作者简介:洛伊克·卡迪耶（Loïc Cadiet），男，法国巴黎第一大学教授，国际诉讼法学协会名誉会长。译者简介：吴沣桦，男，黑龙江哈尔滨人，北京理工大学法学院博士后研究人员，研究方向：民事诉讼法、法国司法制度。

摘要:卡赫博尼耶从判例与习惯的经典对照中总结出判例形成的三要素，即物质要素、心理要素和公开性要素，并对这些术语作了限制性的解释。法国进入“数字共和国”时代后，随着司法裁判数据开放的推进，司法数字化进程迈入了一个新阶段。与此同时，司法裁判数据开放也引发了判例概念的改变，大规模的裁判线上发布开放了对事实审法院裁判的访问，这使得除最高司法法院的判决之外，事实审法院的裁判也可能成为判例。面对司法裁判数据开放带来的巨大影响，既要避免在判例的概念上采取任何僵化的立场，也要避免判例性质的改变可能带来的司法裁判平均化和法律推理贫困化。司法裁判数据开放也最终否定了判例与习惯的对照，判例比以往任何时候都更不能被视为“法官的习惯”。经过六十多年，卡赫博尼耶对判例构成的三要素所表达的保留意见依然适用。

关键词:开放数据；司法大数据；判例；判决公开；法律渊源

【1】在司法裁判开放数据（open data）的时代，重新解读卡赫博尼耶关于判例的论述，这一主题交汇了娜达莉·弗里赛罗（Natalie Fricero）的大量著作中的两个重要方面：一方面是传统的判例问题，四十多年来，她一直认真、审慎地观察着判例在法国内部及欧洲的诉讼法领域的演进，这主要是通过她定期在《达洛兹汇编》（Recueil Dalloz）上撰写的民事诉讼法专栏；另一方面是更为新进的判例问题，即民事诉讼中新型信息技术的蜂拥而入，这一点也没有逃过她的敏锐观察。然而，这些新型技术正在更新有关判例的问题：需要研究的正是这种更新，并且从让·卡赫博尼耶（Jean Carbonnier）的著作出发进行这项研究并非没有意义，众所周知，他特别关注法律渊源这一主题。但是，本文探讨的是卡赫博尼耶院长（doyen Carbonnier）的哪些著作，又是哪些新型技术呢？

一、卡赫博尼耶在文本中的论述

【2】让·卡赫博尼耶（1908—2003）著作等身，无论是以教授的身份还是以立法者的身份。在这里无法细数他浩如烟海的作品。 除了国际法和公法的某些部分，很少有法律领域能逃脱他深刻而敏锐的分析。作为一名民法学家，他在法国大学出版社（Presses universitaires de France,简称PUF）的“Thémis”文集中出版了一系列参考书，而后自2004年起，这些著作以两卷本的形式收录于“Quadrige”文集。作为继亨利·莱维布鲁尔（Henri Lévy-Bruhl）之后的法律社会学家，他创立了法律社会学研究室（Laboratoire de sociologie juridique），并留给他的同时代人及其后继者一部名为《法律社会学》的著作，这也是一部参考书。在这两者之间，他出版了著名的《灵活的法律 一种并不严谨的法律社会学》（Flexible droit.Pour une sociologie du droit sans rigueur），这部作品汇集了多年来他在其他地方发表的研究成果。在所有这些作品中，法律渊源占据了重要地位，尤其是有关判例法的问题。但在接下来的几页中，我将关注卡赫博尼耶院长不那么著名的著作。

他于1961—1962学年在巴黎大学法学院（la faculté de droit de Paris）讲授“法律社会学”课程，这部著作“根据课程速记记录且由让·卡赫博尼耶先生授权编写”，并由法学生同业协会（l’Association corporative des étudiants en droit）出版。该课程分为两部分。第一部分是“总论”，标题为“法律社会学的现状”（第25-150页），在这一部分中，让·卡赫博尼耶依次在三个独立的章节中阐述了学说现状、研究现状和应用现状。随后的第二部分是“专论”（第150-268页），标题为“诉讼与判决”，换言之，即“法官的具体活动”所导致的“司法现象”，法官——无论他是谁——的活动被视为“是一种完全创新的（originale）活动，甚至是一种可以用来描述法律之特征的活动”：这是判决的或然性（l’éventualité du jugement）、司法的结果（l’eventuus judicii），即社会关系能够引起诉讼和判决的简单可能性，这或许构成了“适当法律社会关系的标准”，即“可司法性（judiciarité）”或“可裁判性（juridiciarité）”，在此之前，“可诉性（justiciabilité）”尚未占据优先地位。

正是在第二部分中出现了一种区别，这种区别在其他作者的后续作品中被发扬光大，即诉讼案件（contentieux）与判例的区别，而这两个现象惯常被混淆，判例的常见定义证明了这一点。事实上，让·卡赫博尼耶是从诉讼案件和判例具有“双重意义”这一公设（postulat）出发：“一方面，它们旨在解决一个特定的案件……以平息两个个体之间的争议，另一方面，它们构成了一个更广泛的法律秩序的一部分，它们代表着一种集体价值，这种价值不仅关系到参加诉讼并受判决影响的双方当事人，也关系到社会整体”。第一重意义，是这一专论第一编的内容（第153-262页），即“个体”意义，可以“用‘诉讼案件’的标签”来表达；第二重意义，是第二编的内容，即“集体”意义，让·卡赫博尼耶为其保留了“判例”这一称谓。

