作者简介:李雯雯，女，上海人，航运管理与法律博士，上海海事大学法学院讲师，硕士生导师，大连海事大学法学院博士后研究人员，研究方向：海商法；胡正良，男，浙江绍兴人，法学博士，上海海事大学法学院教授，博士生导师，海商法研究中心主任，研究方向：海商法。
摘要:《海商法（修订草案）》新增电子运输记录制度，以解决电子运输记录的合法性问题，鼓励电子运输记录推广使用。从制度体系的逻辑构造看，内部体系乃外部体系存在的正当性基础。这一制度的内在体系应以数字正义为指引，平衡效率价值与安全价值，确立由意思自治原则、风险预防原则、功能等同原则、技术中立原则、不歧视原则、法律国际化原则组成的基本原则体系。《修订草案》存在对意思自治的过度限制、缺乏电子运输记录的跨境承认、立法语言和结构不当的问题，需针对这些问题进行完善，创设体系融贯的电子运输记录制度。
关键词:电子运输记录；电子提单；数字正义；功能等同；技术中立
一、问题的提出
电子运输记录（electronic transport record）是2008年《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（简称《鹿特丹规则》）所采用的概念，指电子形式的海上货物运输单证，包括电子提单、电子海运单等。在各类运输单证中，唯提单较特殊，其具有的权利凭证（document of title）功能使其成为跨境货物贸易中一种重要的融资手段。这种特殊性使得电子提单在航运实践，尤其是跨境货物贸易的应用中存在较大阻力。学界对于电子提单能否等同于传统的纸质提单存在争议。其中，否定观点可归纳为如下两点理由：一是《海商法》规定的提单必须具备纸质形式，电子提单与纸质提单存在本质区别，前者在我国未得到法律承认，有观点提出将《海商法》第71条规定的“提单”解释为电子提单的上位概念，但这一解释并不符合“单据”一词的通常含义，应当认为《海商法》规定的提单不包括可转让电子运输记录。二是从实际效果看，提单是允许持有人提取货物的“所有权凭证”，占有提单如同占有货物，具有排他性，而电子提单可被复制，不能确保持有人对提单的排他性控制，融资风险高。
仅从解释论角度“翻译”既有规范以适用于新对象，而不解决新技术应用面临的制度空白，无法有效回应新兴科技带来的实质性变化。全国人大2024年11月审议并公布的《海商法（修订草案）》（以下简称《修订草案》），表明将对《海商法》自1993年7月1日施行以来进行首次修订，其中一大亮点是在第四章新增“电子运输记录”一节，从法律层面对“电子提单能否等同于提单”这一问题予以回应，意义重大。但从制度体系的逻辑构造来看，《修订草案》缺乏内在体系支撑，出现“皮之不存，毛将焉附”的现象。法理上，法的内在体系决定外在体系。本着这一原理，本文在电子运输记录法律制度体系建构基本遵循的研判基础上，首先诠释电子运输记录法律制度的内在体系，其次释明该制度外在体系之表达。
二、现实需求：电子运输记录法律制度体系化的提出及融贯意义
数字发展逻辑带来的挑战和重塑，亟需法学理论的积极回应和探索重构，这种现象被称为“数字时代法律变革”。在理论层面进行电子运输记录法律制度的体系构建，成为这一制度创设的核心议题。
（一）电子运输记录法律制度内在体系与外在体系的提出
电子运输记录法律制度的体系化需要将电子运输记录行为中的事实要素抽象为法律概念，运用这些概念建构法律规范，并将这些规范以形式逻辑的方式构建为一个集合体，用于解决实践中使用电子运输记录产生的法律问题。一项法律制度的体系是由若干法律要素构成的一个整体，融贯的体系意味着构成要素之间融会贯通。
至于何为法律体系的要素，一种解释是将其等同于法律规范，即：不同法律规范间的冲突越少，制度融贯性越强；相反，冲突越多，融贯性越弱。法律规范由法律规则和法律原则构成，将一项法律制度的体系融贯等同于规范融贯，忽视了法律价值在法律体系中的重要作用。对于一项法律制度的体系要素的另一种解释是，该体系由内在体系与外在体系构成。内在体系是指法律内在论证关联的根本价值取向体系，集中体现为法的基本原则的价值网络，反映法律在论证关联的根本价值取向。基于此种理解，该体系融贯应当是内在柔性体系与外在刚性体系之融贯，前者为后者提供支撑和引导作用。
私法学者多认可将一项法律制度的体系分为内在体系与外在体系的观点。电子运输记录法律行为受海上货物运输合同法调整，属于私法范畴，因而可以适用内在体系与外在体系的融贯性理论。据此，电子运输记录法律制度体系融贯是指这一制度的基础价值、法律理念和法律原则、具体规则形成融会贯通的有机整体。
（二）电子运输记录法律制度体系融贯的意义
体系融贯是电子运输记录法律制度体系的正当化基础，其意义体现为以下三个层面。
一是外在体系融贯。外在体系是法律形式上的构造，指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的一般概念式的体系。外在体系实际上是一个逻辑体系，借着逻辑的技术方法形成不同内涵与外延的类别概念，将外延较小的概念涵摄于外延较大的概念之下，由此形成规则的递进。外在体系融贯的意义在于使各规则之间相互衔接、配合有序，而不相互排斥，实现法秩序统一。《修订草案》第83条对电子运输记录下了定义，并以五个条文基本构建了电子运输记录法律规则的集合体。这种合理的条文编排，使电子运输记录法律制度的具体规则之间形成联动的良性关系。
二是内在体系融贯。电子运输记录制度的内在体系，体现为该制度的法律价值和承载抽象价值的原则。内在体系对外在体系具有指引作用。电子运输记录法律制度并非简单的规则汇编，更重要的是依靠价值标准对法律规则进行统合，并通过法律原则准确表达。内在体系的融贯体现为制度的基础价值、法律理念和法律原则的融贯。融贯的内在体系可在法律漏洞的情形下为外在体系填补缺漏。相反，不融贯的内在体系会引发法律规范间的冲突，破坏法秩序统一。
