作性的明确标准还有可能与个案裁量的本质属性和未成年人司法关注行为人的主体特征相矛盾”。简言之，最低刑龄下调后的“安静”可能是有意为之，强调概括性、个别化的主观判断更符合少年司法的行为人特征。
种种迹象表明这次核准追诉规定中的“情节恶劣”与以往不同，过去刑罚权的扩张，是通过扩大犯罪圈——某些行为进入刑法的评价范围，而此次最低刑龄下调是将特定行为人纳入刑事司法活动的管控范围。因此，相比行为刑法以损害后果和危险可能为轴心的回溯式评价模式，前瞻式的行为人评估可能更适合作为“情节恶劣”的判断依据。下调刑龄增加新的犯罪主体，选择性追诉会导致“同罪不同责”的结果，造成犯罪个别化现象。但这却为主观主义所赞赏，两者行为外观几乎一致，由于评价对象不同最终影响是否成立犯罪，是主观主义的核心立场。核准追诉中的“情节恶劣”要件具有明显的模糊性、个案化特征，为主观主义理论偏好的个别化判罚创造可能，属于缓和的罪刑法定。相较我国现行刑法总体采取的客观主义立场，核准追诉的主观主义色彩显得格格不入，但核准追诉规定是否破坏法律的统一性，不能只将其与已有的刑法规定进行纵向对比，鉴于评价对象的特殊性，更应将其与我国少年司法的相关规定进行横向比较。相比客观主义，个别化判断、强调主观内容、重视行为人特征的主观主义立场反而更符合对未成年人施以刑罚的“例外”原则。
（三）现有“情节恶劣”认定方案的主要问题
核准追诉规定考验我国检察机关的审慎能力，两个未成年人都存在故意杀人行为，只追诉一个，审核者应该怎么选？选择的标准是什么？诉与不诉真的能够显著区分吗？立法者给出的答题线索是“情节恶劣”。
有学者认为“情节恶劣”是具体犯罪的整体性评价，应当结合犯罪动机、被害人数、犯罪手段、共同犯罪的地位等因素进行综合判断。但是“综合思考、整体判断的首要问题是，认定犯罪时不分先后，不分主次，不考虑各种因素的实质意义与作用”，这一缺陷在判断是否追诉未成年人犯罪时尤为明显。根据综合评价说，检察机关在决定是否追诉时，考虑的因素无非两个：责任要素和预防要素，前者包括心智成熟水平、主观恶性、危害后果等，后者则主要指人身危险性和可改造性。综合评价说没有说明，当责任要素和预防要素相互矛盾的时候两者孰重孰轻的问题，比如“可以考虑将身心发育成熟、能够辨认和控制自己行为或者具有较高再犯可能性的低龄未成年人在一般的未成年人中识别出来并施加制裁”，言下之意是应把身心发育迟滞的儿童排除在追诉范围之外。刘仁文教授对此表示赞同，并指出基于同样的理由可以考虑将“成长环境存在严重缺失并导致人格缺陷”作为认定“情节恶劣”的消极性因素。但是家庭教育缺失、可能存在人格障碍的儿童恰恰是犯罪实证研究中显示具有高人身危险性的个体，而且部分未成年人心智发育迟滞，不能意识到犯罪后果的严重性，缺乏思考能力，正是他们犯罪的主要动因。换言之，心智发育未成熟的未成年人一方面可谴责性较低，但同时人身危险性较高，审核者很难就同一个问题从相互矛盾的两个方向同时进行考量。作为比较，成年人刑事司法不会出现这样的问题：首先法律假设成年人的责任能力一致；再根据并合主义，责任要素和预防要素的出场有先后顺序，前者负责定罪以及对应的责任刑，后者在此范围内通过特殊预防需要影响具体量刑，决定最后的宣告刑。而“情节恶劣”的综合认定是在责任能力不确定的情况下，在核准追诉考量中对责任要素和预防要素同时进行考量。
或许有人认为可以坚持成年人刑法的思路对作为入罪条件的“情节恶劣”破题，即不考虑预防要素，仅以行为的不法或罪责程度作为把握“情节恶劣”的主要尺度。比如有学者认为对“情节恶劣”的理解应当主要从三方面把握：主观恶性、社会影响和危害后果。首先，如果将主观恶性视作罪责要素尝试判断是否情节恶劣，且不说“主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准”，主观恶性对于故意杀人罪而言没有显著性，任何为己私利非法剥夺他人生命的行为都可以被描述为主观恶性极深。其次，个案的社会影响大小受到许多偶发因素影响，比如是否被媒体所报道、被什么级别的媒体报道、案件曝光的同一时间段有无其他舆论热点事件发生等。毕竟不同于作为理性产物的法律判断，社会影响受到多重环境因素影响，难以为“诉与不诉”提供参考。最后，诚然杀两个人相比杀一个人，用硫酸致人伤残相比用棍棒致人伤残，前者的不法程度更加严重。但是，以法益侵害后果作“罪与非罪”的区分时，必须论证低龄未成年人杀害一个人或用棍棒致人伤残不值得刑法非难，在法无明文规定的情况下，罪量要素不能在少年刑法中“摇身一变”为定罪条件。
那么，是否应该回归立法原意，尽可能地使低龄未成年人犯罪的责任程度得到正确评价，对其辨认和控制能力进行观察，找到其心智成熟的具体表现，作为选择性追诉的主要依据。即心智成熟有足够辨认和控制能力的儿童故意杀人、伤害，认定为“情节恶劣”，应当追诉之。但本文认为刑事责任年龄具有规范性，低龄未成年人谴责不能的整体判断不可进行个别更改。
二、谴责不能：刑事责任年龄的规范结构
