作者简介:王奕琛，男，河南南阳人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，研究方向：刑法学。

摘要:在对负有照护职责人员性侵罪的解释路径中，相比于性同意年龄有限提高说，真实同意缺乏说在法益解释层面更具有合理性，更契合当前的法律弱家长主义的立法趋向。该说的解释结论能有效地平衡尊重国民性自主权与保护弱势群体免受性剥削的要求，在保持适当的处罚范围的同时有效地保护已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权。将法律推定理论适用于该罪的解释中，能够消除真实同意缺乏说面临的潜在证明困境。法律推定在诉讼法上产生证明责任转移、证明要求降低的效果。因此，法律推定的设定必须受到严格限制。该罪中的推定事实应当设定为被害人的性同意不真实，而不是行为人滥用权威关系，这有利于维护我国性侵犯罪体系的一致性。在反驳的证明标准上，考虑到被告人的取证能力和对正当诉讼权利的保护，有效的反驳无需达到排除合理怀疑的程度，而只需要达到优势证据即可。

关键词:负有照护职责人员性侵罪；性同意年龄；法律推定；证明责任；证明标准

引言

2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了《刑法》第236条之一的规定。由此，负有照护职责人员性侵罪（下文称“本罪”）得以增设。该规定既体现了《刑法》对社会弱势群体的保护与政策倾斜，也是对社会关注的热点问题的回应。其为保护已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权提供了更加有力的法律武器，弥补了我国法律体系中对未成年女性性权利的法益保护漏洞，将特定主体与特定对象之间发生的部分性行为予以犯罪化，有效地起到了严密法网的作用。

从目前的研究状况来看，我国学界对本罪的解释路径尚未形成有效的共识，对于本罪的保护法益与处罚范围存在激烈的争议。而且，现有的解释路径并未对本罪司法运行过程中的具体操作提供有效的指引，这在很大程度上影响了本罪的规定在实务中的有效适用。为了避免本罪陷入“象征性立法”的困境，在实践中如何充分激活本罪是学者们与司法机关应当着力思考的问题。本文在对本罪的解释路径予以证成的基础上，讨论将证据法中的推定理论引入到本罪的解释过程的问题，以缓解

司法人员在实际工作中运用本罪的规定时所产生的顾虑。

一、本罪的解释路径之证成

在对本罪的教义学解释路径上，当前主要存在性同意年龄有限提高说与真实同意缺乏说的争论。其中，性同意年龄有限提高说是被立法机关认可的主流学说。我国立法机构工作人员指出，照护人即使是在获得被照护未成年女性同意的情况下与其发生性关系，也要追究照护人的刑事责任。这意味着，被照护人在面对特定对象时不具有作出有效性同意的能力。全国人大常委会法工委刑法室的工作人员撰文指出，本罪的设立意味着我国已经事实上“部分提高了性同意年龄”。性同意年龄有限提高说对法律条文进行严格的平义解释，认为照护人与被照护人之间存在不平等的权威关系，照护人很有可能会利用被照护人对其的信任与依赖，在日常的照护关系中欺骗、引导未成年被照护人的思想，进而引诱被照护人同意与其发生性关系。因此，为了保护在照护关系中处于劣势地位的未成年人，应当绝对禁止照护人与未成年被照护人发生性关系，以实现对弱势群体性权利的全面保护。显然，该说主张本罪是强家长主义指导下的产物，一概地认为在立法层面未成年被照护人在照护关系中不能准确理解性行为的意义。在这样的情况下，立法者只能以限制未成年被照护人性自由权为代价，完全否定其对特定主体的性同意能力。据此，性同意年龄有限提高说认为，只需要在形式上证明照护关系的成立与性行为的存在，且未达到强奸罪中违背妇女意志的程度，就可以直接认定照护人的行为构成本罪，而无需考察个案中的被照护人对性行为的真实态度。

与此相对，真实同意缺乏说则认为不能将所有照护人与未成年被照护人之间存在性同意的性行为均纳入本罪的处罚范围，而是应当将存在真实有效性同意的性行为作非犯罪化处理。持该观点的学者指出，本罪的设立在为未成年人提供更强保护力度的同时，也必然会限制被照护人性权利的自由行使，并将那些并未滥用权威关系的照护人置于刑事程序的诘问中。因此，有必要对本罪的成立范围进行合理限缩，以兼顾未成年人保护与人权保障。还有部分学者主张应当借鉴德国、日本等国的立法经验，在本罪中增设行为人“利用、滥用职责关系”这一不成文构成要件要素。这就意味着，成立本罪，需要行为人积极地利用自己的优势地位来获取行为人表面上的“同意”，而不能单纯凭借权威关系的存在就认定行为人的行为构成本罪。除此之外，持该说的学者还认为，性同意年龄的提高缺乏科学上的实证根据，而且与《刑法修正案（十一）》中降低刑事责任年龄的做法存在矛盾。总的来说，真实同意缺乏说认为本罪规制的是受到权威关系影响且没有获得被照护人真实性同意的性行为。与性同意年龄有限提高说相比，真实同意缺乏说更加尊重未成年被照护人对性行为的态度，限缩了本罪的处罚范围。

笔者认为，真实同意缺乏说的观点更加具有合理性。实际上，上述两种观点之所以针锋相对，从根本上讲源于对本罪保护法益的争论。从分析本罪保护法益的角度出发，真实同意缺乏说更有利于实现刑法理论体系的通畅。性同意年龄有限提高说认为未成年被照护人的身心健康至少是本罪的保护法益之一，而真实同意缺乏说则认为本罪的保护法益与强奸罪的保护法益一致，均为被害人的性自主权。

性同意年龄线的设定实质上是立法者基于刑事政策、社会习俗、生理学研究等因素而作出的立法上的决定。我国现行的性同意年龄以14周岁为界限，14周岁以下的幼女不具有性同意能力。与其发生性关系的行为不论是否得到同意，原则上都应当以强奸罪追究行为人的刑事责任。这代表着14周岁以下的幼女不具有自由选择性对象的性自主权，即使幼女已经在实质上充分理解性行为的意义也是如此。与此相对，在本罪的规定入法之前，与已满14周岁的妇女发生性关系的，只要行为人获得妇女真实且有效的性同意，就当然不能要求其承担性侵犯罪的刑事责任。这种差异就是受到性自主权存在与否的影响而得以产生的。同理，奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪在保护法益的判断上也相应地存在区别。因为幼女根本不具有性自主权，奸淫幼女型强奸罪只能以幼女的身心健康作为保护法益，而普通强奸罪的保护法益则被界定为妇女选择发生性行为的性自主权。