三是内在体系与外在体系的融贯。如果仅有外在体系，完全依赖于法学概念的法律论证乃是一种“循环论证”，会导致完全依赖于形式逻辑的极端倾向，即“概念的专横”。这一现象存在于《修订草案》对于电子运输记录的规定之中。“概念的专横”实质为外在体系的正当性问题。《修订草案》直接确立了电子运输记录制度的外在体系。但是，法律对科技的回应，应当首先识别科技发展所影响的核心价值，并确立原则引领科技伦理治理。因此，内在体系乃外在体系存在之前提与基础，这种逻辑关系可以通过内在体系的作用体现。在制定法层面，内在体系更加关注具体法律规范之间的相互作用和内在联系，有利于保证制度的整体性和融贯性。在解释法层面，外在体系隐藏着民事主体之间的利益冲突，而内在体系可以通过价值判断对具体规范进行利益裁量，避免坠入概念法学的“形式法”窠臼中。因而，融贯的电子运输记录法律制度在于实现内在体系与外在体系的融贯，将价值理念和基本原则融贯到具体规则之中。
三、价值认知：电子运输记录法律制度体系化的基本遵循
国际海上货物运输单证的签发和流转不仅涉及航运物流，还涵盖跨境货物贸易、政务、金融等多个领域，对电子运输记录进行调整的法律制度具有多面性、层次性、复杂性的特性。
（一）海上货物运输合同法的延续性适用
电子运输记录作为证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船的单证，与传统纸质海运单证一样受海上货物运输法律的调整。海上货物运输合同当事人使用电子运输记录，仍需遵循海上货物运输合同法关于承运人应托运人要求签发提单、收货人凭提单提货、提单的转让规则等强制性的原则规定。海上货物运输合同法的延续适用体现了法律稳定与技术革新的平衡。
（二）电子商务法律对电子运输记录的调整
电子运输记录是电子商务交易行为中以电子通信方式发出的信息，与其相关的电子支付、电子签名等行为亦受电子商务一般法调整。在电子商务活动国际化的影响下，全球电子商务立法具有一体化特征，一些国家和有关国际组织将技术中立原则和功能等同原则作为电子商务相关立法中普遍遵循的基本原则。例如，2017年联合国国际贸易法委员会《电子可转让记录示范法》（Model Law on Electronic Transferable Records，MLETR）将不歧视使用电子通信、功能等同和技术中立作为该示范法遵循的一般原则。电子运输记录的跨境流通特性使其必须符合国际电子商务法律框架，电子运输记录法律制度的体系构建同样不能脱离这三项原则。
（三）数据安全法律对航运数据跨境流动的风险规制
电子运输记录作为海上货物运输数据的集合体，承载着当事人身份、货物情况、货物特征参数、运输路径坐标、支付交易、装卸港口等信息。这些信息被记录后，按照一定的分类或单位被集合在一起即可组成多份不同主题内容的数据。在电子运输记录流转过程中，这些数据相应地被境内外不同主体记录、流转、接收，与之伴随的数据跨境流动会引发数据安全问题，从而电子运输记录还应当受数据安全法律的规制。
因此，电子运输记录法律制度的体系化表达应当从海上货物运输、电子商务、数据治理三个维度进行探究。
四、底层逻辑：电子运输记录法律制度内在体系之表达
（一）电子运输记录法律制度内在体系构建面临的挑战
任何一项法律创制都必然受制于一定的价值指引，价值指引用于指导立法制度设计，主导立法活动的理论基础。在跨境货物运输单证法律关系中，运输单证的签发和流转过程中会涉及承运人、托运人、收货人、银行等众多参与者，并且除涉及交易主体外，还会涉及海关等监管主体。这些法律主体具有效率、公平、自由等多元的价值诉求。单证在数字世界中的流转改变了传统航运实践，直接影响到各主体的资源和权利分配，进而引发多元价值间的冲突。其中，效率与安全的冲突是电子运输记录法律制度内在体系构建面临的重大挑战。
一方面，交易主体注重交易效率。法的效率价值表现为法律通过解放发展科学技术，提高生产力，促进经济增长。在全球航运数字化转型大背景下，货物运输单证电子化成为我国航运产业链数字化升级的重点任务。单证电子化有利于提升单证签发、流转及货物交付的效率。在单证签发方面，运用电子信息技术实时记录信息，可以保证单证签发的及时性和记载内容的准确性。在单证流转方面，电子信息系统极大地提高单证流转的速度，从根本上解决长期以来由于纸质提单流转速度慢而产生的大量无单放货问题，并且能够提高单证流转的透明度，使交易主体及时、便利地查询交易情况。在货物交付方面，使用电子运输记录进行无纸化放货，能够大幅缩短进口换单放货时间，提升货物进口手续办理的效率。因此，单证电子化的最大优点是契合交易的效率价值。
另一方面，安全价值是交易主体和监管主体的共同追求。法的安全价值是指通过法律力求实现的、社会系统基于其要素的合理结构而形成的安定状态, 以及主体对这种状态的主观体验、认知和评价。货物运输单证承载着重要权利，尤其对提单而言，一是根据《海商法》第71条的规定，用以承运人交付货物；二是根据《民法典》第441条的规定，用于设立权利质权。前者与《民法典》第598条规定的“交付提取标的物的单证”相关。考虑到提单权利在运输、贸易、金融领域的重要性，提单行为应当符合要式性，即提单应当是书面形式，传统上需以有形的纸张为载体。这是因为，纸质提单具有三项特殊功能：一是记录在纸质单证上的信息可以接受即时的肉眼检查；二是有形的纸质单证只能被单一主体持有，防止出现就同一项义务提出多重履行请求的可能性；三是篡改纸质单证难免留下痕迹，篡改的内容易被发现。这三项功能都体现了提单要式性规则的安全价值。电子运输记录突破要式性规则，进而提出是否符合安全价值的疑问。更具突破性的是，单证电子化出现数据这一新的法律客体，数据所有者和使用者的利益冲突会加剧传统单证法律关系的复杂性。由于海上货物运输的国际性，依附于电子运输记录跨境流转产生的数据跨境流动还会进一步引发新的数据安全问题。