【3】卡赫博尼耶院长在此编中的研究显然是现象学的（phénoménologique），他捕捉到了判例的“生成状态（in statu nascendi）”，即正在诞生，处于不断创造的过程中。在此，社会学的观点与教义学的观点有所不同。对于教义学法学家来说，判例是“法官对法律规则的创造”，换言之，这是一个有关法律渊源的问题；而社会学家则认为判例是一种权威的现象：“这是一种持续地在同一方向上作出裁判的权威”（第262页）。让·卡赫博尼耶更倾向于社会学家的立场：他在其民法学参考书中将判例视为一种权威而非法律渊源，尽管他强调了“判例在20世纪法国民法中的关键作用”，并毫不犹豫地表示法国民法“在很大程度上已经成为一种完全以判例为基础的法律”（出处同上）。

事实上，他只提供了一个“简要的提纲”（出处同上）。有关判例的这一编其实很短，只有不到7页。作者确实只是想在两个方向上给出“一些概述”（第262页）：作为法律社会学现象的判例之形成，这是这一编第一章的内容；然后是判例现象的社会学影响，这是第二章的内容。

【4】专门论述判例之形成的章节以判例与习惯（coutume）的一种相当经典的对照为主：判例被视为一种“习惯法现象（phénomène de droit coutumier）”，并不是因为法官宣告了一项事先存在的习惯（普拉尼约勒的观点），而是因为法官在裁判时创造了一项新的习惯。判例就是“法官的习惯”。这种观点不应被贸然接受，但至少这种对照促使我们在判例中看到了“习惯现象（phénomène coutumier）的构成要素”（第263页）。我们确实可以从判例中识别出一个物质要素（即事实上遵循习惯的物质实践）和一个心理要素（即习惯的必要性观念）。然而，判例不能仅限于此：让·卡赫博尼耶提议增加判例的第三个要素，他称之为“公开性（publicité）要素”。

a）物质要素（l’élément matériel）由多个判决组成，因为一个判决并不能形成判例，不超过一次也不是习惯：尽管很常见，但一项司法裁判形成了判例这样的表述是一种错误的节略。“判例从判决开始通过重复和等级次序而形成”（第264页）。这种断言（affirmation）是传统的，但让·卡赫博尼耶对其中的术语作了相对化处理。

首先，他怀疑重复（répétition）是否是“判例的首要条件”；比较法和法制史表明，一些法律体系已经认可并且仍然认可“单一的司法先例的效力”，并且“不能确定最高司法法院（Cour de cassation）的一份判决（arrêt），仅其本身不能形成一份判例”，若这份判决是“如此的明确以至于似乎已经最终解决了问题”（出处同上）。

他还认为，关于与等级次序（hiérarchie）相关的条件也应有所细化。让·卡赫博尼耶没有解释这一条件，仅是将其与判例作为一种权威现象的定义相关联，但也应将其与救济途径制度相结合。相反，他以一种独特的方式，从形成判例的等级次序的最常见之形式中观察到：“律师引用最高司法法院的判决，若无更好的选择，则引用上诉法院（cours d’appel）的判决”，这是“一种次要的（secondaire）形式”，他将其等同于“法院（Cour）的判例”或“法庭（Tribunal）的判例”，亦即“内部判例”现象、“惯例”现象（phénomène d’habitude）或“乡土观念（esprit de clocher）”现象（第265页）。这一部分的精神实质引出了心理要素。

b）心理要素（l’élément psychologique）也需要澄清。“判例可能表现为一种模仿现象”（第265页），因此需要考虑法官的心理，原因在于司法裁判可能具有的权威性。这不仅涉及到第二位审理的法官，即上诉法官（juge ad quem）的心理，也涉及到作出初始判决的法官，即原审法官（juge a quo）的心理。

事实上，“作出第一份判决的法官”首先需要有“形成判例的意图”，因为“法官并不总是想要依据判例”，有时则与之相反，产生了“不形成判例，以便为自己和其他法官保留在类似案件中作出不同判决的手段”的担忧。并且援引旧制度时期最高法院（parlement）的实践示例，即有时声明所作判决“不会导致任何后果”（出处同上）。在这方面还可以提出其他论据，例如原则性判决与个案判决（规范性判决与非规范性判决）之间的区别，或者是最高司法法院判决变化不定的传播，其范围或大或小，就在不久前，不将一份判决纳入公报的决定甚至可以被解读为表达出“抹去该裁判的记忆”的意愿。

与之相反，对于上诉法官来说，心理因素与“遵循判例的意识”有关，这是一种必要性观念（opinio necessitatis），它使得判例接近于习惯，但二者的根本区别在于，第二位法官原则上并不认为第一位法官采用的解决方案具有约束力。“在我们法国的判例制度中，法官并不仅仅援引最高司法法院的判例，甚至没有权利仅援引最高司法法院的判例而不给出其他理由。这是最高司法法院没有创造法律规则的最佳证明”（第266页）。如果法官遵循判例，那也是法官将判例内化，因为他确信判例的正确性和对于他受理的案件的可复制性。“第一份判决对于我们来说不是一项规范，而更像是社会学中所说的模型”（出处同上）。不同于法律（loi），判例并不是因为权威的理性而使人信服，而是因为判决动机所表达出的理性的权威，这就要求公布判决。

c）公开性要素是形成判例的最原初的条件：“为了能够形成判例，判决必须为人所知，因此判决必须被公布。正是司法裁判的公布才使得时间上的模仿现象……变成了空间上的模仿现象”（出处同上），判例得以在整个领土范围内传播。这种公布使得判例不再接近于习惯，而是更接近于法律。不同之处在于法律通过权威的理性而树立威望，因此任何人都不能被视为不知晓法律，而判例的公布则是一种特殊性质的公布，“针对的是法律工作者和法律技术人员”（出处同上）。