在我国现行法并未明确修改性同意年龄的情况下，应当认为，已满14周岁的妇女对性行为已经具有充分的认识与辨认能力，而不应直接基于贯彻保护未成年人政策的目的一概地否定未成年人对特定对象的性同意权。身心健康本身所具有的含义过于含糊，不能科学地反映性侵类犯罪的法益侵害实质，与我国当前性侵犯罪理论体系中重视被害人意志的导向并不一致，只应在被害人确实不存在值得保护的性自主权时才能退而求其次地予以主张。而且，身心健康说的观点不重视对未成年被照护人行为当时的意志自由的保护，而是将保护的重心置于未来不确定的身心健康权，并造成本罪罪质从实害犯向抽象危险犯的转变。这是因为，未成年被照护人的身心健康受损的结果在日后并不必然会实现，但为了响应积极主义刑法观下刑法对未成年人提前保护的主张，就只能将本罪解释为抽象危险犯，将性行为对身心健康产生的抽象危险作为入罪的实质根据。这种观点舍弃了“现实且不法程度更高的对性自主权的侵害”，选择将潜在的身心健康发展受侵害作为该类犯罪的处罚依据，而“舍近求远”地将明确的实害犯转变为模糊的抽象危险犯。

此外，本罪与强奸罪的法定刑存在较大的差别。强奸罪基本犯的法定刑幅度为“三年以上十年以下有期徒刑”，且奸淫不满14周岁幼女的，予以从重处罚。本罪基本犯的法定刑幅度是“三年以下有期徒刑”。显然，二者之间存在明显的轻重差异。在此，否认未成年被照护人具有完全性自由权的观点无法回答的问题是，既然不承认被害人对特定权威主体具备性同意能力，为什么不对行为人的行为直接以强奸罪论处，而是以更为轻缓的本罪追究刑事责任。依据部分提高被照护人性同意年龄的观点，行为人根本不具有对特定主体作出性同意的能力，由此完全可以得出行为人的行为构成强奸罪的结论。对与同样不具有性自主权的幼女发生性关系的行为直接以强奸罪定罪处罚，而且需要在法定刑幅度内予以从重处罚，但对同样是与不具有性自主权的未成年被照护人发生性关系的行为，却只能以明显更轻缓的本罪追究其刑事责任。这明显存在偏颇之处，也不符合我国对未成年人保护的刑事政策。

承认14周岁以上的妇女具有完全的性自主权，也能够对本罪实现通畅的解释。性自主权的核心是允许权利人自由选择发生性行为的对象和拒绝与特定主体发生性关系。应当说，性自主权是我国性侵犯罪保护法益的中心，是判断性行为是否成立犯罪的最关键要素。已满14周岁的妇女有性自主权，但这并不代表符合年龄要求的妇女作出的性同意都是能够反映其内心真实想法的有效同意。现有的研究资料显示，在不平等权威关系中，身份地位处于弱势的一方更容易受到来自强势一方的性剥削。在长期照护关系的影响下，弱势的一方容易形成对强势的一方的依赖，这既包括在生理、生活上依赖强势方的照护，也包括在心理上对另一方的盲从，从而丧失表达自身对性行为真实意思的能力。即使被照护人在内心中不愿意与行为人发生性关系，但基于权威关系的存在，被害人也不能自由地行使性自主权而拒绝性行为。这说明，本罪所涉及的情形可以被理解为被照护人的性自主权基于受到不平等权威关系的干涉而不能自由独立地作出真实的性同意。在普通强奸罪中，性侵行为对被害人性自主权的侵害是显而易见的。行为人采用“暴力、胁迫或者其他手段”侵入被害人的自治空间。但在本罪中，着眼于本罪适用场景中普遍存在于行为人和被害人之间的不平等照护关系，行为人对被照护人性自主权的侵犯是采用利用权威关系压迫被害人意志自由的方式进行的。即使发生性行为时存在被害人表面上的“性同意”，也不能将行为人利用照护关系所发生的性行为予以合法化，因为从实质上来说，该性行为依然真切地干涉了被害人性自主权的自由行使。

除此之外，性同意年龄有限提高说体现的强家长主义思想会对国民的自由产生不合理的限制。家长主义又被称为父爱主义，其基本内涵是指国家如同父亲一样管理本国国民，像家长对待孩子一样给予最大程度的关心和呵护，通过限制其自由来实现保护。家长主义在类型上可以被分为弱家长主义与强家长主义两种，二者的区别在于对国民的强制力度存在强弱不同。弱家长主义认为，当国民在进行某种有碍于自身健全发展的行为时，尽管国民本人已经同意行为的后果，但如果同意是基于受胁迫、对信息存在误解而作出时，该决定并非真正出于国民的真实自愿，因而国家有必要介入以干涉该行为。而强家长主义则是一种国家对公民自由的绝对干预，而完全不考虑国民的真实想法，出于一厢情愿的“为了你好”的想法而限制国民的自由。显而易见的是，家长主义天生就具有对自由限制的机能，赋予了国家任意介入公民自由空间的契机，因而受到了诸多学者的批判。相比于一律不考虑被保护人意志的强家长主义，弱家长主义无疑是更加可取的，其至少在尊重国民自由的基础上体现了对国民真实意志的尊重和保护。尤其是在刑法体系中，强家长主义容易以保护为名将刑法变成维护社会主流道德、价值观的武器，强制国民进行由立法者预设的生活方式，以刑罚的严苛性和威慑性干涉国民行为的自由，因此是并不可取的。