可见，单证电子化存在效率与安全的价值冲突，而只有解决这种冲突，才能创设体系融贯的电子运输记录制度。为此，在数字世界中构建一个多元价值平衡的法律秩序，成为构建电子运输记录法律制度内在体系的首要任务。
（二）数字正义在电子运输记录法律制度内在体系建构中的协调作用
因价值诉求不同而造成的价值冲突，必须由更具抽象性、概括性、统率性和包容性的上位价值予以协调。不同时代的法律制度，在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面，可能有不同的价值选择。在数字法学语境下，数字正义作为终极价值承担着协调作用，弥合数字效率与数字自由之间的冲突。价值协调属于利益衡量的范畴。在电子运输记录法律制度中，数字正义的协调作用通过协调与电子运输记录直接相关的利益实现，并进一步作用于关系人权利义务的合理配置。
货物运输单证的签发与使用是海上货物运输合同得以履行的重要内容，涉及承运人与托运人、承运人与收货人之间的利益，以及跟单信用证项下银行的利益。对于承载数据的电子运输记录而言，其流转附随的数据安全问题影响外部安全秩序，因而还涉及国家利益和公共利益。从立法谋划的角度看，在电子运输记录法律制度中协调这些利益，一是要使法律与经济基础之间处于和谐、有序、不矛盾的状态，即立法外部协调；二是要保证法律体系的内部结构和谐一致，不得相互矛盾、冲突，即立法内部协调。
实现电子运输记录法律制度的外部协调，应当正确认识航运数字化与航运法律的相互影响。一方面，航运新质生产力及与之相适应的新型航运生产关系改变了航运经济基础，航运经济基础的发展变化又将反映到作为上层建筑的航运法律上。在航运数字化转型这一时代背景下，数字正义要求创造出符合时代要求的电子运输记录法律制度，为国际航运、国际贸易和国际金融活动使用电子运输记录提供稳定的法律预期。另一方面，航运法律对航运数字化转型具有反作用。我国法治建设应当坚持生产力标准，即是否有利于我国社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高。面对百年未有之大变局，科技创新和以此为基础的业态创新成为高水平建设航运强国和海洋强国的重要驱动力。提升我国航运业的国际竞争力，必须加快推动传统航运模式向航运数字化转型。在数字正义的指引下，航运法律应当鼓励新技术的使用，适应并服务于航运新质生产力发展。
实现电子运输记录法律制度的内部协调，应当妥善处理一般法与特别法的关系。如前文所述，电子运输记录不仅受海上货物运输法律的调整，还受电子商务一般法律和数据安全相关法律的调整。在电子商务视角下，电子运输记录首先是一种电子单证，其次是货物运输单证和货物贸易单证，电子运输单证涉及的一般电子商务法律问题适用电子商务一般法律。在数据安全视角下，电子运输记录流转中的数据流动治理受数据安全相关法律调整。数据安全的法律保护机制是以风险管理为核心的公法体系，这种公法层面的保护有可能与海上货物运输合同当事人的私权利产生冲突。在数字正义的指引下，国家利益和社会公共利益成为限制法律关系主体自由的足够充分且正当的理由。因而，电子运输记录应首先符合数据安全相关法律，而后适用海上货物运输法律。基于此种内在联系，电子运输记录制度的原则一部分需从电子商务和数据安全一般法律的基本原则中提炼。
（三）电子运输记录法律制度的原则体系构建
法律原则是法律的基础性真理，为法律规则提供本源的综合性原理，是法律规则的基础和出发点。下文从海上货物运输、电子商务、数据安全三个维度出发，聚焦海上货物运输合同法律关系、电子数据的书面效力、跨境数据流动治理，构建电子运输记录法律制度的原则体系，实现制度的内部协调。
1.意思自治原则
运输单证作为海上货物运输合同履行过程中所使用的重要单证，其签发和流转是顺利履行海上货物运输合同的保障。使用电子形式的运输单证属于合同当事人对于合同履行方式的约定，属于私法范畴。实践中一种常见做法是当事人约定使用电子提单，并且约定其功能等同于纸质单证，如1990年《国际海事委员会电子提单规则》（Rules on Electric bills of Lading of CMI，以下简称《CMI电子提单规则》）和Bolero电子提单机制。然而，物权法定原则对意思自治原则有所限制。在电子运输记录未获得法律明确认可的情况下，当事人约定为电子提单设定物权性权利的做法不符合物权法定原则。然而，在物理与数字的双重空间中，数字正义要求尊重当事人在合同履行过程中对新技术的自主选择权。《修订草案》认可电子运输记录持有人对货物的控制权，从而不再产生违反物权法定原则的问题。在此情形下，电子运输记录法律制度遵循意思自治原则，即当事人可以约定使用电子运输记录。
2.风险预防原则
风险预防原则起源于环境法领域，要求在没有科学证据证明确实会发生环境损害的情形下，采取措施预防环境损害。该原则的影响已从环境法领域扩展到其他领域，被广泛用于现代法律对科技不确定风险的回应。在单证电子化的数字世界，与安全相对的状态不再是危险，而是风险，即强调不可控制因素引发的社会焦虑与恐惧。例如，传统纸质提单面临的典型危险主要是个案中发生的提单被篡改或提单欺诈等传统危险，而电子运输记录主要面对群体性数据泄露风险等数据安全和网络安全风险。数字正义不要求杜绝风险，而是要在物理与数字的双重空间中确立风险社会理念，在鼓励新技术运用的同时关注电子运输记录的风险预防能力。