【5】关于判例现象的社会学影响的章节内容很少，仅有一页多一点（第267-268页），对于让·卡赫博尼耶来说，仅仅能够区分判例现象的政治影响与技术影响。

他首先驳斥了一个政治观点，即从判例的存在几乎可以推导出法官的统治，至少对法国而言是如此。“通过判例建立起来的统治更多的是法律工作者的统治，而在法律工作者的背后，则是那些最有活力的诉讼人的统治”（第267页）。

随后，“技术层面”的影响对他而言似乎更为现实。他认为，判例至少在两方面改造了法国的法律体系。一方面，判例引入了“日益丰富的法律规则体系”，将“法官的魅力（charisme）”边缘化，进而使法国法律变得“僵化”，甚至是“硬化”。另一方面，法国法律变得“越来越难以理解”，越来越不“通俗”。判例促进了“法律的技术化”（第268页），这使其远离了“非技术大众”，对于这些人来说，“越来越难以……了解法律”（第267页）。

这些内容创作于20世纪60年代初，无法预见法律数据库（bases de données juridiques）的出现和发展，尤其是作为增进法律知识的工具而被设计出来的法律数据库。

二、判决的公开

【6】在这门课程授课45年后，法国迈入了数字共和国（la République digitale）时代，2016年10月7日颁布了关于数字共和国（une République numérique）的第2016-1321号法律，该法律旨在组织向公众开放公共数据。开放数据（open data）如今已成为许多欧洲国家和美国公共行动现代化的重要方向之一；它涵盖了两个原则：一是由行政部门在线发布其所掌握的数据；二是公民或企业可以免费地再利用以这种方式公布的数据。它有两个目标：确保公共行动的透明度，使每个人都能查阅与行政部门行动相关的数据以及其决策所依据的信息；为所有人提供利用这些数据的可能性，并从中使自己或公共利益获益。司法裁判的开放数据也是这一公共政策的一部分。

开放数据的确是指免费提供数据。然而， 司法裁判与法律、 政府命令或通告一样都是数据；当司法裁判是国家司法权行使的结果时，它就是公共数据。《公众与行政部门关系法典（Code des relations entre le public et l’administration）》（CRPA）也适用于这些裁判所包含的公共信息的再利用。但这是一种受特定制度约束的特殊的公共数据。第一个特殊之处在于，这种公共数据是司法上的（judiciaire）裁判，这带来了两个后果。一方面，正如最高行政法院（Conseil d’État）所判决的那样，司法法院（juridictions judiciaires）的判决不属于公共服务用户有权获取的行政文件的范围。 另一方面，司法数据只有在判决本身可以公开的情况下才能向公众提供。这就意味着，例如，以非公开方式在评议室（en chambre de conseil）作出的司法裁判，像是涉及个人身份、私人生活或商业秘密 的司法裁判，都不能被纳入开放数据。第二个特殊之处则在于，这些公开数据可能包含受《数据保护一般条例（Règlement général sur la protection des données）》（RGPD）约束的个人数据，这些个人数据因此可以被隐去。针对行政法院的裁判，这种特殊制度规定于《行政司法法典（Code de justice administrative）》，而针对司法法院的裁判则是规定在《司法组织法典（Code de l’organisation judiciaire）》（COJ），在这里我们只关注后者。在《司法组织法典》中，相关条款为第L111-13条以及第R111-10条至第R111-13条，并由2021年9月30日颁布的第2021-1276号技术性政府命令予以补充，这涉及到名为“Judilibre”的个人数据自动化处理系统，而最高司法法院作为管理机构，可在其网站上访问该系统。目前还只是处于开放数据的起步阶段。2021年4月28日的一项决议（arrêté）确定了向公众提供数据的时间表。这是一个分阶段提供数据的时间表，据此能够评估仍需要走的路程。如果不考虑已经向公众开放的最高司法法院裁判和各上诉法院的民事判决，其他民事判决应当向公众提供的日期分别是：2023年6月30日开放劳动法院（conseils de prud’hommes）的判决；2024年12月31日开放商事法院（tribunaux de commerce）的裁判；2025年9月30日开放其中数量最多的初审司法法院（tribunaux judiciaires）的裁判（2021年统计超过100万份）。随后，该时间表有所提前。

【7】向公众开放裁判数据标志着司法数字化进程迈入了一个新阶段，这一进程始于2000年代中期，当时引入了若干诉讼文书的电子方式传送，并随着包括判决的数字化在内的程序数字化，以及对仲裁、调解（conciliation）和调停（médiation）的在线服务平台的规范性认可而继续。

这无疑是一个重要的阶段，但即使不将其相对化，必须至少将其置于历史视角之中，因为从一般的法律渊源，尤其是从判例的角度来看，这一阶段提出的一些问题并非完全新颖。我们不必追溯至另一个重大技术转折，即印刷术的发明，以及随之而来的印刷版判决汇编（recueils d’arrêts）的传播，这些汇编使从业者易于了解判决，从而使判例从16世纪开始得以存在。我们尤其应该想到的是，自1970年代起，出现了法律文献信息技术和首批地区性法律数据库，这些都得益于像蒙彼利埃地区的皮埃尔·卡达拉（Pierre Catala）和雷恩地区的亨利丹尼尔·科斯纳赫（Henri-Daniel Cosnard）等先驱者的推动。皮埃尔·卡达拉创办了法律信息处理学习与研究学院（l’Institut de recherches et d’études pour le traitement de l’information juridique，简称IRETIJ），这是Juris Data数据库和地区性判例研讨班的发源地。亨利丹尼尔·科斯纳赫则创办了西部法律文献中心（Centre de documentation juridique de l’Ouest，简称CDJO），现已发展成为西部司法与法律研究中心（Centre de recherche juridique et judiciaire de l’Ouest，简称CRJO），并与多个上诉法院和辖区内的律师协会合作。尽管卡赫博尼耶院长在其1960—1961学年的课程中并未预见到这一点，但他在其后续的法律社会学研究中融入了这一技术革新，将之作为判例的社会学分析工具，不是“按个案（par cas）”进行定性分析，而是“通过大量判例（par masse）”进行定量分析。在这方面他注意到：“这种方法无法为社会学提供关于诉讼场景和参与者心理的信息。然而，它却能够按案件类型，甚至在每类案件中按具有重要意义的事实点或法律点进行分析，使社会学全面掌握司法活动，甚至深入到下级法院。如果在整个领土范围内推广，它将能够揭示司法多元化（pluralisme judiciaire）的现象。”