回到对本罪的解释中，性同意年龄有限提高说的不妥之处就在于将未成年被照护人单纯视为应当提供保护的社会弱势群体，而忽视了其已经初步具有了基于智识能力而应当享有的自由，不加以区分地将具有权威关系外观下的所有性行为都一律认定为构成犯罪。这种强家长主义的思路阻塞了本罪可能的出罪路径，通过完全限制未成年人的意志自由来服务于权利保护。然而，《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的下调恰恰说明，在社会高速发展的过程中，未成年人的认识、控制能力愈发增强。同理可知，未成年人对性行为的理解力也在与日俱增。因此，在未成年人承担更多责任的同时，其拥有的自由也应当被尊重，而不能简单地以一种家长的姿态任意地予以克减。性同意年龄有限提高说存在以保护为名而限制未成年人权利的缺陷。与之相对，真实同意缺乏说则更与弱家长主义的内涵相一致，兼具保护和尊重未成年人自由的功能。未成年被照护人的性同意在权威关系中既有可能是表面的、不真实的同意，也有可能是在自由意志下作出的真实同意。将前者予以犯罪化的做法符合弱家长主义保护未成年人权益的一贯主张，而将后者排除出本罪的处罚范围，则尊重了未成年人的自由，合理地限缩了本罪的处罚范围。

本罪的教义学解释已经为真实同意缺乏说的证成提供了较高的证明力。但是，这样的解释思路势必造成控方需要进行额外的证明活动来证明被照护人同意的不真实性。对此，反对此观点的学者可能会提出质疑，本罪的设立目的本身就具有弥补普通强奸罪证明难度过高、被害人心理要素难以查证的效果，而额外要求控方对被害人性同意不真实性进行举证，会不会导致控方负担过重的证明压力，进而导致本罪在事实上难以发挥对未成年人性权利的保护作用，甚至沦为象征性立法呢？笔者认为，真实同意缺乏说在教义学层面为本罪的解释指明了方向，但并未同时提供该罪在具体操作层面上的指引。破解上述质疑的关键，就是应当将法律推定引入到本罪的证明过程中来，以证据法理论规范本罪的司法运作机制。

二、法律推定对证明效果的影响及其在刑事法领域中的限制适用

罗森贝克指出：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”为了判断在本罪中设置推定证明程序的合理性与运行机制，有必要首先对推定的法律定义进行分析。

“法律推定，是指依照法律规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。”换言之，只要当法律规定的基础事实在诉讼程序中得到充分的证明，被推定事实就能够直接成为法庭所认可的事实，具有证明责任的一方就无需再对此被推定的事实予以证明。我国1997年《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪就涉及典型的法律推定问题。依据该规定，公诉机关在无法查明具有国家工作人员身份的被告人所拥有的巨额财产的来源时，只需要证明被告人的财产或者支出明显超出合法收入且差额巨大，就完成了其在该罪中的证明责任，可以直接推定被告人具有的来源不明的巨额财产属于非法所得，除非被告人能够对此推定作出有效的反驳，举证证明自己所拥有的巨额财产的真实来源。法律推定是在“基础事实与推定事实之间建立的具有逻辑联系的法律关系”，是由法律创设的可反复适用的事实认定规则。其是将司法诉讼程序中普遍存在的事实联系通过立法固定起来，以实现将此联系变成确定某一待证事实存在的反复适用规则。推定规则的设立背后一定需要存在基础事实与推定事实之间的常态化逻辑关系，这是设定法律推定的必备前提。但更为重要的是，与个案中适用的事实之间的推定不同，法律推定是由法律事先明文规定的强制性规则。在经过法律的明确规定后，法律推定是审判人员必须遵守的审判规则，即只要法律所规定的基础事实得以证明，就必须认可推定事实已经予以证明。

（一）法律推定对证明效果的影响

法律推定实际上是在几个具有天然联系的事实之间建设了桥梁，人为地建立起证明程序上的联系。总的来说，法律推定对证明过程的影响可以总结为以下三点。

第一，推定的应用将会造成证明责任的转移。在讨论证明责任转移之前，需要明确的是刑事诉讼程序中一般的证明责任分配规则。我国的诉讼制度在相当长的时间内受到大陆法系较深的影响。由此，以职权主义为主要特点的诉讼制度得以形成。我国2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第51条中规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。据此，公诉案件的全部刑事诉讼证明责任被分配给控诉方承担。但是，还需要进一步分析这里的证明责任包括了什么内容。

证明责任的发展历史可以总结为从主观证明责任向客观证明责任发展的过程。 主观证明责任，是指诉讼参与方具有的对案件待证事实提出证据加以证明的责任，其基本上归属于诉讼中的主张提出者，本质上是为了推动诉讼活动而进行的必要的举证活动。主观证明责任发端于民事诉讼的进程，是与诉讼主张相关的举出证据的抽象责任。而客观证明责任是指结果意义上的证明责任，是指“当事人因对要件事实的证明没有达到法定的标准而必须承担不利益后果的风险”。换言之，客观证明责任就是当诉讼中出现事实不清、证据不足时承担败诉风险的责任。客观证明责任的出现实际上是为了解决案件事实出现真伪不明的问题。在此情形下，法官依靠自由心证既无法完全认可控方提供的证据的证明力已经达到诉讼法规定的法定证明标准，也无法完全否认指控成立的可能性。基于自由心证原则在诉讼程序中被不断贯彻，对具体证据证明力的评判权逐渐被赋予法官，要求法官应当依靠证据对案件事实进行构建和还原，进而通过自行判断肯定或否定当事人的主张。这种自由裁量权的出现是尊重当事人权利等现代思潮影响下的诉讼法发展成果，改变了过去通行的法定证据制度，但同时也造成法官要经常面对案件事实处于真伪不明的窘境的问题。当案件事实处于真伪不明的两难情景下，法官依然有依照法律进行裁判的义务，而不能因为案件事实不清、证据不足拒绝作出裁判。因此，只有在预先设定好当证据不能达到法定证明标准的情况时败诉风险的归属，裁判者才有可能无顾虑地对证据进行审查，运用自由心证规则进行依法裁判。而在中国现行的刑事诉讼制度下，公诉案件有罪的举证责任全部是由控方承担的，因此，在一般的诉讼过程中，被告人没有提出证据自证无罪的义务，且当控方提供的证据不能将案件事实证明至确实、充分的程度时，控方就应当承担相应的客观证明责任并由裁判者宣告指控不能成立。