在电子运输记录法律制度中贯彻风险预防原则，应当从货物运输数据自身安全和数据利用安全两种不同范式展开。一方面，记录在电子运输记录中的数据涉及个人和企业数据，还可能涉及商业秘密等知识产权问题，因而必须保证数据来源主体的安全。另一方面，这些数据随单证跨境流动，可能被未知主体收集并加以利用，从而引发数据大规模聚合导致的安全风险。考虑到货物运输数据的特殊性，这种风险在严重情况下可能危及国家安全。因而，必须借助外部监管构建安全的电子运输记录使用环境。在风险预防方面，MLETR第10条第1款（b）项要求电子可转让记录应当具备完整性。该条第2款对完整性的评价标准作出具体规范，即“除正常传送、存储和显示过程中出现的任何改动之外，电子可转让记录所包含的信息，包括自其生成至其不再具有任何效力或有效性期间产生的任何经授权的改动，是否仍然完整且未被更改。”此规定体现了对航运数据自身安全的要求。
在确定风险预防范式的基础上，证明机制是风险预防原则的另一基础性要素，即由风险制造者和风险规制机构证明某一风险之危害预期及不确定性状况。前者可以通过证明危害程度较低或不存在危害而请求降低或取消风险预防措施；后者可以通过证明活动明显存在风险从而先行确定预防措施，防止风险发生。这两种不同的证明机制最终落实到风险预防义务的合理配置。首先，风险制造者应承担风险预防义务。运输单证电子化会产生新的主体，即电子运输记录的技术平台和认证机构。此种技术平台通常是由承运人和金融机构参与的多方协作平台。以区块链提单为例，参与者作为区块链网络中的节点，共同享有区块创建、交易验证的权利。根据权利义务的对等性，这些主体应当承担预防数据安全风险发生的义务，一旦违反此类义务便应当承担相应的责任。其次，应有明确的风险规制机构实现数据安全的外部监管。例如，新加坡2021年《电子交易（修正）法》［Electronic Transactions (Amendment) Act 2021］第6条“电子可转让记录管理系统提供者的认证等”专门规定，管理人对电子可转让记录管理系统可靠性的调查权和处罚权，以公权力预防电子运输记录流转可能引发的数据风险。
3.功能等同原则
功能等同原则作为电子商务法的一项基本原则，意指忽视电子信息技术与传统纸质媒介在表现形式上的差异，而关注二者作用的结果，即只要二者在结果上对商务活动产生相同的事实效应，便可在功能上视作互为等同，具备相同法律效力。海上货物运输单证具有证明海上货物运输合同，以及货物已经由承运人接收或者装船的功能，作为特殊运输单证的提单还具有承运人凭单交货的功能。对于电子运输记录而言，其投入使用的前提是与运输单证具备相同功能。《CMI电子提单规则》第11条规定“电子数据与书面形式等同”，并以当事人合意放弃非书面形式抗辩作为实现功能等同的保障。这一规定纸质突破要式性规则，以“等同”的态度对待电子提单与纸质提单，侧重效率价值。然而，以《CMI电子提单规则》为代表的合同式电子运输记录实施项目的失败经历表明，仅凭当事人的约定无法使电子运输记录产生物权性权利，从而不具备权利凭证的法律功能。因而，需要从法律层面确立功能等同原则。
我国《电子商务法》第14条第2句规定：“电子发票与纸质发票具有同等法律效力。”这一规定体现了功能等同原则，而电子运输记录的法律效力便在于其承载的权利以及因此具备的功能。
还应当认识到，功能等同仅是解决电子运输记录的法律效力问题的过渡方法。单证媒介之转变将产生新的主体，进而产生新型法律关系，功能等同不能完全实现物理空间向数字空间的映射。例如，美国经修订的1952年《统一商法典》第4A编为“可转让记录”创设了“支付指令”这一全新概念，此概念与票据的概念居于同等地位。目前，全球海运正处于单证电子化的转型过程中，立法遵循功能等同原则有利于节省立法成本。然而，一旦转型完成，纸质运输单证逐渐不复存在，此时再以功能等同原则解释电子运输记录的法律功能就会在逻辑上行不通。
4.技术中立原则
技术中立原则，又被称为技术中性原则，意指法律应当同等看待不同的技术手段，而不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础。自1983年SeaDocs项目实施起，电子提单以各种不同形态出现了四十余年，在此期间随着信息技术进步越来越先进。根据底层技术的差异，电子提单可以划分为三种不同模式：储存型电子提单、登记制电子提单和区块链提单。
储存型电子提单以纸面提单的存在为基础，将纸质提单扫描成电子件，以SeaDocs为代表。SeaDocs仍然保留纸质提单，与电子扫描件同时存在。电子扫描件可以无差异地多次复制，主要用于信息传递，而纸质提单被保管在登记中心不直接参与流通，但最终用于承运人交付货物，即只有纸质提单是真正的权利凭证。
登记制电子提单要求签发的电子提单在电子提单记簿上登记。根据登记中心的不同，登记模式可以分为三种：一是中央登记模式，即登记中心由一国政府按照一定标准和程序批准，采取此种做法的典型国家为韩国；二是私人登记模式，即由第三方登记，典型做法为essDOCS、Bolero电子提单登记系统；三是承运人登记模式，如《CMI电子提单规则》规定，承运人登记处负责传递电子提单记载的信息，并记录提单运作过程中的权利转让情况。
区块链技术为电子提单的流转过程提供了一种新模式。“区块链是一种将数据区块有序连接，并以密码学方式保证其不可篡改、不可伪造的分布式账本（数据库）技术。”选取区块链作为电子提单的技术方案，可以彰显该技术分布式账本架构的优势：一是区块链不可篡改的特性可以保证提单记载的信息不可伪造，从而确保提单的真实性和唯一性，防止出现多重请求权；二是区块链的可追溯性可以确保提单数据的安全流转，降低信用欺诈风险。