不过，法律文献信息技术的范围并不仅限于法律社会学，它还扩展到了法律渊源理论的领域。法律文献信息技术的发展引发了对于判例的理论反思的更新，特别是引发了上诉案件判例的理论化，这一点在雷恩地区作者的著作中尤为突出。正如亨利丹尼尔·科斯纳赫所言，“通过获取上诉法院的判决，我们参与创造了新的法律渊源；我们‘发明’了上诉案件判例，特别是事实问题的判例。”让·卡赫博尼耶在他的民法导论参考书中也呼应了这一点，他指出，“与此同时，法官们也意识到其辖区内法院的主流趋势，并被引导顺应这一趋势。这样一来，各项裁判凝聚在一起，并形成了有限且自主的判例，即上诉法院的判例。”当然，来自不同法院的上诉案件判例并非随着司法裁判的信息化而诞生。早在19世纪初期，德西雷·达洛兹（Désiré Dalloz）和让巴蒂斯特·西雷（Jean-Baptiste Sirey）就已经将其汇编的第二部分专门用于收录上诉法院的判决，随后又收录了上诉法院（cours）和第一审法院（tribunaux）的裁判。如果司法裁判的公布是判例存在的一个条件，那么传统的法律文献在上诉法院的判决方面已经满足了这一条件：因此可以说存在上诉案件判例。然而，法律文献的信息化更新了这个问题，带来了规模上的变化，进而在判例的概念上产生了性质的变化。规模上的变化是显而易见的：在事实审法院（juridictions du fond）的裁判仅占传统判例汇编出版裁判的不到2%的情况下，从理论上讲，信息技术应当能够吸纳一家上诉法院，即便不是全部的，至少也是近乎全部的裁判，这为判例研究打开了大规模现象的大门。这也导致了性质上的变化，因为不再仅仅只是考量原本解决法律问题的裁判；尤其还要考量就事实问题作出的裁判。仍如亨利丹尼尔·科斯纳赫所言，“这里的新颖性在于［...］一种全新的法律渊源，或者至少是一种全新的规范的诞生，即事实问题的判例。信息技术所能实现的是事实的某种标准化［...］一种评估事实的指导路线：就像几何学家通过大量点的并置来绘制一条线一样，计算机将从大量的判决中提取出规范。” “解释者从大量个案转向系列案件，因此，在行使其自由裁量权的过程中，上诉案件法官不能将每个案件视为独一无二的案件来解决，即使他有这种倾向。”每个人，无论是律师、检察官还是法官，都可以查阅已经作出的判决，并“将其相互比较，发现其中的矛盾，或者相反，发现其中的主线（lignes de force）”，地区性数据库的建立和传播由此推动了裁判方式的标准化，无论是在法院内部的同一法庭内或是不同法庭之间，还是通过上诉途径，上诉在这种情况下，在上诉法院的管辖范围内，起到了向最高司法法院上诉（pourvoi en cassation）的作用。其他两个因素巩固了这一现象：一方面，当时所谓的计算机通信技术的发展，使得可以直接访问这些数据库；另一方面，一定数量的地区性期刊负责传播对这些上诉判决的学理分析。这些都是从最高司法法院判例中观察到的经典的判例形成的因素：“裁判机制（救济途径）和文献机制（判决的发布）的结合”。这引发了一系列关于上诉案件判例性质的问题：上诉案件的判例是否属于判例、上诉案件的判例是否是法律渊源。

【8】因此，尽管这种对判例的质疑并不新颖，但它却因司法裁判开放数据所带来的新飞跃而产生了显著的更新，这种飞跃是规模上和经济上的双重变化。

规模上的变化通过提供大量裁判来实现；可以用一些数字来衡量当前的情况：目前，身为法律传播公共服务机构的Légifrance网站每年发布约15 000份来自所有来源的司法裁判。一旦开放数据得到全面实施，每年将向公众提供约300万份司法裁判，这意味着每年传播的裁判数量将增加200倍。因此，司法裁判开放数据的第一个影响是数字上的；如果我们接受这第一个方向，那么从数量意义上讲，它将机械地增加判例的体量。事实上，开放数据只有在数据量大的情况下才有意义，因为正是开放数据的体量赋予了其价值，无论是使用价值还是交换价值。在原始状态下，开放数据确实是一块无法利用的信息矿藏，除非满足于使用最基础的搜索引擎进行粗糙的筛选（cherry picking）。虽然从理论上讲，获取所有法国法院的裁判有可能做到不经筛选地找到，从第一级法院——包括所有类型的法院在内——到最高司法法院，所有法院对每个法律问题的回答，但决定性的实际问题是，如何将这不成型的一大批原始的、未被区分的、同等的裁判数据，转化为可用的判例产品，将既定的（donné）转化为构建的（construit），将诉讼案件转化为定性意义上的（au sens qualitatif）判例。裁判数据只有在经过人工智能的精炼后才会有意义，并成为一种有价值的财产。数据的再利用将决定其经济价值。随着开放数据的出现，提供数据的体量将不再是法律出版商和法律科技（legaltech）企业在这一法律的新兴市场上激烈争夺的竞争优势。而是将根据其选择、标记、索引、分类、关联，甚至是为法律出版商评注数据的能力，来评估与区分法律出版商和法律科技企业。只有在判例方面提供真正的附加值，远超出获取判例的传统装置目前所提供的内容时，这个市场才有意义。