就法律推定中转移的证明责任究竟是单纯的主观证明责任或客观证明责任，抑或是同时转移主观证明责任和客观证明责任而言，在学界有着不同的见解。有学者认为，主观证明责任和客观证明责任实质上是不可分的，法律推定转移的证明责任是对该要件的全部证明责任。也就是说，被告人既具有对推定提出证据进行反驳的责任，也要承担当案件处于真伪不明的情况时的败诉风险。也有学者指出，主观证明责任在我国现行的诉讼程序中没有存在的必要，因此，法律推定只是单纯地转移客观证明责任。笔者认为，相比于主观证明责任，客观证明责任更能起到指引诉讼活动进行的功能，更能够为裁判者提供裁判方式的指引。主观证明责任仅仅是提出证据的责任，无法回答举证责任履行不能时的处理方法问题，在刑事诉讼程序中几乎没有应用价值。况且，如果认为被告人可以通过随意举出证据来履行被转移给己方的证明责任，而无需对裁判者进行说服，法律推定的效果将形同虚设。此外，责任这一概念本身就指向了证明活动与不利后果的内在关联性。只有将事实真伪不明的后果与举证行为有机地结合起来，才能充分反映推定的证据法意义。

第二，推定将会造成对控方的证明要求的降低。从各国普遍的司法实践来看，推定在刑事诉讼中的运用将会减轻控方的证明压力，同时提高辩方的证明要求。对此，有学者指出，推定规则允许裁判者直接根据不足以得出推定结论的基础事实得出推定事实的存在。也有学者认为，刑事推定的设置免除了控方对特定犯罪构成要件的证明责任，减轻了控方提出证据的压力。

实际上，推定所具有的这种对证明标准的影响效果来源于其本身的法律强制性。有学者将推定描述为“基于经验法则和逻辑法则所作的跳跃式的事实认定”。这也就是说，即使根据在案证据不能通过推定得出事实存在的结论，但基于法律的明文规定，在基础事实与推定事实之间设立了人为联系，裁判者也必须认可被推定事实的存在，除非被告人能够提出相应的证据进行反驳。换言之，在法律推定的背景下，基础事实与推定事实之间只存在一般性的、常态化的逻辑关系，但还没有完全建立起在个案中的、具体的因果关系。与之相对，在一般的推理过程中，这样的逻辑跳跃是不被允许的；裁判者必须根据在案证据作出逻辑连贯的事实推理，依靠自由心证作出确定性的判断结论，证明标准需要符合“排除合理怀疑”的标准，被推理事实的存在可能性显著大于被推定事实的存在可能性。举例而言，在审理故意杀人案件时，行为人预先准备刀具、调查被害人行动轨迹、提前准备交通工具等事实能够成为裁判者推理行为人存在故意杀人犯罪故意的依据。根据这些在案证据，能够推理出行为人具有犯罪故意的可能性极高的结论。结合被害人死亡的事实，基本上能够达到“排除合理怀疑”的证明标准。这说明，推理是在个案中为认定行为人成立犯罪而进行的必要逻辑活动，并不会发生证明要求降低的效果。但与之相对，在巨额财产来源不明案中，基于推定制度的设立，控诉方无需证明行为人拥有的巨额财产属于非法所得，而只需要证明行为人的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大。只要控方能够将基础事实证明到“排除合理怀疑”的程度，裁判者就必须依据法律认定行为人拥有的巨额财产属于非法所得，而不再考虑排除存在其他潜在的合法财产来源。即使被告人的巨额财产来源于其亲属赠予的可能性是存在的，控方也无需再额外进行证明，因为对此的证明责任已经被转移到了被告人。这也就是说，相比于一般案件中控方必须对犯罪的所有要素均证明至排除合理怀疑的程度，在适用推定的案件中，犯罪的特定要素不再需要由控方提供证据加以证明，而是改由对方承担证明责任，这必然降低了控诉方在诉讼程序中的证明压力。

第三，推定的适用必须允许受推定不利影响的一方进行反驳，可反驳性是推定的成立所必备的条件。正如上文指出，刑事推定将会产生转移证明责任、降低证明标准的效果。一方面，推定制度的存在使司法机关免除了对难以证明的要件如无法查明财产来源的巨额财产、特定犯罪的主观因素的证明责任。但另一方面，从基础事实推定的结论只可能达到较大可能性的程度，而不是一般案件中的确定性的程度。也有学者将基础事实和推定事实之间的关系描述为“常态联系”，但这样的联系也并不排除在特定情况下二者之间并不存在联系。为了在个案中排除其他可能性的存在，就应当通过允许当事人向法院提供证据来对推定进行反驳，以最大程度地还原案件的真实情况。因为推定的设定不是为了发现案件的真实情况，而是为了解决控方在证明活动中遇到的障碍，实现在提高诉讼效率的同时化解个案可能出现的偏离，所以有必要赋予辩护方对推定进行反驳的权利。如此一来，就既能有效地使辩护方积极提供己方掌握的诉讼证据，也能弥补推定制度的潜在漏洞，以最大程度还原案件事实真相。

在此，值得讨论的问题是是否存在所谓的“不可反驳的推定”，即不允许被告人提出证据进行反驳，而径直认定事实存在的推定。劳东燕教授在对其撰文当时的刑法规范进行统计后指出，我国刑法规范中一共存在11个不可反驳的刑法推定。然而，正如上文所述，可反驳性是对在推定中受到不利影响的当事人予以保护的必备要求，否则将会置其于更容易受到追诉的不利诉讼地位。最典型的不可反驳的推定是在行为人与未满12周岁的幼女发生性关系的案件中，直接推定行为人明知其属于幼女且不允许行为人提出证据进行反驳。与之相对，如果被害幼女的年龄处于12周岁以上、14周岁以下，尚允许行为人对其不知道对方属于幼女进行反驳。这种推定规则的背后存在这样一种认知：12周岁以下的幼女尚处于小学阶段，其具有的社会阅历和外貌、嗓音等特征不会引起行为人的认识错误，因此不允许行为人提出证据证明自己不知道被害人为幼女。这种不允许反驳的法律推定存在的前提是基础事实与推定事实之间具有较强的逻辑关系，行为人确实不知被害人为幼女的可能性并不大。然而，现代刑法理论是建立在责任主义的基础之上，这要求就犯罪的成立而言应当具有主观上的可谴责性。依据规范责任论的立场，对犯罪构成要件的“明知”是成立犯罪故意的必备条件。 如果单纯以保护法益或贯彻刑事政策为理由，人为地通过推定制度减少犯罪成立的主观责任条件，就具有客观归罪的嫌疑。正如有学者指出：“如果他（行为人）确实已经尽了他的能力，运用了他的注意，那么对他定罪会违反刑事责任的基本原则，而且这种定罪的不公平性会导致对法律的讽刺和践踏。”因此，在不利于行为人的法律推定中，应当无例外地允许当事人提出证据进行反驳。否则，将违反推定制度的基本逻辑框架，冲击责任主义的贯彻。而且，如果不允许行为人提出证据对推定事实进行反驳，将会对该情况下强奸罪的责任要件产生缩减效果，直接免除公诉机关对此要素的证明责任。