区块链的分布式账本架构可以有效地解决信任问题，因为时间戳和数字加密技术可以创造具有排他性的数据，保证“请求权单一”，在保证提单流转安全的基础上提升提单流转效率。有观点提出，必须依循标准严格化路径使用区块链提单。此观点本质上反映技术特定原则。技术特定要求采用一种特定技术，因而往往会对技术上如何实现特定功能进行具体描述。技术特定的观点有其合理性。首先，为了实现权利凭证的功能，单一性和不可复制性是可转让电子运输记录的基本要求，而不能防止出现多重请求权的储存型电子提单不能取得提单的法律地位。其次，虽然登记制提单通过密码转让实现提单流转，电子加密、电子签名等技术能够基本保证电子提单在系统内流转的安全性，但登记制提单在登记中心记载的电子信息可能被篡改，即“中心”的存在容易引发信任危机。此外，国际货物贸易单证需要经过跨国流转，即便是经过一国批准的中央登记模式，其权威也会受到地域限制，因而登记制不太符合货物贸易和运输的国际性特点。
但是，仅承认区块链作为电子运输记录制度的底层技术而歧视其他技术手段，将剥夺提单使用者对技术的自主选择权。承运人应托运人要求签发提单是承运人的义务，而选择签发采用何种技术的电子提单，理应属私法的范畴，奉行意思自治原则。从数字公平的角度看，不同技术模式下的电子提单只要不影响交易安全、市场秩序，就应当被赋予公平使用的机会，法律不应过度干涉。事实上，成本是企业经营决策的重要因素。区块链技术门槛高，对于大部分技术使用者而言，为使用区块链提单而将自身技术提高到专业水平的行为是一种不经济的做法。电子提单已推广多年，但整体使用率不高，此种状况一定程度上体现出企业对于提高技术的成本存在顾虑。现阶段主流区块链提单平台建立在联盟链的基础上，需要较大的算力支撑，直接决定了区块链提单的使用成本高于基于其他技术的电子提单。至于前文提到的登记制提单的信用风险，应当允许企业在自行评估风险、成本与收益后制定决策。
技术中立原则相较于技术特定观的另一优势在于，通过立法技术增进电子运输记录制度的稳定性。维持法律稳定性必然需要认识到法律的滞后性。电子信息技术将朝何种方向发展难以预判，法律无法提前对技术进行优胜劣汰。由此导致的后果是，如果法律仅认可某种特定技术，即便这种技术在立法当时最为先进，未来也极有可能被新技术淘汰。例如，1978年《汉堡规则》第1条第8款对“书面”作出解释性规定，即包含电报和电传。然而，电报和电传虽然在当时称得上先进的技术，但现在已经落后。电子运输记录制度既要适应信息技术发展，又要保证法律的稳定性和广泛的适用性，避免新技术因难以通过修改法律及时得到认可而遭受限制。因而，电子运输记录法律制度不应限制具体的技术手段，而应使用一般性术语包容现有及未来可能出现的技术，通过促进型立法鼓励和适应新技术的发展，同时保证法律稳定性和权威性。
从比较法看，多数电子提单立法例均采用技术中立原则。例如，新加坡2021年《电子交易（修正）法》和英国2023年《电子贸易文件法》（Electronic Trade Documents Act）这两部关于可转让电子运输记录的立法均以技术中立的理念制定，旨在使法律能够服务于不同类型的技术，而非限于特定类型的技术。关于技术中立原则，日本2000年《电子签名及认证业务的法律》的制定过程提供了一个可借鉴的思路：该国电子签名大多利用公开密钥加密的方式，即数字签名技术实现；但考虑到现代科技的进步对电子签名技术的影响，该法并未将数字签名限定为电子签名的唯一技术，而是允许使用者自由选择其他电子签名技术。从我国现行立法实践看，《电子签名法》对电子签名的形式要求主要体现在功能和效果描述方面，而未限定特定技术，从而体现了技术中立原则。
综上，区块链提单是现阶段电子提单的理想形式，但法律不应规定或预先假定电子运输记录使用某一种特定技术，而是将对于技术方案的选择权交给当事人，允许使用各种技术完成电子运输记录的签发和流转，并且不对特定技术在法律效力上作区别性规定。
5.不歧视原则
不歧视原则是指确保一份文件不因为其是电子形式而否认其法律效力、有效性或可执行性。数字正义要求矫正人类自身对不同技术的偏见，以及数字技术开发、设计和应用中的不正义行为。在电子运输记录法律制度中遵循不歧视原则，是对安全价值和效率价值的贯彻。
在安全价值层面，先进的电子信息技术以数据形式储存和传递信息。以区块链提单为例，其采用非对称加密技术，凭借“私钥”即可验证提单持有人的身份，承运人通过验证“私钥”的正确性识别提单持有人并交付货物。并且，区块链的分布式账本架构使得任何信息需要超过一定数量的节点认证才可以变动，所有变动均记载于去中心化的网络中，使得区块链提单权利变动具有可追踪性，且提单流转产生的记录无法篡改，有利于保障交易安全和数据安全。
在效率价值层面，电子信息技术在提升跨境贸易便利化水平、优化营商环境方面具有重要作用。以效率为核心价值的电子商务法倾向于认定电子形式与纸质形式的文件具有相同法律效力。例如，区块链提单平台上有预先设定的信息录入格式，有意愿的各方将自身的货物或者船舶信息录入平台预先设定的系统中，经过系统匹配且双方确认的订单会自动生成电子提单，此时区块链提单实现了作为合同证明的功能。承运人按照提单记载核对货物情况后，会对提单进行标记处理，此时区块链提单实现了货物收据的功能。结合区块链技术的时间戳功能，可以对所有发生在链上的数据信息变化按照时间顺序进行记录，兼具时效性和完备性，实现交易效率价值，也有利于后续产生纠纷后的证据提取。
6.法律国际化原则
法律国际化意指顺应国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势。我国《海商法》的制定注重与国际接轨，即基于航运实践经验的理性总结，借鉴国际海事条约的条文内容与国际习惯做法，实现航运习惯条文化。从航运实践看，海上货物运输活动和跨境贸易的国际性使得国际社会追求海商法国际统一化，将法律国际化原则应用于电子运输记录制度是航运活动的国际性使然。从法治建设任务看，百年未有之大变局对现行国际法与国际法治提出了前所未有的挑战。在经济全球化的大背景下，应当贯彻法律国际化原则，坚持统筹推进国内法治和涉外法治，推动构建包容普惠的电子运输记录法律制度。