因此，规模上的变化与经济上的变化是相辅相成的，因为任何有意愿的人，出于制作和接受文件的公共服务任务需求之外的其他目的，都可以自由地重新利用这些裁判中包含的公共信息。在此背景下，法律出版商和法律科技企业最终应该可以提供两种工具，以更好地处理这些可用的已作出判决的庞大数量。首先是统计性质的法律计量学（jurimétrie）工具，这种工具原则上自法律信息技术发展以来就已存在，但随着当代算法的进步而焕发了新的活力，一方面可以估算可能获得的赔偿金额，另一方面可以计算争议得到解决的概率，从而计算司法诉讼的成功概率，如此降低司法风险的幅度。然后主要利用的是裁判主文包含的量化评估以及作为裁判对象的争议的事实数据。正是在赔偿诉讼这一领域，包括从家庭法到商法（droit des affaires），再到责任法（droit de la responsabilité）和劳动法在内的所有方面，初审和上诉审的司法裁判将最为有用。这将产生一种“事实的”或“具体的”判例，并提供非物质化的费率表（barème），以便律师用来证明其请求，法官则用来更好地评估其作出的金钱上的裁判（condamnations pécuniaires）。接下来考虑的是更高质量的工具，这些工具更具雄心，因此也更为遥远，它们并不局限于对裁判的统计分析，而是旨在分析当事人的论点和裁判的动机，目的是将判决相互关联起来，以便在大批量的裁判中找到可能导致相同裁判的同样的论点和动机。但算法的设计必须基于对判决的分析，包括相关背景和文本同时的分析、结构分析、句法分析、语义分析和形态分析，而人工智能技术尚未掌握这些。在此，应当同时利用诉讼中的所有法律数据和事实数据，这些数据包含在判决的大前提和小前提，即裁判理由中，因为判例可以从这些理由中形成。假设障碍已被克服，随之显现的是司法裁判数据开放的第二个影响，即性质上的影响，这不是对判例体量的影响，而是对判例定性的影响。如果人工智能工具能够提取出在相同方向上作出的裁判及其依据的理由，那么就会出现这样一个问题，即是否每个法院，而不仅仅是最高司法法院，未来都可以成为判例的生产者，换言之，事实审法院——尤其是上诉法院——作出的判决是否可以形成判例。这个视角尤其涉及上诉法院的判决，这些判决将具备判例的构成要素：重复性、等级次序性和公开性。由于更容易地从这些裁判中揭示趋势，可能会出现一种不同的判例概念。

三、从判决到判例——在开放司法数据的时代

【9】2021年秋季，最高司法法院院长和驻最高司法法院总检察长召集了一个工作组来开展这项研究。工作组于2022年夏季提交了其报告。

正如我们在其他地方所写的那样，这份报告不存在对判例的特定预设，而是从事实和司法参与者的经验出发，总结出一些实践上和理论上的经验教训，这些经验教训事关判例的未来，涉及其制定、范围、本质。在纯粹纵向的判例概念——仅限于最高司法法院的裁判，采取自上而下的逻辑——的僵化保守主义，与算法驱动的横向判例概念——扩展至所有的司法裁判，从而与诉讼案件相混同——的颠覆性之间，这份报告试图描绘出一条合理且适度的道路，这条道路当然要向技术革新带来的机遇开放，但必须与法律体系的基本特征相兼容，这尤其排除了任何形式的一个案件对另一个案件的强制性（obligatoire）先例。在这种概念下，套用杰尼（Gény）的表述，判例不是一种既定，而是一种构建。这种建构既是纵向的也是横向的，既是自上而下的也是自下而上的，既是渐进的也是持续的，且具有对话性，因为各方都在其位置上依据其角色和方式为之努力，一方面是诉讼的参与者（最高司法法院与事实审法院，尤其是上诉法院，司法官与律师，法官与检察官，律师协会的律师和顾问律师），另一方面是法律知识的参与者：当然包括法律理论界和法律出版商，传统上他们一直协同工作，因为只有发布了的判例才是真正的判例；如今还增加了法律科技企业，它们在地位上、工具上和业务上都具有独特性。这一具有前瞻性和建设性的思考形成了39项建议，如果这些建议被采纳，不会太多改变判例的概念，而是改变判例的构建，其构建将得到改善，这既是通过事实审法院裁判的制度化发展，又是通过最高司法法院规范功能的加强，二者并不矛盾。

【10】工作组所承担的任务促使对所有由事实审法官作出的裁判给予——在某些方面——前所未有的关注，这些裁判被纳入进来作为独立的思考对象。报告首先全面盘点了这些裁判当前传播与接收的实践，它们往往被忽视，很少被作为一个整体加以考虑。