（二）法律推定在刑事法领域中的限制适用

证明责任转移和证明标准降低是推定所必备的直接法律效果，但这也同时引起了学者们的极大顾虑。有学者指出，刑事推定与无罪推定原则之间存在紧张关系，推定通过立法的方式直接免除控方对特定犯罪成立要件的证明责任，“其应用总是触及合法性与公民权利这两个敏感问题”。美国最高法院对推定保持相对谨慎的态度。在Ulster County v. Alen(1979)中，其评论道：“（推定）有赖于特定事实与基本要件之间联系的强度，有赖于事实发现者独立评估证据价值的自由被剥夺的程度。然而，在刑事案件中，对这种证据装置进行最终的合宪性检验一直在持续不断地进行。”在美国，法律设立的推定规则始终应当受到宪法的检验，不能任意地向被告人转移证明责任，以避免对其正当程序权利的侵犯。法律推定制度并不能够帮助裁判者在最大程度上发现案件的事实真相，反而以极为简便的方式直接从法律层面强行确定了推定事实的存在。推定的适用在产生转移证明责任、降低控方证明要求的同时，总会加重被告人承担的诉讼负担，并置被告人于更容易受到追诉的不利地位，其正当性和合理性总会受到更多的怀疑。因此，有必要讨论推定的适用过程中应当受到的限制，以防止推定程序在刑事法领域中被无序扩张。

第一，只有在为了保护特定脆弱法益的情况下才能适用推定制度。法益保护被广泛地认可为刑法的功能之一，设立推定应当能够实现对该犯罪保护法益的周全保护。例如，前文中所举的与未满12周岁未成年人发生性关系情形中对行为人“明知”的推定，就是为了强化对幼女身心健康的保护。幼女在社会中属于弱势群体。设定关于幼女年龄的法律推定，能够更好地实现对幼女权益的保护。

第二，设立推定需要反映刑事政策的指导。刑事政策对刑事立法、刑事司法活动起到指导作用，我国刑事法中的推定也应当与我国奉行的刑事政策保持目的上的同一性。例如，巨额财产来源不明罪中推定的设立就是为了体现我国对腐败犯罪一贯的严厉打击态度。该罪的规定最初出现于1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其体现了对公职人员的财产监督，以实现对利用公权力牟利的贪腐犯罪严密法网、加强对犯罪控制的作用，与我国宽严相济的刑事政策相符合。在刑事政策的指引下，推定的合理性能够获得较高程度的保证，实现推定与整个犯罪治理体系的逻辑一致性。

第三，控方对在推定中被转移的证明要素必须存在普遍化的证明困难，但被告人能够较为轻易地实现对该要素的证明。在刑事法领域中，设立推定的重要原因是缓解司法证明活动中的客观困难，减轻控方的取证压力。但是，考虑到作为国家机关的控诉方与个人的辩护方之间能力的差异性，只有在确实存在普遍化的证明困难时才有必要设立推定。所谓普遍化的证明困难，是指对某犯罪的某一构成要件存在普遍的证明困难，而不是仅在个案中出现的个别化的证明困境。例如，对一些犯罪中的主观要素通常就只能借助客观证据予以证明，司法机关一般会通过发布司法解释的方式来破解裁判者在审判中遇到的证明难题。如2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条就规定了7种可以推定行为人具有非法占有目的的情形，这有利于帮助人民法院在审理案件过程中更好地进行非法占有目的存在与否的判断。这些存在普遍证明困难的构成要素的认定长久以来成为困扰司法机关的难题。只有在面临这样的普遍化的证明困境时，推定的设立才具有必要性。除此之外，由于辩护方搜集证据的能力较弱，法律即使向其转移部分证明责任，也不能过度加重其证明负担。这些用以反驳推定的证据对辩护方而言应当是以较为简单的方式就能够获取的。例如，在巨额财产来源不明案中，行为人只需要供述其巨额财产的真实来源，就不至于使得受推定不利影响的一方承担与其能力不匹配的证明责任。

第四，基础事实和推定事实之间的逻辑关系必须是足够稳定的，且符合一般国民的日常生活经验常识。正如上文所述，推定在基础事实和推定事实之间建立桥梁，但这并不是说立法者可以肆意地设定事实之间的关联关系。基础事实和推定事实之间的关系应当是明确的，且是符合一般人认知逻辑判断的，而不能人为地建立不符合逻辑关系的推定。尽管基础事实与推定事实之间并未达到可以完全相互对应的程度，但这种事实间的关联性必须保持在一个相对较高的水平，即基础事实与推定事实之间不存在关联关系的可能性必须控制在相对较低的程度，否则被告人就不宜承担对该事实不存在的证明责任。

第五，应当无例外地赋予被告人在推定中进行反驳的权利。推定的可反驳性是由其自身具有的不确定性所决定的，推定中的基础事实与推定事实的事实关联性只能达到较强的水平。反过来说，基础事实的存在并不一定代表着推定事实必然存在，这是因为立法设定的推定必然体现的是事实上的“跳跃”，而不是逻辑严密的推论。为了在最大程度上还原案件事实，实现公正裁判，应当允许受推定不利影响的一方提出证据进行反驳，以防止实际事实与推定事实出现偏离的情况。被告人在面对由法律明确认可的推定事实的情况下，也需要被赋予提出相反的证据进行反驳的救济权，以保护刑事诉讼中被告人应当享有的正当程序权和辩护权。刑事法中推定可反驳性在将证明责任予以再分配的同时，不会盲目地将被告人置于诉讼中的不公平地位，这是法律推定中应当设定的保护被告人权利的最后“安全阀”。