遵循法律国际化原则，电子运输记录法律制度的创设需要借鉴域外法。MLETR为电子可转让提单和电子可转让多式运输单证的法律认可提供了共识基础，即从法律上支持电子可转让记录的国内使用和跨境使用。《鹿特丹规则》也有类似的作用。该示范法和公约体现出对电子商务发展的适应性。韩国2020年修订的《商法》第862条确认了电子提单具有与传统纸质提单相同的法律效力，并通过经2013年修订的2008年《商法对电子提单规定试行的相关规定》对电子提单的签发、转让、注销，以及电子提单向纸质提单的转换作出具体规定。英国2023年《电子贸易文件法》中主要有定义条款、可靠性标准条款、可转让电子运输记录与纸质单证的相互转换条款、效力等同条款。新加坡《电子交易（修正）法》包含定义条款、功能等同条款、可靠性标准检验条款，且该法第16Q条作为授权条款，授权总理制定规范可转让电子运输单证系统认证的法律。上述法律可以为我国电子运输记录制度的规则设计提供参考。法律国际化原则下的电子运输记录法律制度应当是一项国际化法律制度，表现为能够与国际示范法和其他国家法律相互联系、彼此影响，共同解决电子运输记录的国际流转和效力认可问题。
五、规则重塑：电子运输记录法律制度外在体系之表达
内在体系解决电子运输记录法律制度创设的理论问题，但在规则适用层面，价值和原则仅在法律解释和漏洞填补中发挥作用，不能作为法院的裁判依据，制度创设终须以具体规范为载体和依归。《修订草案》新增的“电子运输记录”一节构建了电子运输记录制度的基础框架，应当以此为契机，在此基础上完善电子运输记录法律制度的外在体系。
（一）《修订草案》“电子运输记录”一节的回应
《修订草案》第83条至第87条专门对电子运输记录进行规范，包括定义、协商使用、技术要求、对可转让电子运输记录的专门规定，以及电子运输记录与纸质运输单证之间的形式转换。这些条款使得电子运输记录的法律规范与纸质海运单证的法律规范具备相同的假定条件、行为模式和法律后果，最终实现电子运输记录的法律认可，推进国际航运和贸易数字化转型。
1.《修订草案》对电子运输记录的定义
在修订后的《海商法》中创设电子运输记录制度，首先需要对电子运输记录作出明确定义。MLETR采用了“电子可转让记录”的表述，即排除了不可转让的电子运输记录。《鹿特丹规则》将“电子运输记录”与运输单证并列，并且将“电子运输记录”区分为“可转让电子运输记录”和“不可转让电子运输记录”。借鉴上述定义需要解决的问题是，我国电子运输记录法律制度应当移植《鹿特丹规则》，同时包括可转让电子运输记录和不可转让的电子运输记录，抑或与MLETR一样仅规定可转让电子运输记录?
参照《鹿特丹规则》的定义和规定，《修订草案》第83条规定的“电子运输记录”包括可转让和不可转让的电子运输记录。笔者认为此种做法比较合理。一是满足我国航运和贸易实践的需要。如本文开头所述，运输单证不仅包括提单，还包括海运单和国内水路货物运单，而电子化的这两种单证不可转让。从鼓励航运业数字化转型的角度看，不应专门将不可转让的电子运输记录排除在外。二是保障海商法制度完整性的需要。MLETR作为国际性文件，以解决问题、促进国际统一做法为导向，旨在解决可转让电子运输记录的单一性和排他性控制等问题。然而，国内法与国际法律文件不同，更注重法律制度的完整性。
2.《修订草案》对功能等同原则的回应
《修订草案》第83条第1款规定了电子运输记录“证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船”这两项功能,其是否具有承运人交货凭证功能应当根据第88条确定，即可转让电子运输记录具有此种功能,而不可转让电子运输记录不具有此种功能。《修订草案》第83条第2款第1句规定：“符合法律、行政法规规定条件的电子运输记录与运输单证具有同等效力。”这一规定体现的功能等同原则直接认可电子运输记录的法律功能，从而最大程度体现了法律的效率价值，是内在体系外显的表现。《修订草案》第83条第3款“本法有关运输单证的规定适用于电子运输记录”的规定，进一步体现了这一原则。
3.《修订草案》对不歧视原则的回应
《修订草案》第83条第2款第2句规定：“电子运输记录不得仅因采取电子形式而否定其法律效力。”这一规定体现了不歧视原则。尽管电子运输记录可能因不符合《修订草案》第85条和第86条规定的技术性要求而不具有法律效力，但不得仅将电子运输记录突破要式性规则作为否认其效力的理由。这一规定平衡了效率与安全价值。从法效果看，不因电子形式否定电子运输记录的法律效力，应当包括实体法效力和程序法效力。前者指电子运输记录在海上货物运输合同中的履行效力，后者指电子运输记录在争议解决中的证据效力。
4.《修订草案》对意思自治原则的回应
针对电子运输记录，意思自治原则在《修订草案》中具体体现在两个方面：一是当事人可以约定使用电子运输记录，二是当事人自由约定电子运输记录与纸质单证的转换。
《修订草案》第84条规定：“承运人和托运人协商一致，可以签发、使用电子运输记录。”这一规定赋予承运人与托运人自由选择提单形式的权利，为当事人是否使用电子运输记录保留意思自治的空间。一旦当事人约定选择使用电子运输记录，便放弃了否认电子形式的法律效力的抗辩。