如果将刑事责任能力的“个别提升”作为核准追诉的主要依据，即将显示出犯罪意志坚定、预谋特征明显、积极逃避侦查的行为认定为“情节恶劣”，从心理事实层面推翻低龄未成年人谴责不能的判断，确保适用最低刑事责任年龄条款的合法性。在此叙事范围内，谴责未成年人的正当性基础源于征表说——年龄是对责任能力的有效征表，在征表说的叙事范围内，年龄是判断个体是否属于刑罚对象的第二要素，是可谴责性或责任能力的“检测工具”。征表说使得选择性追诉低龄未成年人成为合理选项，因为既然年龄只是一种检测工具，便不能排除“假阳”或“假阴”的可能。即任何年龄段的个体在理论上都存在适合刑罚谴责的可能，12—14岁之间的儿童并不例外。
（一）对刑事责任年龄征表说的质疑
1.征表说的单一叙事
根据征表说，年龄是判断个体能否被刑罚谴责的外在形式，责任能力是审查的实质内容。通常认为，刑事责任能力是指一个人的辨认和控制能力，没有认识可能或受不可抗力影响的犯罪行为不值得刑法谴责。在征表说的叙事范本内，辨认和控制能力会随着环境而发生变化，刑事责任年龄也应随之调整，所以支持“下调论”的学者认为随着社会经济发展，个人的发展更加早熟，“因此将刑事责任年龄下限调至十二周岁较为合理”。的确，从很多已发生的低龄未成年人恶性刑事案件来看，当个体能够通过实施不法行为来满足私欲时，很难说他们不能辨认或者不能控制自己的行为。面对少年司法处遇的趋严论调，“维持论”的学者通过重构刑事责任能力予以回应，比如“青少年的基本认知功能（信息加工和逻辑推理）与成年人并无显著差异，但他们的社会认知功能（social cognition）还远未达到成年人的水平”；青少年的社会认知功能不成熟主要体现为容易冲动、缺乏长远考虑、易受他人影响。不仅如此，神经科学研究显示，青少年大脑的神经递质水平不规律、脑区之间联结性不稳定、脑回路的信号传递效率弱。这意味着相比成年人，青少年更容易受到奖赏刺激诱惑和情绪化干扰，在特定情境，更有可能作出对自己不利的行为决策。
然而，刑事责任年龄个别下调与上述科学研究结论并无直接冲突，“选择性”追诉低龄未成年人犯罪巧妙回避了“维持论”学者的反对意见。将年龄征表的内容由以辨认和控制能力为核心的刑事责任能力变更为以大脑发育水平为基础的社会认知功能，并不能对谴责低龄未成年人的正当性构成威胁，因为“无论青少年行为决策不成熟的判断在整体上多么可信，一旦回归到个案判断，这种判断仍然缺乏参考价值”。在征表说的单一叙事中，年龄是作为值得刑法作出评价的实质内容“X”的外在形式，那么只要个体存在“X”，刑事司法体系就没有理由拒绝对其犯罪行为作出反应，存在“X”（有可谴责性或者足够成熟）的个体，有可能是17岁，也有可能是13岁。
2.征表说的主要问题
按照征表说对刑事责任年龄的解读，12—14岁中具有足够辨认和控制能力的个体能够成为刑罚谴责的对象。这与大多数人的直觉相符合，有学者因而指出：年龄和责任能力是形式与实质的关系，刑事责任能力是责任年龄的“元叙事”。但按照征表说的单一解读，刑事责任年龄制度会出现以下三个问题。
第一，由征表说定义的刑事责任年龄不能保证少年刑法的绝对宽宥性。如果年龄仅仅是刑事责任能力的征表，那么逻辑上，责任能力能够免于审查并非应然事实。在纯粹征表说的叙事中，刑事责任年龄属于注意规定（如14岁以下的个体可能没有责任能力，14岁以上18岁以下的个体可能责任能力偏低），对责任能力进行个别判断应是认定犯罪过程中的必要程序。而现有刑事责任年龄制度中的“绝对成分”（如12岁以下绝对不负刑事责任）是法律在审慎能力有限与实现个案正义之间进行平衡的艺术，因为一旦失去了“绝对成分”的必要限制，人性不可知，缺乏客观标准的责任能力判断有可能沦为社会舆论操纵的工具，造成更多“失义”的判罚。比如2005年“诉西蒙斯案”中，美国联邦最高法院曾就“绝对禁止判处未成年人死刑”产生过激烈讨论，有意见认为对未成年人严格限制适用死刑即可，绝对禁止反而会损害“能够进行人性、灵活判断的独立陪审团制度”；但肯尼迪大法官认为必须绝对禁止对未成年人适用死刑，因为“一定存在这样的可能，当未成年人的犯罪行为过于残忍时，法官会选择性地忽略未成年人不成熟、易受影响等合法的罪责减轻事由”。换言之，绝对限制适用死刑是为了确保对未成年人严格限制死刑能够发挥作用而不得不作出的“让步”。同样，刑事责任年龄的“绝对成分”也是为了确保其对国家刑罚权的限制能够发挥实质作用而作出的“让步”。那么，在征表说的叙述中，刑事责任年龄制度在本体论层面不具有正当性，其存在是法律基于认识论限制主动降低要求、作出舍弃的平衡之术。
第二，“弹性”和“刚性”责任年龄模式并不兼容。既然对责任能力可以进行个别判断，从逻辑上就很难解释为什么法律要在适用范围上对其进行限制。刚性责任年龄设置带来的绝对区分效果会遭到质疑，当极端个案再次发生引发强烈民愤时，有被倾覆的风险。弹性责任年龄设置的出现，使得立法者很难就下列问题进行合理回答：为什么将4岁女孩掐死的11岁男孩不用承担刑事责任？为什么参与轮奸的13岁儿童（未造成严重人身伤害）不能被治罪？更甚至，为什么罪行极其严重的17岁未成年人不能适用死刑？既然作为行为人特征的“低可谴责性”可以通过行为特征的“情节恶劣”进行补足，责任能力的有无可以通过行为表现进行推定，那么，为什么这种“推定刑事责任能力制度”只适用于12—14岁的儿童呢？针对引起广泛关注的“邯郸案”，有学者就提出“为了摆脱第17条第3款无法应对低于12周岁的未成年人实施的恶性案件的困境，以及为了彻底解决是否要继续降低刑事责任年龄的问题”，应当引入域外的恶意补足年龄规则，将司法机关依法行使求刑权的年龄下调至7周岁。可见，下调刑事责任年龄“不过是打开了‘饮鸩止渴’的潘多拉魔盒”，弹性责任年龄存在本身会质疑刚性责任年龄设置的合理性。