三、法律推定在真实同意缺乏说展开中的适用

主张真实同意缺乏说，确实会在一定程度上对控方的证明活动造成困难，加重控方的证明压力。长期以来，性侵类犯罪在实务中面临发案数低、犯罪黑数大的问题。其中可能的原因是部分性侵犯罪被害人受羞耻心理影响而不愿意报案或配合司法机关的调查。尤其是在被害人是未成年人的情况下，办案部门缺乏有效的收集证据的途径。而且，性侵类犯罪在构造上又多以性行为当时违背被害人的意志为成立的必备要件。此类难以证明的主观要素进一步加大了证明难度，造成司法机关在证明活动中经常面临困境。依据真实同意缺乏说，仅仅证明在照护关系下的性行为具有性同意的前提，并不能够充分满足本罪的入罪条件，还必须进一步证明此时的性同意并不能真实反映未成年被害人的真实意思。但是，对这样微妙且细化的要求，特别是在被害人年龄较低，难以获取清晰口供的条件下，是很难由司法机关通过证明活动予以满足的。这样，就有导致性侵行为人逃避处罚的风险。为了实现本罪保护未成年人的立法目的，避免在司法实践中束缚本罪规定的作用，有必要利用推定的工具对控辩双方的证明责任予以调整，缓解控方承担的过于沉重的证明责任。

除此之外，承认在本罪中存在推定机制的适用，也能解释本罪与强奸罪在法定刑上的差异。推定制度在降低证明标准的同时，也会造成适用推定罪名的法定刑相较于同类罪名的降低。本罪与强奸罪都涉及对女性性自主权的侵害，都以发生性关系为成立条件，但前者的法定最高刑显著低于后者（前者加重犯的法定最高刑为10年有期徒刑，后者基本犯的法定最高刑为10年有期徒刑，加重犯的法定最高刑为死刑），其中的原因就包括，前者中的推定减轻了控方的证明责任，使案件事实并未全部得到控方的确证。为了弥补证明程序上的“缺陷”，立法者下意识地降低了本罪的刑罚强度。与之相似的还有腐败犯罪中的巨额财产来源不明罪与贪污罪，二者均涉及国家工作人员利用职权获取财产的犯罪行为，侵犯的法益或包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但前者的法定最高刑仅为10年有期徒刑，而后者的法定最高刑则是死刑。其中的差异也是因为控方并未提供充分的证据证明行为人巨额财产的确切来源，而是利用立法者赋予的推定来进行事实认定。这样的证明“瑕疵”导致了行为人刑事责任的降低，并可以说明本罪和强奸罪之间法定刑差异的来源。

（一）对本罪适用法律推定的合理性之检视

法律推定在促进刑法发挥打击犯罪功能的同时，也具有过分侵犯被告人正当诉讼程序权利的风险。上文中已经提及刑法中可以被接受的推定应当能够承受严格的逻辑检验。

从本罪保护法益的角度上看，未成年人的性权利长期以来都是我国《刑法》重点保护的法益，也是人民群众广泛关注的社会热点问题。为了打击侵犯未成年人性自主权的犯罪，通过适用推定，能够有效在实践中激活本罪，震慑潜在的犯罪分子。而就未成年被照护人的性同意不绝对真实而言，在证明中却存在着普遍化的证明困难，尤其是在被害人不愿意配合司法机关调查的情况下，单纯通过其他客观证据很难满足刑事法中排除合理怀疑的高证明标准的要求，而运用推定转移司法机关对被害人性同意不真实的证明责任，将会有效破解这一困境。而与之相对，行为人对被害人性同意这一要素的证明则会较为简单。理由是，行为人是长期处于照护关系中的一方当事人，更接近于案件的其他证据，要求行为人承担部分举证责任不会超出其举证能力。在基础事实和推定事实的关联度上，可以认为，未成年被照护人长期以来都是权威关系中处在绝对弱势位置的一方，容易形成对照护人的依赖，由此会影响其内心的判断能力，扭曲性自主权的自由行使。在这样不平等关系下发生的性行为客观上确实大多会受到权威关系的干预，进而造成被害人仅在表面上不得不作出性同意。这样的演绎符合一般国民的共识，证明了本罪中基础事实和推定事实符合逻辑一贯性的要求。但是，推定毕竟是事实的跳跃，不是通过证据实现的一环一环的印证。尽管推定事实存在的可能性很大，却也并未达到必然的程度。因此，有必要允许行为人通过反驳来还原案件真实情况，将那些真心相爱的照护人与被照护人之间所发生的性行为排除出本罪的处罚范围。照护人可以提出其在日常生活中并未滥用照护关系影响未成年被照护人的心智，并未向其灌输不正常的思想，以此证明被害人的性同意是出于自己深思熟虑后作出的真实意思表示。尽管真心相爱的照护人与被照护人之间所发生的性行为可能不符合当前社会的道德规范而应受谴责，但在刑法层面，如果照护人能够通过反驳证明其并未侵犯被照护人的性自主权，就不应当要求其承担刑事责任。因此，在本罪中适用推定，就完全具有合理性，是边界清晰且可以被接受的证明责任再分配。

（二）对抽象危险犯中的危险不应当允许进行反证

实际上，本罪存在推定的事实也已被一些学者所察觉。支持真实同意缺乏说的付立庆教授将本罪解释为抽象危险犯，指出在照护人与被照护人发生性关系的情况下，“立法者推定其利用了特殊职责所形成的身份优势，从而具有侵犯未成年女性性自主权的危险”，并使被告人承担反证该法益侵害危险不存在的证明责任。这延续了其主张抽象危险犯中的抽象危险具有独立构成要件地位的观点。