《修订草案》第87条规定电子运输记录与纸质单证的双向转换。此媒介转换条款旨在赋予当事人对电子运输记录与纸质运输单证的替换权，同样是为当事人的意思自治提供空间。从比较法角度看，媒介转换条款主要有两种表现形式。一是规定电子运输记录可以转换为纸质单证，或者纸质单证可以转换为电子运输记录。这两种媒介转换规范都属于单向转换。韩国《商法对电子提单规定试行的相关规定》第12条“转换成纸质提单”（Conversion into Documentary Bill of Lading）体现了单向转换模式。二是规定电子运输记录与纸质单证之间可以相互转换，即双向转换，以英国2023年《电子贸易文件法》第4条“形式转换”（Change of form）为典型。《修订草案》第87条规定的双向转换更加贯彻意思自治原则，并且能够适应不同国家、不同当事人之间在信息技术方面的差异。
5.《修订草案》对风险预防原则的回应
从安全与效率价值的平衡看，电子运输记录的功能得到法律承认的前提是能够确保安全性，包括记录信息的完整性和可识别性。尤其对于可转让电子运输记录，应当能够确保其单一性，即只有在能够确保对电子运输记录的排他性控制时，才具有与纸质提单同等的功能。
《修订草案》第85条规定电子运输记录应当符合“记录信息内容完整、准确”“可供调取查用”的要求，第86条规定“可转让电子运输记录应当采取可靠的方法或者通过可靠的交易系统”，体现了风险预防原则。在数字安全方面，从平衡安全与效率价值的角度看，应当确保电子运输记录在物理与数字双重空间中的单一性，防止出现多重请求权的情形，从而排除不能防止出现多重请求权的储存型电子提单。此为风险预防原则对技术中立原则之限制。对于登记制电子提单和区块链提单，风险预防原则要求数字系统及其应用处于稳定可靠运行的状态以及有保障其安全性的能力。在登记制电子提单的情形，登记中心应当保证其所记载的单证流转信息的真实性，不得篡改电子运输记录的记载事项。在区块链提单的情形，由于存在多个提供区块链信息服务的主体，还涉及对数字安全保障义务的分配问题。根据数字公平价值，该义务应当由链上各节点的信息服务提供者共同承担。
至于可靠系统的认定标准，MLETR第12条提出“可靠性的认定标准”，但同时指出这一标准仅供参考。从国内法看，英国2023年《电子贸易单证法》第2条第5款规定判断某一系统是否可靠时可以考虑的事项，但也仅仅提供参考性指引，而非绝对性标准。可靠性判断体现了法律与技术的衔接，从技治与法治的关系看，在目前有关电子提单的司法实践不够充分的情形下，将可靠程度的具体判定交由司法实践解决更为合适，而不宜通过立法加以规定。
（二）解释论视角下《修订草案》“电子运输记录”一节的规则审视
《修订草案》公布后，“电子运输记录”一节引发了不少争议，且主要围绕不歧视原则和技术中立原则展开，具体包括不歧视原则的内涵，以及技术中立原则可能引发的安全风险。下文从解释论层面对上述争议予以回应。
1.正确认识不歧视原则对电子运输记录的适用
不歧视原则作为电子商务法的一般原则，同样可以适用于程序法。审理电子运输记录相关争议主要涉及电子证据，尤其是区块链证据的效力认定问题。《海事诉讼特别程序法》没有关于证据种类的规定，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第2款规定：“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”《上海海事法院区块链证据审查指南》将第三方存证平台、司法区块链平台列入关注范围，为区块链提单、港口管理、跨境结算等应用平台生成的电子证据的审查要点提供指引。
基于前述规定和审查指南，区块链提单与登记制提单在证据效力方面有所不同。满足要求的区块链证据可以视为最终证据。存在于中心化网络的登记制电子提单在不可篡改方面无法得到保障，根据风险预防原则，登记中心的证据应当被认定为可以被推翻的初步证据（prima facie evidence）。一旦这种安全性被推翻，登记中心应当承担相应的责任，即风险预防原则对不歧视原则在程序法层面的适用有所限制。
2.技术向善：数字正义对技术中立原则的改进
《修订草案》未对电子运输记录的技术方式进行限制，可认为体现了技术中立原则。技术中立并非价值中立，不同技术的部署和应用蕴含技术设计者的价值取向和主观意图。电子运输记录制度设计应当以解决问题为导向。从立法目的和法律效果看，完全不考虑电子运输记录底层技术的极简式规范，不能保证电子运输记录的单一性、安全性，也无法解决不同单证跨平台流转的技术障碍，从而会降低单证流转效率。
数字正义指引下的技术向善，要求将技术规程和操作控制置于数字正义尺度之中，对技术加以有效约束和规制。技术向善作为技术中立的超越和变革，强调技术应当被善用而非滥用。电子运输记录制度应当建立以“善”为价值取向的治理秩序。技术向善作为对技术中立的改进，在不限定某一类特定技术的基础上，还要求审慎对待技术风险。
（三）立法论视角下《修订草案》“电子运输记录”一节的不足与完善
《修订草案》“电子运输记录”一节增设的五个条文，尚未建立起完整的电子运输记录法律制度外部体系，其中缺漏主要有对意思自治原则的贯彻不够，以及未考虑电子运输记录的跨境承认。从立法表述看，还存在语言不够周延、体例设计不够合理的问题。
1.电子运输记录使用和转换条款的不足与完善
《修订草案》第83条和第87条分别规定了当事人协商一致后签发、使用电子运输记录的权利，以及在电子运输记录与运输单证之间互相转换的自由。协商可以是书面或者口头形式。然而，无论是何种形式的协商，均为明确表达特定效果意义的表示，即明示的表示。相较而言，《民法典》第140条第1款规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”根据意思表示的一般原理，默示的表示是指从表意人的某种行为推断出特定效果意义的意思表示，包括沉默意思表示与其他可推断意思表示。在海上货物运输合同领域，海商法与民法存在特别法和一般法的关系。根据这一关系，《修订草案》与《民法典》不一致导致的法效果是电子运输记录使用和转换的意思表示不得以默示的表示作出。