第三，不能解释未成年人在司法审判中获得的宽待。既然刑事司法制度将成年人和青少年进行区分对待仅仅源于描述性事实层面的差异，那么当不同年龄被告人表现出相同的辨认和控制能力时，其行为在法律上应该得到相似的评价。但事实并非如此，在法官的量刑过程中，社会认知功能不成熟是15岁青少年获得法律宽待的重要原因，但同样是行为冲动、情绪管理困难、易受他人影响却很难因此减轻一个20岁成年人的罪责；成年犯罪嫌疑人自我辩护声称对当时行为缺乏控制，会被认为是一个道德弱点，但同样缺乏自控力的表现对于未成年人则是减轻罪责的理由。显然，法律对成年人和青少年有不同要求，司法审判对他们的行为存在不同的评价标准，是否已满18周岁在罪责评定时有独立的区分意义，除了征表责任能力，年龄本身就存在不容忽视的规范价值。
根据上述分析，由征表说塑造的刑事责任年龄制度不能逻辑自洽，刑事责任能力是责任年龄元叙事的观点有待商榷。除了刑事责任能力的差异，年龄不同而导致的其他区别同样是责任年龄的叙事内容，不同年纪要求不同的评判规则。“刑事责任能力不足”是对“法律应当宽待未成年人”这一普识现象的确认补充，并非原因揭示；至于人们为什么对法律有“恤幼”的要求，根本原因在于儿童和成年人之间存在明显区别，这种区别是所有未成年人法规范的逻辑起点，是刑事责任年龄真正的“元叙事”，而刑事责任能力只是描述儿童与成年人之间显著区别的其中一个维度。
（二）低龄未成年人谴责不能的观念基础
刑事责任年龄制度中的“绝对成分”意味着“未成年人的低可谴责性”并非事实性描述，刑事责任年龄具有规范性，除了辨认和控制能力，未成年人和成年人的守法能力、守法义务、社会责任不同，正是这些维度的不同决定了低龄未成年人应当被排除在刑罚谴责的范围以外。
1.低龄未成年人守法能力不够
赫希教授认为守法能力同自我控制一样，是一种后天习得的能力，“天使也许在它们诞生的那一刻便拥有自律品质，但我们没有”。守法能力的习得是循序渐进的过程，随着认知和情感的变化，个体在与他人互动过程中逐渐掌握社会规范的要求。守法能力包括对法规范的理解程度，以及根据法规范调整自己行为的能力，比如在我国刑法中，扒窃入罪不需要以数额较大为构成要件，因为扒窃行为在侵犯财产法益的基础上同时违反了人与人之间的“贴身禁忌”，所以相比普通盗窃，法律规范对扒窃的禁止程度更高。相比成年人，一个15岁的孩子能够意识到未经他人允许，把手伸进别人的裤兜取走其钱包是被法律禁止的，但他可能需要更多时间才能意识到扒窃行为同时对他人的安全距离和贴身空间造成侵犯，并据此产生更强烈的守法动机。显然，理解扒窃行为会破坏一个人的安全感，需要更多道德洞察力。
每个人的守法能力肯定存在差异，即便在同样的年龄段，个人的守法能力也会因天赋和境遇的不同而存在差异，但至少法律应该给每个人同样的时间去学习获取必要的守法能力。好比外语考试中，每一名考生都被要求在相同的时间内完成考试，不会因为个人学习能力的快慢而单独规定考试时间；同样基于公平的考虑，立法者应该给每个人同样多的时间去学习成为一名守法公民，所以18周岁以后，原则上每个人都具有同样的守法能力。从这个角度上讲，最低刑龄条款中“情节恶劣”评定制造的“犯罪个别化”效果，意味着法律没有给足个别低龄未成年人学习根据法禁令“不得故意杀人”规范自己行为的时间，因此，基于法的公平价值要求，守法能力不足对于低龄未成年人而言能够成为特殊的辩护事由。相当于同样一道题，规定的完成时间为10分钟，尽管在难度系数上绝大部分人都能在5分钟以内完成，但仍然不能因此要求个别考生必须在8分钟以内完成。
2.低龄未成年人守法义务不足
每一种义务都存在与之对应的社会关系、社会活动或者社会群体，正如罗尔斯所说：“我们都有不伤害他人、不剥夺他人生命的义务，是因为我们属于同一个社会共同体（social institution）”。这种思想最早来源于卢梭的社会契约论，即为了确保个人正常的生活不被干扰，每个人都要让渡部分权利构成“公意”（volonte generale）来维持社会秩序，“每个人服从公意的同时就是服从他自己，因为个人的意志已消融在公意之中”。法律是最典型的公意，基于互利性和公平性，社会共同体的每个成员都具有一定的守法义务，质言之，守法义务与个人身份有关。
通过参与社会公共生活，个体被确认获得“公民身份”（citizenship），而参与社会活动的类型和程度不同，具体的守法义务会存在差异。通常情况下，个体通过三种方式参与社会活动：（1）影响法律规则。这种“影响”（have a say over）不要求实际产生效果，但是要求有施加影响的可能和权利：普通社会公民通过参与选举、发表言论对法律产生可能的影响；但是公务人员则不一样，包括执法者和立法者，他们对法律的影响更加直接具体，程度更高，所以一般认为公务人员的守法义务要大于普通公民。（2）主动加入。成为特定群体的成员，相应地也要遵守该群体的共同规则。比如外国人到中国旅游必须要遵守中国的法律，在华期间外国人与中国人具有几乎相同的守法义务。（3）权利获益。享受公共社会生活的好处，也是证明参与社会活动获取公民身份的一种有效途径，获利程度不同，守法义务也不相同。比如上市行为给公司管理者带来更多利益，同时管理者的守法义务也会提升，包括不得随意转让原始股、不得短线交易等。