抽象危险犯的法益侵害危险是由刑法条文直接规定在构成要件中的“拟制的危险”，而不是“推定的危险”。拟制本身就属于将本不存在的东西视为存在，因此，“拟制的危险”也必然不应当也不必允许行为人进行反证。抽象危险犯，是指对法益侵害的危险只需要达到抽象程度即可成立，而无需司法机关像具体危险犯那样证明危险存在的犯罪。只要行为人实施了刑法所规定的全部构成要件，就“拟制”地视为已经产生法益侵害的危险。近年来，在积极主义刑法观的影响下，为了实现刑法对社会生活的积极介入，越来越多的抽象危险犯通过刑法修正案的方式被引入到我国《刑法》中，这有效地增强了刑法预防法益侵害的功能。抽象危险犯理论之所以在当代越来越受到重视，是因为在现代风险社会中对法益的侵犯变得越发不可预测与不确定。为了尽可能地避免严重的损害后果，立法者选择提前刑法的介入时间，通过设立抽象危险犯的方式从源头上控制该风险。因此，抽象危险犯的设立目的本身就具有简化证明程序、方便审判者进行判断的功能，而允许抽象危险犯进行反证，则违反了立法者简化危险判断的本意，有本末倒置的嫌疑。

支持法益侵犯说的学者在面对抽象危险犯的解释工作时往往都会选择对抽象危险犯进行实质解释，否认仅仅满足抽象危险犯构成要件但不具有实质法益侵犯危险的行为也作为犯罪处理。这成为抽象危险反证说的重要理论起点。抽象危险犯中的法益侵害危险是一种行为意义上的“缓和的危险”，其转变为实际法益侵害尚存在一定的距离。然而，这种“缓和的危险”依然存在着法益侵害的现实可能性，已经逾越了刑法所允许的危险存在的限度，因而立法者认为也需要以刑法对其进行源头规制。抽象危险犯中的抽象危险是立法者直接赋予实行行为所具有的天然属性，而非独立的构成要件要素。在抽象危险犯中，允许行为人反证危险不存在而得以出罪的观点仅看到了行为不具有造成危害结果发生的结果意义上的危险，而忽视了行为本身蕴含的危险性，违背了抽象危险犯的规制原理，混淆了抽象危险犯与具体危险犯的界限，并不可取。而且，否认对抽象危险犯能够通过反证予以出罪，并不代表对抽象危险犯在法律规范体系内不存在其他的出罪途径。例如，我国《刑法》第13条但书完全能够将定量判断的功能引入抽象危险犯的限缩解释中，在违法性阶层否定轻微的抽象危险犯的行为构成犯罪，进而在保持抽象危险犯原理的基础上避免过度扩大处罚范围；在程序和刑罚等方面对抽象危险犯的处罚范围也进行合理的限缩。

（三）推定事实应当设定为未成年被害人性同意的不真实

较为全面地提出在本罪中适用推定理论的是周详教授，其依据此类性侵犯罪具有的“长期性、持续性、隐蔽性等特征”，主张以设定推定的方式免除司法机关证明照护人滥用权威关系的要素，改由行为人对未利用权威关系进行反驳，以解决司法机关在办案过程中遇到的取证困难的问题。在本罪推定事实的设定上，周详教授主张以推定的方式认定权威关系下发生的性行为是行为人滥用权力关系的结果，行为人需要提出发生的性关系并未滥用权威关系作为反驳。但笔者则主张，应当将本罪中的推定事实确定为未成年被照护人的性同意是受到权威关系影响下的“不真实的意思表达”。相应地，行为人承担反驳的责任就是证明未成年被照护人的性同意是真实的。

在此，需要重点讨论的问题是“行为人滥用权威关系”与“被害人性同意不真实”之间究竟存在怎样的逻辑关系。笔者认为，“行为人滥用权威关系”与“被害人性同意不真实”实质上指向的是同一事实，二者只是基于不同的侧面对同一事实进行描述而产生了差异。强调行为人对权威关系滥用的学者很明显受到了德日刑法理论的影响。例如，《德国刑法典》第174条第2款第1项规定，针对不满18周岁的被照护者为性行为，照护者构成对受保护者之性侵罪，这要求行为人积极地利用其权势或者滥用对被照护者的监督、支配关系。这样的解释方法重视本罪中照护人与被照护人之间的不平等权威关系，认为未成年被照护人的性自主权在行为人积极的心理、精神压制下发生了扭曲，但如果没有行为人滥用照护关系对未成年被照护人施加压力这一事实，就难以认定被害人的性自主权受到妨害。既然承认已满14周岁的妇女具有性自主权，那么，如果仅在形式上存在权威关系，而不存在权威关系对性自主权的压制，当然就应当承认被照护人的性同意是有效的，而不应单纯地基于照护关系的存在就否认性同意的效力。上述结论是从行为人的角度出发，将行为人对权威关系的滥用作为认定被害人性自主权自由与否的判断依据。但是，如果将该事实从被害人的角度进行描述，则就是“性自主权受限制”或“性同意不真实”。这是因为，被害人不真实的性同意就是因受到行为人权威关系的干涉而作出的，两项事实存在事实上的因果联系。相比于从行为人的角度解释本罪，将推定事实归于被害人的内心真实态度，能够保持与我国其他性侵犯罪规定的协调。这是因为，针对具有性自主权的女性而实施的性侵犯罪以违背被害人意愿作为成立的必备条件，这要求在案件的证明过程中对妇女真实心理要素的发现予以重视。为了保持体系的一致性，对本罪也应当以被害人的心理状况作为证明对象。而且，性自主权作为本罪的保护法益，与被害人性同意真实与否存在更为直接的联系，外部权威关系的滥用需要通过造成被害人的性同意不真实这一结果反映出来。将被害人的意志置于本罪的规制中心，能够更好地发挥本罪的规定保护未成年人性权益的效果。

（四）法律推定在真实同意缺乏说展开中的具体运用

如上所述，在本罪中适用推定，能够有效地减轻控方的举证压力，提高诉讼效率，发挥本罪规定惩治性侵未成年女性犯罪的作用。但是，在本罪的证明过程中，司法机关也很有可能对推定复杂的机制产生困惑。因此，有必要再进一步详细剖析真实同意缺乏说展开过程中推定制度的具体操作，以供司法机关参考。