关于是否排除默示表示，MLETR第7条第3款规定：“可根据某人的行为推断其是否同意使用电子可转让记录。”同样，在电子运输记录与运输单证之间的互相转换方面，MLETR第17条和第18条也没有将意思表示限定为明示的表示。新加坡《电子交易（修正）法》采用了MLETR的表述，其第16D条规定：“可以根据某人的行为推定其同意使用电子可转让记录”。英国《电子贸易单证法》、韩国《商法对电子提单规定试行的相关规定》均无排除默示表示的类似规定。根据法律国际化原则，我国电子运输记录法律制度应尽量与国际示范法和其他国家法律同频，在意思表示方面不作非必要限制。因而，关于电子运输记录的使用和转换，应当适用《民法典》第140条第1款的规定，并结合该条第2款的规定，意思表示可以明示或默示的方法作出，后者主要表现为电子运输记录被大量使用后形成的交易习惯。
综上，建议删除“协商一致”的限制，将《修订草案》第84条调整为：“经承运人和托运人同意，可以签发、使用电子运输记录。”同时，将《修订草案》第87条第1款调整为：“电子运输记录与运输单证之间可以互相转换，但是应当注明转换的说明信息，保证记载内容转换前后一致。单证形式的转换不改变当事人的权利义务。”
2.补充对电子运输记录的跨境承认
《修订草案》没有解决电子运输记录的国际流转和效力认可问题。对于国内积极推行并且接受度较高的区块链提单，可以通过去中心化的通用跨链信息传送协议在不同区块链提单网络之间传输信息，实现数据互通。但考虑到电子运输记录在不同国家流转，还需要克服跨境使用不同电子提单平台的技术障碍。例如，在韩国签发的登记制电子提单流转至我国后能否得到认可的问题。解决此类问题，应当遵循法律国际化原则和不歧视原则，认可外国电子可转让记录的法律效力。
为了建立一种便利跨境使用电子运输记录的国际制度，MLETR第19条规定不歧视外国电子可转让记录，从而完全消除由于电子运输记录发端地或使用地而对跨境承认电子运输记录造成的障碍。新加坡《电子交易（修正）法》借鉴了这一做法，其第16P条第1款规定：“不得仅因电子可转让记录是在新加坡以外签发或使用而否定其法律效力、有效性或可执行性”，从而认可外国电子可转让记录的法律效力。
为了实现电子运输记录的跨境承认，一种值得期待的方式是在国际层面依靠联合国国际贸易法委员会制定跨境电子运输记录转化和承认的示范性文件。但在电子运输记录尚未得到国际航运业普遍认可而实际使用量有限的形势下，这一方法短期内难以实现。另一种更加可行的方式是通过双边或多边条约建立国家间的合作关系。例如《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》第十三章电子商务部分第13.4条第3款规定“各缔约方应努力使数字证书和电子签名互认”。参考该协定，我国可以与航运、贸易伙伴国家在电子运输记录的技术互认方面达成协议。
3.条文表述的不足及完善
在立法表达层面，立法语言必须审慎、严谨，具有逻辑力。《修订草案》关于电子运输记录的规范表述仍有待进一步完善。
首先，《修订草案》第86条第2款规定：“可转让电子运输记录应当采取可靠的方法或者通过可靠的交易系统，确保记录的单一性，保障持有人对记录的排他性控制。”该款对交易系统可靠性，以及保障可转让电子运输记录的单一性提出了要求。但问题在于该规定仅适用于可转让电子运输记录。事实上，一些不可转让电子运输记录也应当符合这些要求。例如，虽然具有与记名提单相同功能的电子运输记录不可转让，但仍然应当符合单一性和系统可靠性的要求，从而保障电子运输记录持有人的提货权。同理，第86条第3款规定技术性操作的授权性规定目前仅限于可转让电子运输记录。但不可转让电子运输记录同样存在技术性强的特点，也需要解决记录形式的转换方式、可靠系统的认定标准等技术性问题，以及数据安全的外部监管。因而，建议将第86条第2款和第3款中的“可转让电子运输记录”改为“电子运输记录”。
其次，《修订草案》第87条第2款的表述存在瑕疵。该款规定：“电子运输记录与运输单证完成转换后，原运输单证或者电子运输记录失效。承运人应当在完成转换后收回或者作废原单证或者记录。”航运实践中，纸质提单通常一式三份。如果纸质提单转为电子运输记录，应当将所有正本提单全部收回或作废，而不仅仅是处理被转换的那一份，否则可能同时存在纸质提单与电子运输记录，从而危害提单或电子运输记录持有人的提货权。因而，建议将“收回或者作废原单证或者记录”改为“收回或者作废全套原单证，或者原记录”。
结语
通过前文分析，可以得出以下结论：
第一，从现实需求看，电子运输记录在促进航运经济和电子商务发展方面具有重要作用，但效力的法律承认问题成为我国阻碍电子运输记录使用规模扩张的首要问题。在法体系视角下，应当从内在体系和外在体系创设完整的电子运输记录法律制度。
第二，电子运输记录法律制度内在体系创制应当以数字正义为指引，平衡效率与安全价值，并且，该制度涉及海上货物运输法，以及电子商务和数据安全一般法，根据一般法和特别法的关系原理，在数字正义的指引下，该制度应当遵循意思自治原则、风险预防原则、功能等同原则、技术中立原则和法律国际化原则，满足该制度的包容普惠性。
第三，《修订草案》作为电子运输记录法律制度外在体系的载体，从解释论层面看，一是要从实体法和程序法两个层面贯彻功能等同原则，二是要从数字正义的角度出发，对技术中立原则进行一定矫正，实现技术向善。从立法论层面看，需要解决《修订草案》所创设的制度中的疏漏和表述不严谨的问题，贯彻合同自由，构建审慎严谨、具有逻辑力的外在体系。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：李雯雯、胡正良：《航运数字化背景下电子运输记录法律制度之体系化表达》，载《河北法学》2025年第9期，第143页-162页。