相比成年人，未成年人参与社会公共生活的程度较低，没有形成完整的公民身份，对应的守法义务更低。首先，理论上只有在年满18周岁后，才可能通过选举或被选举的方式影响法律的生成，至少年满16周岁后，被允许通过参加社会劳动获取经济收入，一个人才有可能通过政治权利以外的其他方式对法律施加影响。如果个体对规则的成立和运行没有产生任何影响同时也不存在产生影响的可能，那么逻辑上，此规则对他没有约束力，他也没有遵守此规则的义务。所以我国刑法规定16周岁以下的未成年人不能成为法定犯的处罚对象，现实中，检察机关对未满18周岁的法定犯通常也会作不起诉处理。其次，因为强制义务教育的规定，未满14周岁的儿童主要生活区域被限制在家庭和学校，衣食住行都需要监护人辅助，几乎没有任何可独立行使的权利。最后，未成年人在社会生活中受到较多限制，大部分民事法律行为的效力需要经过法定代理人同意或追认，没有社交娱乐的自由，不仅娱乐场所会限制未成年人涉足，修订后的《未保法》第75、76条更是对未成年人接触网络产品和网络服务作出限制性规定。未成年人不具备成年人所享有的充分自主权，无法自主行使某些超出其能力的权利。
福柯认为，现代刑法的变化在于刑罚由原来单纯的施加痛苦转变为撤回行为人的基本公民权利，但如果社会没有赋予未成年人独立公民身份，刑罚的权利撤回效果便是无本之木。未满14周岁的低龄未成年人没有参与到社会公共生活中，没有社会共同体的成员身份，因此不宜作为刑罚谴责的对象。
3.未成年人犯罪社会责任较大
社会责任论认为犯罪行为是个人和环境交互的产物，行为选择自由受到社会环境的限制，社会需要对个人犯罪承担部分责任。那么针对不同犯罪社会责任也有区别。未成年人可塑性强，由此观之，未成年人失养失教，乃至犯罪，家庭、学校等社会环境对其影响深远。
不仅如此，未成年人犯罪问题本质上是现代社会的随附现象，将其纳入刑罚的射程范围，以成年人的方式对其进行非难，从道义上讲，正当性存疑。12—18岁被定义为青少年阶段是人类社会独有的现象，动物界就只有“幼年”期和“成年”期。英文中“adolescence”一词源自拉丁文“adolescere”，指过渡性、暂时性的意思，换言之，只有人类才有从幼年过渡到成年的需要。这种过渡性阶段源于现代社会对个人发展的要求，现代化引发的社会大分工对个人的社会工作技能提出更高要求，不同于前现代一个人12岁左右已经能够适应社会生活，现代社会中每个人都必须经历一定时间的积累和学习才能正常融入社会生活，所以，“禁止使用童工”和“强制义务教育”真正定义了青少年的内涵。心理学家墨菲特认为，正是因为强制义务教育推迟了青少年的社会成熟时间，生理成熟与社会成熟之间形成间隔（maturity gap），未成年人受到成熟间隔困扰，是他们犯罪的最大动因。为了适应现代社会发展出现的强制义务教育造就了人类独有的青少年阶段，衍生出人类社会的新问题——未成年人犯罪。少年司法的历史同样能够印证这一点，世界上最早的少年法庭出现在1899年的美国伊利诺伊州，而我国第一个少年法庭出现在1984年的上海市长宁区。申言之，未成年人犯罪问题开始凸显而被人们广泛关注，几乎都是在一个社会走向现代化的关口才会出现。某种程度上，未成年人犯罪是人类社会现代化的“原罪”。
通过对守法能力、守法义务和社会责任进行考察，未成年人和成年人的区别具有稳定性和结构性，从公平的角度考虑，低龄未成年人不宜成为刑罚谴责的对象，以成年人的方式对其进行非难缺乏正当性。因此，仅靠传统罪责要素难以对低龄未成年人犯罪进行区分，把“情节恶劣”的评价要素限定在非难的叙事范围与刑事责任年龄的规范结构相冲突。
三、低效预防：核准追诉机制的目的反思
功能责任论认为，刑罚是由目的决定的东西，只有目的才能赋予责任概念以内涵。那么对低龄未成年人核准追诉，如果符合目的刑要求，其犯罪行为“有责”阶层的缺失有被补足的可能。主张功能责任论的罗克辛教授认为，犯罪构成体系中的责任阶层由两个下位概念罪责和预防必要性共同组成，目前法律排除未满14周岁孩子的责任主要因为预防必要性的缺失，“他们要么在规范上还不具有可交谈性，要么还不存在预防性刑事惩罚的必要性”。在功能主义的责任构造中，罪责是奠定基础和确定边界的角色，预防必要性则发挥具体的功能性调节和特殊情况下的补充作用，其对责任阶层的稳定具有不可或缺的支撑效力。比如在功能责任论对违法性认识错误“是否可避免”的设计中，对于心理事实层面缺乏违法性认识而不具有可谴责性或可谴责性不足的行为人，可基于预防必要性、功能主义的原因令其承担刑事责任。针对规范层面还不具有可交谈性个体的刑罚规制，功能责任论同样有较大解释空间，两名儿童不法行为的罪责同质，但预防必要性的高低可以使整体责任呈现出差异，从而合理化发动刑罚时的区别现象。质言之，低龄未成年人犯罪的应罚性概念建立，不能落在仅仅以罪责和报应为核心的责任阶层中，预防必要性是肯定其责任阶层、以成年人刑罚处置他们的必要补充。