与其他刑事案件一样，本罪案件的证明过程也是从控方开始的，其要承担对案件基础事实的证明责任。本罪中，控方需要提出证据证明照护关系、性行为的存在和行为人并未采用暴力、胁迫或者其他手段侵犯被害人的性自由，且需要对这些基础事实达到排除合理怀疑的证明程度。在本罪的证明过程中设立推定，并不意味着基础事实的证明要求也被降低；对于此类推定适用中涉及的基础事实的证明，依然应当遵守《刑事诉讼法》对证明责任分配和证明标准的一般规定。控方在承担证明责任后，本罪的基础事实能够得到证明。依据推定制度的一般原理，对推定事实就无需再提出证据予以证明，而被认定为可以成立，即认可未成年被照护人在权威关系下发生的性行为实质上违背了被照护人的内心真实想法，侵犯了其性自主权。控方因为推定制度的存在被免除了对特定构成要件的证明，而只需要专注于对基础事实的证明，被照护人性同意真实的证明责任由此被转移给被告人承担。

在控方完成自己的证明责任后，被告人就需要对“被照护人性同意是真实的”这一点承担主观证明责任与客观证明责任。如果其不能提出有效的反驳，从而推翻推定事实的存在，就必须承担风险，裁判者会认定被告人的行为构成本罪。与推定事实针锋相对的是，被告人的反驳指向的是被照护人的性同意是真实的。但此处存在的一个重要问题是，被告人的反驳需要达到怎样的程度才能使裁判者相信推定事实不存在。对事实的证明标准一共存在三个档次，证明力度从弱到强分别是引起合理怀疑、优势证据、排除合理怀疑。学界对有效反驳标准的讨论主要存在引起合理怀疑和优势证据的争论。排除合理怀疑的证明标准过高，与被告人所承担的举证责任并不匹配，将会在事实上消解“被照护人性同意是不真实的”这一要素限制入罪的功能。有学者从对行为人有利的角度提出，行为人只需要对推定事实的存在提出足以引起合理怀疑的反驳，就足以推翻推定，而不应当对当事人予以过分苛责。这意味着，行为人只要能使裁判者产生被照护人的性同意可能是真实的怀疑，就不能要求行为人承担刑事责任，以符合“存疑时有利于行为人”的司法原则。然而，对有效推定仅设定较低的要求，将会大大地缩小本罪潜在的成立范围，不利于发挥本罪的规定在保护未成年人性权利方面的功能。与之相对的是，张明楷教授在对巨额财产来源不明罪的解释中表示，如果拥有巨额财产的被告人说明巨额财产来源非法但不能查证属实，依然应当以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。这似乎可以被理解为，仅能引起合理怀疑的反驳并不能够直接否定推定事实的存在。相同的观点也可见于何家弘教授。其认为，相比公诉机关需要将案件证明至排除合理怀疑的程度，“基于保障刑事被告人权利的价值考量，适用于被告方的证明标准应该低于适用于公诉方的证明标准”，采用优势证据规则就可以认定反驳是有效的。这也就是说，受到推定不利影响的当事人不仅需要提出证据引起裁判者的合理怀疑，更要将推定事实不存在证明至可能性较大的程度，即证明推定事实不存在的可能性大于推定事实存在的可能性。这样，就为有效的推定设定了相对较高的门槛。

笔者赞成适用优势证据规则的观点。从对本罪予以有效惩处的角度来看，尽管反驳是保护被告人免受推定事实与真实事实不符的重要救济工具，但基础事实与推定事实之间的联系毕竟是客观存在的，权威关系下的性关系大部分都是违背被害人内心真实意愿的。在这样的现实背景下，为反驳设定较低的标准，不利于发挥如同本罪这样的具有封堵法网漏洞功能的犯罪的规定发挥作用，造成被告人动辄就可以利用反驳逃避刑罚处罚的局面。这违背了涉及推定的犯罪的设立初衷，因而是并不可取的。从理论角度考虑，推定不仅转移了主观证明责任，更转移了客观证明责任，将事实不清、证据不足的风险转移给被告人这一方来承担。因此，当推定事实出现真伪不明的情况时，应当由被告人承担不利后果。这似乎意味着行为人应当将推定事实证明至排除合理怀疑的程度，才能够成立有效的反驳。但是，《刑事诉讼法》中之所以会规定案件事实的证明标准应当达到排除合理怀疑的程度，是因为被告人与控诉方之间存在天然的能力鸿沟。为了避免冤假错案的发生，也为了最大程度地还原案件的真实情况，必须对控方的证明标准提出严格要求。但是，在反驳的证明标准问题上，过分要求被告人提出更多的证据，反而扩大了被告人与国家机关之间的力量差距，属于对被告人提出了与其能力不相适应的要求。因此，采用低于排除合理怀疑的优势证据规则是最可取的选择。这也就是说，成立有效反驳，需要将推定事实不存在的可能性证明至高于推定事实存在的可能性；尽管推定事实依然可能存在，但也应当承认行为人反驳的有效性。以本罪为例，行为人对推定事实进行有效反驳，需要提出证据说明被照护人的性同意是真实的可能性大于虚假的可能性，列举其在照护关系中并未滥用权威关系向被照护人灌输不良思想，控制、压迫被照护人的思想自由，以说明被照护人的性自主权并没有受到侵害。

结语

对推定原理的分析有助于理解证明责任分配对刑事法运转的影响。刑事实体法效用的发挥离不开程序法的协助，刑事一体化的研究方法能够有效实现犯罪认定效果的提高，并为司法机关指明可能的实际操作方案。推定仅指那些在法律中人为建立的事实联系，具有转移证明责任、降低证明要求的实际效果，并允许当事人进行反驳。本罪的设立不应当成为限制公民性权利的枷锁，而应当成为保护性自由权的武器。对权威关系下的性行为进行区分，将那些符合被照护人内心真情实意的性行为作无罪处理，能够避免刑法的不当介入，实现法律效果和社会效果的统一，更是当代弱家长主义立法思路的生动体现。将推定制度植入本罪中真实同意缺乏说这一解释路径的展开过程，解决了司法机关在办理本罪时面临的证明困境，符合设定推定的所有限制条件，能够兼顾人权保护和提高审理效率的要求。对推定中的反驳标准采取相对缓和的优势证据规则，符合推定的立法意旨，是考虑控辩双方的取证能力后的最佳选择。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：王奕琛：《论负有照护职责人员性侵罪的解释路径与法律推定的适用》，载《河北法学》2025年第9期，第180页-200页。