首先得以展现的是一个多元的现实，即裁判数据社会用途的多元现实。也就是说，裁判的传播在不断增加，同时也呈现出多样性，其形式既有受法律约束的司法秩序内部 的传播，同时各种创造性的方式也不断涌现，这些方式有时相对而言是非正式的，或者至少是自发的，往往与参与者的倡议有关，同样也是在司法机构内部或面向司法机构之外：邮件列表（listes de diffusion）或讨论组、“重要案件（majeures）”的权威著作（bibles）、组织程度不一的会议和聚会、SDER的研究、法庭的信函、法律期刊中的判例专栏、社交媒体等。问题在于，这种多样性并非没有某些不一致或不足之处，面对向公众提供事实审法院裁判的浪潮，这些不一致和不足之处未来可能会成为混乱和法律不安全感的来源。

报告随后介绍了司法参与者如何接收、考虑并利用事实审法院作出的裁判。律师在其文书中援引这些裁判的情况比人们想象的要频繁；这种日益增长的做法甚至——尽管还很有限——扩展到了顾问律师（avocats aux Conseils）的诉状中。与此同时，虽然司法官被告知在其裁判中不要引用其他事实审法院的裁判，但他们经常会受到其中某些裁决的启发。事实上，这些裁判因此被承认具有一定的判例意义。在这些裁判中，根据报告强调的几个因素，存在着许多被认为能够“形成判例”的裁判：一个专门的司法法院就一个尚待探讨的法律问题所作的经过详细论证的裁判就是一个典型的例子；还有许多其他的例子。

面对这一多元现实，报告采取了一种理性的现实主义态度，在观察视角上避免任何僵化的立场，即在原则上和在任何情况下都拒绝事实审法官的“判例”的概念，因为判例的形成确实是一个演化且灵活的过程，其轮廓也在不断变化。从这个角度来看，开放数据可能带来的影响是巨大的，因为一旦完全实现，它将开放对具有特殊意义的事实审法院裁判的访问，而这些裁判到目前为止相对难以获取；认为这将有助于增加事实审法院裁判的判例意义似乎是现实的。然而，仍然必须避免大规模裁判的线上发布导致法国模式过于偏离构成其深层认同的特征。风险在于，可获取裁判的增加会导致司法参与者——首当其冲是诉讼当事人——迷失方向，他们会试图调用所有这些新的资源，却没有时间或手段去辨别其中哪些裁判是重要的，哪些裁判不太重要：所有的裁判可能因此具有同等价值，与之相反的是，目前最高司法法院的裁判与事实审法院的裁判、原则性判决（arrêts de principe）与个案判决之间存在着非常明显的区别。令人担忧的是，加之在新技术的帮助下，开放数据未来会使人们能够识别法官解决某一法律问题采取的多数方式，并导致其他法官自发地遵循这种方式，从而引发一种简化的模仿。这样一来，法国模式就会演变为一种事实上遵循先例的模式，但代价是在适用法律规则时欠缺思考。因此，工作组致力于提出建议，以避免司法裁判的平均化风险和法律推理的贫困化。

为了缓解裁判平均化的风险，研究组提出了一系列建议，旨在确保法国司法裁判传播系统的组织更加清晰和合理。委托最高司法法院制定事实审法院裁判的传递、传播和等级次序的政策并无不妥。文献、研究、报告服务处（SDER）当然将在这项关于Judilibre系统的发展工作中扮演重要角色，Judilibre是一个所有人都可以访问的司法开放数据的搜索引擎，将根据上诉法院院长的提议对具有特殊意义的事实审法院裁判进行标注。为此，报告提议从法院的层级着手，并作出部分细化。因此，报告推荐首要重视最高司法法院作出的裁判，其次重视上诉法院作出的裁判，特别是上诉法院的重要审判组织（formation solennelle）作出的判决，然后对第一审专门法院作出的裁判和具有国家管辖权的第一审法院作出的裁判赋予特殊价值。最后，在事实审法院作出的裁判中，报告建议特别关注事实审法官在自主裁量领域内作出的裁判，或者不得上诉至最高司法法院的裁判。然而，判决的等级化并不足以解决问题。研究组认为，在这些如此选出的裁判中，仍有必要特别重视那些具有特殊法律意义的裁判。例如，将案件提交欧洲法院（Cour de justice de l’Union européenne）请求初步裁决的裁判，或者向宪法法院转交合宪性优先问题的裁判，总是会被视为具有特殊的法律意义（由于表面上可识别的形式标准）。此外，这些裁判也可被认定为具有特殊的法律意义（这次是由于实质性标准，有必要在其法律背景下对裁判进行更精细的分析），例如根据《欧洲人权公约》审查合约性（conventionalité）的裁判，或者裁决最高司法法院对尚未作出规定的法律问题（新文本、关于多个文本衔接的新问题）的裁判，或者就未出现过的问题或采用新的分类或解释而作出的裁判，特别是这些裁判是在事实审法官自主裁量领域内作出的或者不得上诉至最高司法法院的情况下。

为避免法律推理的贫困化，接下来有待确定的是，这些被如此标注的判决如何能被司法参与者——尤其是法院——所利用，而法国的习惯是不会在判决（un jugement ou un arrêt）中提及司法裁判。研究小组表达了这样的观点，即从这个角度来看，事实审法院可能会经历类似于最高司法法院最近发生的变化，后者开始援引其自身作出的判决，至少在某些情况下是如此。尽管长期以来，这种做法一直被排除在外，主要理由是援引先例等同于默示地赋予先例强制力（force obligatoire），但也有人正确地指出，在纯粹和简单地否认先例——从未引用先例——与承认先例对最高司法法院具有约束力之间，可以设想第三种途径，即“与事实的权威相容而不触及法律权威的缺失：在强制性规范以外的其他功能中考虑先例。强制性先例是面向未来的先例，它以一种命令的方式规定了必须应当被裁判的内容；追溯性（rétrospectif）先例是根植于过去的先例，它作为事实提醒已经被裁判的内容。后一种先例在裁判及其过去之间建立了联系：它并不说明应当如何，而是考虑到已经存在的”，即先前的案例（prior case）而非强制性先例，解释的先例而非案件的先例。同样的逻辑也可以移植给事实审法官，需要注意的是，在此情况下赋予裁判的判例意义自然比最高司法法院判决的判例意义更为有限。在这一逻辑的延续中，也可以设想最高司法法院在必要时在其裁判理由中提及事实审法院的判决，但并不赋予其强制性先例的地位。