预防必要性的实质内容是建立在目的理性对刑罚制度的思考基础之上，具体而言，指低龄未成年人犯罪启动核准追诉机制预期能够实现的一般预防和特殊预防效果。因此有必要从实证犯罪学的角度对未成年人犯罪治理成效作经验总结，从而赋予少年司法政策“宽容”与“纵容”以决策依据，在事实层面准确阐明区分对待的理由，科学地指引对“情节恶劣”的教义学理解，最终确保最低刑龄条款的合理适用。下面内容将对未成年人施以刑罚的一般预防和特殊预防作用进行检验，试图确定核准追诉规定的适用范围和依从原则，为“情节恶劣”提供新的审查内容和考量尺度。
（一）核准追诉不宜过分强调一般预防
刑罚的一般预防功能分为积极的一般预防和消极的一般预防。前者主要指通过“罚其该当”让其他未然犯罪人信服和认同法律，强化他们对法律的忠诚度；后者则指通过“责罚相当”使其他未然犯罪人不敢、不愿犯罪，发挥刑罚的震慑作用。刑罚的一般预防是一个无法被证伪或证实的问题，对低龄未成年人施用刑罚的一般预防作用可能只存在于理论层面的探讨。
首先，刑罚的教化作用是沟通维度的主要体现，通过对特定行为示以谴责，增强大众对法律的忠诚度，体现刑罚“言必行，行必果”的要求，有利于维持人们对法秩序的合理信赖。现代社会中秩序的建立主要取决于交往和沟通行为，而刑罚是国家与公民进行有效沟通的重要方式。达成有效沟通要求对方应属于可交谈的理性人，但核准追诉机制主要试图沟通的对象是低龄未成年人，理解能力和认识水平受到年龄限制，使得他们不能完全掌握法规范发出的行为指令，存在明显的沟通障碍。
其次，即便大部分未成年人的认知功能已经成熟到足以区分利弊，但是刑罚能够产生的震慑效用仍然十分有限。青少年的犯罪特点显示他们丝毫不关心形势变更（如是否修法），并且常常认为被警察逮捕是小概率事件，坚信自己不会遭到严厉的惩罚。肯尼迪大法官也认为未成年人不成熟的个人判断、及时满足的行为倾向、易受他人影响的人格特点决定了刑罚对他们缺乏震慑效能。更重要的是，未成年人的社会化程度低，相比成年人，他们的犯罪成本更低。以自由刑为例，显性成本主要指失去自由的痛苦，隐性成本可能包括失去工作、家庭破裂、被社会排斥的风险。不同于成年人，未成年人没有经历就业和婚姻，更不可能形成一定的社会地位。所以同样是自由刑的判罚，其给未成年人带来的震慑效果可能远低于预期水平。
最后，刑罚的一般预防作用受边际效应的影响，并非刑罚越严厉，犯罪预防效果就越好，对刑罚一般预防作用的预期受到最小伤害原则的制约。除了刑罚措施，现阶段其他自由限制程度较低、司法标签更少的专门矫治教育同样能够发挥一定的一般预防作用。基于最小伤害原则，刑罚应当退居次席，保护处分的适用具有优先性。根据上述分析可以看出，核准追诉的一般预防作用不明显且具有可替代性，一般预防并非提高个别低龄未成年人需罚性的最佳理由。
（二）核准追诉可以适当考虑特殊预防
刑罚的特殊预防功能主要指保安和再社会化功能，鉴于任何限制人身自由的司法处遇都能在一定时间内实现保安功能，这里主要讨论再社会化功能，即受到追诉的低龄未成年人在出狱后回归社会正常生活的可能。
机构化处遇（institutional placement）不利于触法未成年人的教育矫正和回归社会，这早已成为学界共识。不同于刑罚的一般预防作用只能在理论层面探讨，大多数实证研究结果均不赞同对未成年人适用监禁措施，比如有研究者估算，触法青少年在刑满释放后的三年内再犯率高达80%。监禁手段不利于大部分罪错未成年人的特殊预防，原因主要有以下三点：第一，不少触法未成年人有严重的心理问题和异常人格。有研究调查显示，超过80%的罪错未成年人有至少一种精神障碍症状，包括抑郁、焦虑、偏激等；而监管机构广泛存在的压力源（比如隔离单一的生活模式）会加剧罪错未成年人的心理健康问题，对他们的自我认知和自我价值造成长期的不良影响。第二，同伴影响是青少年犯罪的重要原因，将罪错未成年人送入监管机构会拓展他们的反社会朋友圈，让他们有机会学到更多犯罪技能，形成更为稳定的反社会信念。有研究报告指出，与其他反社会同伴的交往经历让触法未成年人更容易认为判决不公，从而加重对司法机关的敌意。第三，服刑经历会严重阻断未成年人的社会化进程。12—17岁是个体形成健康人格、建立亲社会行为模式的关键阶段，机构化处遇造成的社会隔绝不利于未成年人健康成长。
根据少年司法规律，处分罪错未成年人应强调预防性、柔性化和能动性，相对“惩罚、刚性且消极”的监禁措施并非最优选择，但同时提示有少数涉罪未成年人，机构化处遇仍是必须的例外，所以少年司法政策强调施用刑罚的“万不得已”，不得已的考虑主要体现在如果不适用刑罚可能不足以预防这部分未成年人再次犯罪。从特殊预防的角度，刑罚是帮助罪错未成年人完成再社会化的一种手段，但是不同个体改造难度不同，所需的教育矫治强度也不同。事实经验显示，“屡教不改”是少数罪错未成年人的重要特征，常规的保护处分恐怕难以预防，仍有必要采取高矫治强度的刑罚措施。从核准追诉机制的功能考虑以及在目的理性的视角进行评价，对低龄未成年人适用刑罚并非当然选择，严刑峻法从来不是防治未成年人犯罪的最优解。但是不同于之前论述的“低可谴责性”具有规范性，低惩罚收益预期终归是基于群体样本的经验事实判断，在功能责任论的框架内，不能排除追诉个别低龄未成年人能够取得一定的犯罪预防效果，尤其针对极少数罪行严重、特殊预防必要性高的低龄未成年人，可以考虑认定为“情节恶劣”核准追诉。上述以实证犯罪学为基础的少年刑事政策讨论建议，追诉对象应当仅限于极少数有高预防需求的涉罪低龄未成年人，“情节恶劣”的认定应从严把握，最低刑龄条款的适用应遵循“不得已”的例外原则。
综上，刑事责任年龄具有规范性，最低刑龄条款的适用问题不宜在非难语境下具体考察，通过对核准追诉机制进行目的反思，特殊预防必要性高能够成为对个别低龄未成年人适用刑罚措施的理由。据此，“情节恶劣”的认定可以被重构为对涉罪低龄未成年人的危险性评估，从行为要素的排他评价转向包括行为要素在内的行为人特征综合判断。但是在行为人刑法被广泛排斥的背景下，仅说明人身危险性作为选择性追诉甄别要素的合理性仍然不够，需进一步在技术层面提出明确可行的“情节恶劣”评估方案。
四、“情节恶劣”要件之解释论再展开
由于刑事责任年龄的规范结构，低龄未成年人不宜作为刑罚的谴责对象，但这并不意味着他们的法益侵害行为不能成为刑罚的预防对象。出于预防效果的考虑，大多数国家均把替代性的保护处分作为处置罪错未成年人的首选措施，同时保留对罪错未成年人施以刑罚的可能，姚建龙教授将其称为折中的“以教代刑”，强调保护处分的适用优先级，但不排除刑罚作为例外手段。尽管罪错未成年人分级处遇在新近立法中得到强化，保护措施建设正在逐步完善，但我国教育矫治水平总体偏低，矫正资源仍然匮乏，这决定了部分有高预防需要的未成年人仍需接受刑罚处置。所谓高预防需要，指如果不采取产生社会隔离效果的监禁措施，在短时间内很可能会再次危害社会。菲尔德教授针对美国少年法庭的放弃管辖标准曾评论到：“少年法庭应当仅对高危未成年人放弃管辖，其危险程度要求得到的最低监管程度已经超出了保护处分所能够提供的最高强度”。鉴于此，低龄未成年人犯罪“情节恶劣”可以被解释为“人身危险性超出专门矫治教育的承受范围”，比如有证据表明核准对象可能在专门学校期间对接受教育矫治的其他同学造成干扰，或者专门矫治教育的治疗强度不足以降低核准对象的人身危险性，应当认定为“情节恶劣”，启动追诉机制。
“情节恶劣”的考察内容可以从个人和环境两方面进行展开，个人情况包括犯罪行为特点、反社会行为史和人格心理特征；环境因素主要包括家庭成长环境、学业表现和同伴人际关系；危险性评估应当以“证据为基础”（evidence-based）为原则，注重社会心理模型对人身危险的预测作用，以社会调查报告和心理评估报告为具体抓手，对个体的犯罪行为持续性、矫治教育适应性、干预措施反应性进行全方位评估。
（一）个人要素
1.犯罪行为特点
犯罪实证学派认为犯罪行为只是反映犯罪者危险性的维度之一，但犯罪行为特点仍然是现代风险评估中最为客观的指标。即便是在精算式风险评估工具更新迭代的今天，在危险程度上能够将犯罪者进行区分的根本性指标仍是犯罪行为本身，包括犯罪动机、受害特征、犯罪过程和事后表现。
第一，犯罪动机指个人实施犯罪行为的直接内在动因，通常认为，事前预谋型比情境反应型危险性高，病态动机比现实动机的危险性高。对于前者，应当注意判断的时间节点以犯罪发生时为准，比如“大连案”中，行为人在性要求被拒后，因为挫败感和羞愧感而产生愤怒情绪，同时害怕事情败露，随后的灭口行为应被判断为情境反应型犯罪动机，而不应以犯罪人事后的反侦察行为，将其识别为事前预谋型。至于后者，病态的犯罪动机是指故意杀人、伤害行为是为了增加同龄人认同、塑造群体权威，甚至是为了从被害人的痛苦挣扎中获取快感。比如2022年“甘肃活埋案”中，8名未成年人将21岁的男子进行活埋，原因是受害人曾与其中一名未成年人的女友“约会”，为了报复将该男子杀害；该案中的报复杀人行为存在病理性动机，作案人将围殴活埋受害人的过程进行录像并在网络上发布，“情感纠纷”只是本案的表层动机，其深层动因是通过犯罪行为强化该反社会团伙的不可侵犯性、不可冒犯性，应被认定为危险性更高的病态犯罪动机。
第二，受害人的选择是判断个体危险性的重要维度，选择亲属、成年人为作案对象相比受害人为同龄人的危险性更大，在社会规则中，未成年人是成年亲属的管教对象，大部分儿童对成年人存在明显的敬畏感，选择成年亲属实施极端暴力行为足见其严重的社会违逆程度，采用常规手段难以管教。另外，是否利用与受害人的熟识关系骗取对方信任获得作案机会是判断犯罪成熟度的重要指标，利用他人信任实施犯罪是成年人犯罪的重要特征，表明个体对犯罪行为已经形成工具化的思考模式。
第三，犯罪过程和事后表现对于判断个体的共情能力有重要意义，比如犯罪过程时间较长且存在明显的侮辱和折磨行为，受害人的服从乞怜没有减少作案人的暴力程度，在受害人已明言犯罪行为的直接不利后果后，仍不能阻止犯罪行为发生，表明作案人的共情能力极低。此外，事后是否对犯罪进行自我合理化、将责任推卸给受害人，同样是评价其危险性的指标。从行为科学的角度看，案前、案中、案后的犯罪行为决策表现对于判断行为人的危险程度均有重要参考价值，犯罪行为细节的探测性问题包括以下几项（见表1）：
2.反社会行为史