最后但同样重要的是（Last but not least），根据拉贝（Labbé）和卡彼丹特（Capitant）的观点，学校应通过变革其教学方法和研究政策来适应预期的法院（Palais）实践变化，以便在理解和发展判例的过程中发挥其应有的作用。工作组因此提出了一些建议，旨在使事实审法院的裁判在法学院的教学中得到更多的研究和重视，同时在大学的研究框架下也应如此，无论是在个体层面的博士论文研究中，还是在集体层面的研究中心的活动或者研究项目的招标中。尤其应当充分利用司法裁判开放数据所提供的资源，促进包括跨学科研究在内的集体研究的发展。

【11】这种对事实审法院裁判的制度化重视不应削弱最高司法法院的作用。恰恰相反，由司法裁判开放数据引发的变革将增强最高司法法院未来在其统一功能和法律发展功能中所发挥的作用。

关注事实审法院作出的大量裁判并不意味着否认最高司法法院的监管作用。在裁判之间的差异从未如此明显的时刻，最高司法法院在加强法律安全性和促进判例一定程度上的稳定性方面扮演者重要角色，特别是通过在事实审法院与最高司法法院之间开展更深入的法官对话。工作组因此提议，在其建议设立的开放司法数据委员会（Conseil des données judiciaires ouvertes）的框架内，委托SDER负责监督事实审裁判间差异的任务。与最高司法法院目前或最近开展的其他工作相呼应，报告同样提倡扩大最高司法法院受理意见提供请求（saisine pour avis）的适用，不仅取消关于“问题必须出现在多个案件中”的条件，还建议放宽有关“所提问题存在严重困难”的条件：特别是，只要法官能够指出不同事实审法院之间解释的分歧，该问题就应当必然被视为存在严重困难。报告还建议基于普通司法秩序内不同法院之间的合作精神，结合开放司法数据委员会发布的通报（signalement），设立一种试行裁判（décision-pilote）程序，该委员会能够识别在系列案件中存在的解释的现实困难并启动这一程序。最终，这项任务将交给《最高司法法院2030报告（Rapport Cour de cassation 2030）》提议设立的司法诉讼观察站（Observatoire des litiges judiciaires）。

至于最高司法法院法律发展功能的加强，开放数据可以通过使最高司法法院能够汲取事实审法院的经验对此作出贡献。为此，工作组认为，当向最高司法法院上诉的案件由差异化审理路径被导向深入审理路径时，规定由报告法官和检察官对事实审法院的裁判进行系统的研究和分析是有益的；在其他情况下，只需请他们进行此类研究即可，而不必将其作为一项义务。同样，工作组认为下述做法是合适的，即在最高司法法院一级鼓励更频繁地运用根据事实审法院裁判所作的附带意见（obiter dictum），特别是在那些附有详细理由的判决中。

通过改进裁判程序，所有这些提议都旨在促进一个更加公正和一致的判例制定过程，从而促进一个更加公正和一致的法律建构过程。

四、重回卡赫博尼耶的论述

【12】如果让·卡赫博尼耶在今天教授他于1961—1962学年开设的课程，他会如何看待判例？这是一个冒昧的问题，只有其本人能够回答。因此，此处只能以外部观察者的身份提出一些假设。

【13】很可能有理由扩充关于判例现象社会学影响的章节的论述。

在过去六十年间，随着政治生活的司法化和权利的宪法化，法官统治这一主题日益兴起。然而，今天和过去一样，从判例现象的存在推导出法官统治的结论仍然是值得怀疑的，甚至今天可能比过去更值得怀疑。如果说存在风险，那么这种风险更多地是法官屈从于所谓的人工智能，屈从于那些握有设计人工智能应用并使用它们的权力的人，即法律科技企业、“法律工作者（hommes de loi）”，以及法律工作者背后的“最有活力的诉讼人”，应当补充说是最有力量的人。司法裁判的开放数据是一个战略问题，同时也将释放诉讼人的司法战略能力。

关于“技术层面”的影响，司法裁判的开放数据通过放大法国法律体系的改造，有可能以一种矛盾的方式改变这些影响。一方面，开放数据无疑且显著地增加了“日益丰富的法律规则体系”的法律内容：“法官的魅力”很可能因为判决的可预测性和诉讼当事人的平等而被进一步边缘化。另一方面，开放数据也确实加强了卡赫博尼耶院长认为的判例的一个影响——“法律的技术化”。然而，这并不意味着法国法律因此变得更加“难以理解”，更加不“通俗”，远离了“非技术大众”，对于这些人来说，“越来越难以……了解法律”。相反，向公众开放数据恰恰是为了便利人们诉诸法律，以至于可以将其视为在法律援助、替代性纠纷解决方式和集体诉讼之后的诉诸司法的第四次“浪潮”，毛罗·卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）曾在1970年代指出这一点。当然，这一切都将取决于如何规范开放数据的利用方式。

【14】毫无疑问，受司法裁判的开放数据影响最大的将是专门论述判例形成的章节。

开放数据最终否定了判例与习惯的对照。判例比以往任何时候都更不能被视为“法官的习惯”；无需这种辅助手段，即可认为判例是一种法律渊源。对于与习惯的构成要素进行类比，卡赫博尼耶院长所表达的保留意见比以往任何时候都更为适用。