反社会行为史是人身危险性的核心组成部分。在传统刑事司法中，有无犯罪前科、是否构成累犯是法律明文认可的人身危险性评价指标，但不同于成年人罪犯，低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前可能很少存在需要司法介入的涉罪行为。依据终身持续犯罪人理论（LifeCourse Persistent, LCP），持续性的反社会行为是面对不同环境呈现出的不同样态，“在家里违逆父母管教，在学校违反规章制度，亲密关系中有家暴行为，总之，LCP犯罪人在人生的各个阶段均是服从社会规则不能的个体”。这提示低龄未成年人反社会行为史的考察范围可以扩展，包括因法律规定不追究刑事责任的严重越轨行为，比如校园霸凌，在邯郸初中生杀人事件中，受害者长期受到欺凌，在将账户上191元全部“上交”后，被残忍杀害；这不仅显现出作案人对他人生命的极端漠视，更是长期肆意作恶、为所欲为、习惯于凌驾他人之上不良行为史的集中反映。
根据LCP理论，对犯罪行为持续性的评估应当注意两个特性：第一，环境变化性，如果低龄未成年人的犯罪行为是其犯罪危险人格的外在表现，那么其犯罪倾向必然在之前的成长环境中有所体现，包括经常性地无视父母和学校的管教、虐待小动物、小偷小摸行为等。第二，循序渐进性，犯罪危险人格是一个持续发展的过程，那么极端犯罪行为发生之前一定有轻微的违法行为（如严重的物质滥用）作为铺垫，使得个体对严重的反社会行为逐渐脱敏。
3.人格心理特征
犯罪心理学认为人格障碍和异常心理对犯罪行为的持续性有较好预测力，异常人格倾向包括过度偏执、严重自恋、以自我为中心等，心理问题主要指神经敏感、过度焦虑、严重抑郁等。大量研究表明，反社会人群表现出低责任心（缺乏自控和延迟满足）和低宜人性（敌意归因、固执、不顺从）的人格特点，与反社会行为倾向存在强关联，并具有高稳定性。同时，异常人格和心理问题也是教育矫治的目标靶点，对于把握审核对象的教育矫治适应性和干预措施反应性有重要意义。比如冷酷无情特质（CallousUnemotional trait, CU），是指对他人冷漠、缺乏罪责感和内疚感、低共情的一种人格倾向，高CU特质在严重犯罪青少年中较为常见。研究显示，低强度的教育矫治项目对于高CU青少年收效甚微，矫治效标——愤怒管理、共情提升和思维转变都没有明显改善；甚至可能出现反效果，包括干扰其他成员的教育矫治，在教育场所制造暴力事件破坏管理秩序。异常人格和心理问题的测查主要依靠标准化的自评问卷或结构访谈完成，为了减少印象管理的偏差效应，评估者还可以考虑将审核对象在网络社交媒体上发表的言论纳入参考范围。
（二）环境要素
1.家庭成长环境
家庭成长环境对于低龄未成年人的危险性评估尤为重要，14岁以下儿童的主要生活场域仍是家庭，家庭环境对其个性发展有决定性作用。一般而言，家庭环境风险因素包括隔代抚养（留守儿童）、家庭暴力、被父母遗弃以及家庭成员有吸毒或犯罪问题。家庭环境风险在违法青少年群体中颇为常见，其中涉嫌故意杀人的未成年人更甚；有研究者曾在1992—2007年间对荷兰137名故意杀人未成年罪犯进行追踪研究，其中59%的受访者在被释放后的两年内再次犯罪，家庭环境问题是强风险预测因素。在家庭环境因素当中，童年创伤经历是最严重的风险因素，在一个受访人数超过5000名未成年人的研究中，童年创伤对于故意杀人有显著预测作用，曾遭受父母身体虐待的未成年人故意杀人行为的可能性是对照组的18倍之多。童年创伤使得个体缺乏安全感，难以与他人建立信任，容易产生认知扭曲、敌意归因以及亲犯罪态度。
2.学业表现
学业表现对审核对象的干预措施反应性有较好的预测效果。良好的学业表现往往代表着较高的自控能力，意味着个体更有可能在面对生活困境时选择迎难而上。反之，低学业表现带来的留级、退学和辍学现象则与更多的反社会行为和司法干预显著相关，学业表现良好通常被视为预防青少年犯罪的保护因子，对低龄未成年人尤为如此。发生触法行为之前，如果审核对象具有良好的学业表现，则意味着其具有较好的干预措施反应性，更有可能通过教育矫治改变反社会行为模式。相比学业表现不佳的未成年人，学业表现良好的未成年人更有可能在接受教育矫治之后逆转不利发展态势，恢复社会化进程。从资源合理分配的角度，应当将有限的教育矫治资源尽可能分配给挽救可能性更大的未成年人群体。学业表现主要以审核对象的受教育经历为依据，任课教师的主观评价是评估学业表现的辅助指标。
3.同伴人际关系
未成年人易受他人影响，进入中学后随着自我意识萌发和社交圈扩大，不良同伴关系对其反社会行为倾向的影响愈发明显。不良同伴关系主要体现为未成年人与其他存在越轨行为（包括盗窃、打架斗殴、守赌场、吸毒等）的同伴保持定期联系，不良同伴关系直接或间接地影响当前犯罪行为的发生，长期接触不良同伴会强化反社会认知（将逃学、离家出走、霸凌同学视作理所应当），固化反社会信念（习惯“人多欺负人少”）。不良人际模式主要指未成年人在人际交往中广泛地、持续地运用身体或语言攻击来解决人际冲突，人际攻击模式显示出个体社交技能匮乏，其频繁囿于人际冲突，与他人发生口角，最终导致犯罪行为的发生。如果审核对象的故意杀人、伤害行为属于共同犯罪形态，对其同伴关系和人际模式应作重点考察。
以上内容是“情节恶劣”考察的具体展开，主要围绕下列问题：审核对象的反社会行为模式是否固化、犯罪行为是否具有持续性；就现有的教育矫治水平而言，审核对象能否获得可预期的改造效果。个人和环境风险因素不仅有助于整体把握低龄未成年人的人身危险性，同时为专门矫治教育提供了目标靶点，以便制定循证式的个性化矫正方案。个人因素与环境因素之间具有关联性，单方面的风险因素缺失，提示个体具有较好的教育矫治前景，不应被识别为“专门矫治教育承受不能”的高预防需求个体，从而不宜被认定为“情节恶劣”。比如，评估结果仅显示核准对象表现为攻击性和冲动性较高、感觉寻求人格特征明显、情绪管理困难，异常人格倾向是动态风险因子，可矫治性较强，属于认知行为疗法的靶目标。如果评估结果仅显示核准对象遭受父母虐待或者受不良同伴影响，通过专门矫治教育切断风险源，可以预期实现一定的矫正效果。但是，如果评估显示核准对象人际操纵性强、冷酷无情特质明显，同时环境风险因素显示学业表现较差、与不良同伴交往密集，则意味着反社会行为模式固化、犯罪危险程度高，不宜在低监管强度的专门学校接受教育矫治，其犯罪行为可以被认定为“情节恶劣”从而启动追诉机制。
余论
区分“可以宽容，当前保护处分措施足以管控”和“不能纵容，应当使其罪责得到正确评价”，是贯彻“宽容不纵容”少年司法理念的基本要求，是对检察机关审慎能力的重要考验。以人身危险性评估为核心的“情节恶劣”认定方案为核准追诉规定的合理适用提供了新思路，这不仅符合少年司法的行为人特征，同时有助于推进未成年人检察工作专业化、科学化建设。面对本文论证过程可能受到的质疑，以及我国少年司法改革所遭遇的困境，笔者提出三点省思。
第一，根据人身危险性重塑的“情节恶劣”认定模式严重偏离我国刑法倡导的客观主义取向。客观主义之所以受到推崇，是因为其将罪与非罪的评价要素限定在单一的犯罪行为之内，有利于实现罪刑法定，不法—有责阶层的犯罪构造，易于形成具体、统一的评价标准，有利于保障人权。如果核准追诉之“情节恶劣”采客观主义立场，则是以行为的不法程度进行区分；但是不同于财产犯（3000元以上不法）或危险犯（血液酒精含量大于80mg/100ml危险），故意杀人既遂属于侵犯生命法益的实害犯，就法益侵犯的严重程度而言——受害人是不是近亲属（对象）、刀砍还是下毒（手段）、死亡人数（结果）不能作为刑法介入必要性的判断标准。我国刑法没有就故意杀人罪的行为样态进行分类，同样可以看出故意杀人样态对不法程度的区分没有实质作用。如果以罪责程度进行区分，意图、动机、对象、手段等罪量要素在令人憎恶的程度上，确实存在差异，但其不足以区分罪与非罪。最重要的是，以罪责程度为入罪标准同样会出现主观主义的弊端：缺乏客观评价标准，容易造成个人恣意判断，破坏法律的内部一致性。总之，核准追诉的“情节恶劣”认定采取客观主义立场，不能发挥其天然优势，既然同为13岁的两个未成年人触犯故意杀人罪，只追诉其一，法的公平价值被有条件舍弃的前提下，不如采用主观主义立场，放大法的效率价值，提升核准追诉机制预防未成年人犯罪的社会效果。
第二，“情节恶劣”的理论重构仅对现有保护处分处置不能的高危低龄未成年人予以追诉，与责任主义相背离，有把人作为工具、进行物化的风险。首先，未成年人不宜作为刑罚对象，是因为法规范没有赋予未成年人主体地位，对未成年人施以刑罚是例外，追诉低龄未成年人则是“例外之例外”。再者，核准追诉机制与《未保法》《预未法》横向形成我国少年司法制度的雏形，“情节恶劣”的理解和认定未必需要符合与刑法纵向统一的该当要义，这也是少年司法独立性的深刻内涵。最后，刑罚是尊重人性和保卫社会的目的统一，如果两者存在冲突，根据选择性剥夺理论，刑罚的个别化实施——仅追诉12—14岁之间犯有故意杀人、以特别残忍手段造成残疾的故意伤害且被评估高犯罪风险的低龄未成年人，可以有选择地放弃道义准则，以期更好地保障社会安全。
第三，过度肯定刑事责任年龄的征表说是我国少年司法制度缺乏独立性的深层原因。尽管学界早已对少年司法制度的独立化和特殊化形成一致性意见，但刑事责任年龄的征表说在少年刑事政策分析中仍处于统治地位，使得我国零散化的少年司法规定长期依附在传统成年人刑事司法体系之下。社会陷入征表说的思维模式误区，认为年龄与责任能力呈线性分布，刑事处遇与未成年人的责任能力相适应就能保证追究刑事责任的正当性，因此罪错未成年人的司法处遇只需在成年人的刑罚规定上酌情减轻，减轻的力度随着年龄增长依次递减，少年司法制度的独立化可急可缓，并非亟待变革之问题。但刑事责任年龄的规范结构显示儿童和成年人的差异不会随具体情况而发生改变，未达特定年龄，施刑罚以谴责本质上缺乏正当性。因此，少年司法和刑事司法体系的二元分立——制定独立的少年法、建立单独的少年法院、强调少年案件的先议权、设置必要的评估程序、设立专门的少年司法机构，并非法律制度的盲目西化，也不单是出于预防犯罪的效能考虑，而是由未成年人特殊性所决定的应然选择。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：郭笑：《低龄未成年人犯罪“情节恶劣”的反思与重构——基于刑事责任年龄规范结构的分析》，载《河北法学》2025年第10期，第138页-163页。