判例的形成需要何种物质要素？重复性要素？重复并非必要，而且无论如何，重复也不会完全相同，因为每个案例都是独特的。等级次序？同样不必要：它假定了一种金字塔式的法律系统构想，这与当代法律对话的复杂性不再相符；司法裁判的开放数据甚至将这种“次要形式”推到了司法舞台的前沿，卡赫博尼耶院长将这种形式等同于“法院（Cour）的判例”或“法庭（Tribunal）的判例”，亦即“内部判例”现象、“惯例现象（phénomène d’habitude）”或“乡土观念（esprit de clocher）”现象；这种来源从次要的变为初级的；在司法裁判的开放数据这一巨大的论据资源库中，它从“司法地方主义（régionalisme judiciaires）”的表达变为全国范围内的灵感来源。判例的形成需要何种心理要素？不存在所谓的必要性观念（opinio necessitatis）。让·卡赫博尼耶的断言并没有过时，甚至还“重新焕发了活力”：“第一份判决对于我们来说不是一项规范，而更像是社会学中所说的模型”。先前的案例永远不会成为强制性先例，即便是最高司法法院的判决也仍然是最高的参考，而不会成为强制性先例；最高司法法院的判决仅仅是先例（即Légifrance网站在传播判决后有时会提及的“判例性先例”）。不过，这些先例的权威性可能会因不同因素的影响程度不同而有所变化，例如前所未见的问题、解决方案的创新性、判决时间的临近性、缺乏救济手段，以及判决的传播范围。因此可以划分出四种如同心圆一般的传播范围：首先，位于中心的是作出判决的法院，毫无疑问，正是在这里判例权威最为显著，因为判例是一种工具，旨在加强对相同问题的通常判决方式的一致性。其次，就上诉法院而言，属于该法院的地域管辖权范围，在此范围内判决可以对第一审法院的裁判实践产生监管作用，正如最高司法法院对全体法国司法法院行使其监管职能。再次，在上诉法院的管辖范围之外，向其他上诉法院传播，形成一种横向辐射，这种辐射是在等待最高司法法院介入或最高司法法院不介入的情况下发生的，因为并不是所有案件都会提交最高司法法院，情况远非如此。最后，不应忽视这样一个事实，即在一个由底部向高处的自下而上的过程中，无论其在法律问题上的裁判方向是否一致，上诉法院的判决都可能辐射至最高司法法院，并对上诉法院自身的裁判方式产生影响：如果地方判例趋于一致，最高司法法院很可能会承认这一趋势；如果地方判例存在分歧，则将由最高司法法院来制定判例，然后其在制定判例时将充分了解事实审法院提出的论据。国家判例将因此了解地方判例，甚至可以设想，不必等待案件上诉至最高司法法院（这一过程具有不确定性且需要一定时间，时间上通常需要经过两级法院的审理），最高司法法院即可通过现有的咨询程序受理意见提供请求，而只需放宽该程序的行使条件。由此，一种“意见（avis）的判例”将在“判决（arrêts）的判例”的上游发展起来，后者的数量可能会减少，但同时将比现在更具影响力和说服力。换言之，金字塔式和等级分明的传统判例模式可能会因为法官之间这种新型对话而演变，这种对话既是横向的也是纵向的，一旦算法开发工具足够可靠和有效率，司法裁判的开放数据就可以引发这种对话。

判例和习惯的分类最终因公开性因素得以实现，司法裁判的开放数据赋予公开性因素优先地位并达到其最高程度，使得判例不再接近于习惯，而是更接近于法律，尽管二者之间存在已经指出的区别，即法律通过权威的理性而树立威望。开放数据甚至通过削弱卡赫博尼耶院长赋予“判例的公布”的“特殊性质”——他认为判例的公布是“一种针对法律工作者和法律技术人员的公布”——来突显这种接近。尽管理想与现实之间仍有距离，但数字共和国旨在民主化司法裁判的获取。

【15】在许多方面，开放司法数据的时代确实与霍伯斯皮埃尔（Robespierre）在1790年关于最高法院变革（le renouvellement du Tribunal de Cassation）的论文中所写的相悖。而十四年后，伯赫达利斯（Portalis）在其《民法典初论（Discours préliminaire du Code civil）》中反驳了霍伯斯皮埃尔的观点：在我们的语言中，任何时候都不应该忽视判例一词，因为在一个拥有宪法和法律（législation）的国家，法院的判例确实是不同于法律（loi）的东西；然而，今天还必须补充的是，判例也确实不是司法裁判开放数据所揭示的大量诉讼案件的简单集合。在这一点上，卡赫博尼耶的观点是正确的。

译者说明：

原文« Relire Carbonnier sur la jurisprudence à l’heure de l’open data des décisions de justice »收录于2024年出版的《娜塔莉·弗里赛罗纪念文集无国界的民事诉讼》（Mélanges en l’honneur de Natalie Fricero Procédure civile sans frontières, Coédition Dalloz/LGDJ, 2024）。本文翻译自《娜达莉·弗里赛罗纪念文集无国界的民事诉讼》原文，主标题、内容摘要、关键词为译者所加。本文的注释仅译出其说明性文字，所列法文文献均保留其原貌。同时，为了不影响原文注释之间的交叉引用，译者为方便读者理解文义而作的注释，均以“*”标注。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

引注：［法］洛伊克·卡迪耶著，吴沣桦译：《司法裁判数据开放时代的判例——在司法裁判开放数据的时代重新解读卡赫博尼耶关于判例的论述》，载《河北法学》2025年第8期，第140页-163页。