作者简介:郑金涛，男，广东潮州人，清华大学法学院博士研究生，研究方向：财产法、知识产权法、数据法。
摘要:在数据集合上建立某种清晰、明确的财产权利之确权必要论逐渐凝聚了更多共识。然而，由于对财产权的本质缺乏准确认识，如何设置数据财产权的权利内容仍存在重大分歧。财产权的本质是以“物”为客体的、对世的法定排他权，而非支配权。数据财产权的权利内容包括排除他人妨碍权利人使用数据的请求权（请求权Ⅰ）和排除他人未经许可以法定方式利用数据的请求权（请求权Ⅱ），但不包括支配或使用数据的“权利”，后者是天赋自由，无需法律创设。请求权Ⅰ的范围只能从反面界定，即法无禁止之数据使用自由皆受其保护，他人不得非法妨碍之。从激励数据生产和促进数据流通的二元价值目标出发，并以司法实践中诉争行为的提炼分析为认知基础，请求权Ⅱ的内容应界定为数据复制权（为生产经营目的）和数据公开传播权，不宜延伸到数据访问权和数据加工使用权。
关键词:财产权；数据财产权；权能；法定排他权；霍菲尔德
一、现状与问题
中共中央和国务院2022年底发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）敲定数据确权必要性的基调，终结了数据确权与否的政策争论。2023年10月25日，国家数据局正式挂牌成立，负责协调推进数据基础制度尤其是数据产权制度的贯彻落实。法学界在数据确权必要性上也凝聚了更多共识，多数意见主张为激励数据生产和促进数据流通，有必要在数据这一新型客体上单独设立某种清晰、确定的财产权利。但在解决“数据确权必要性”之“地基”问题后，还面临如何设计“数据财产权”的“地面建筑”问题。建筑物需要科学设计的三维结构，数据财产权亦然：数据财产权的权利内容（权能）多宽？保护期限多长？保护强度多大？这些问题均陷入很大分歧，反映了数据确权工作仍任重道远。数据财产权的每个维度都牵涉复杂的利益权衡，毕其功于一役并不现实。本文选择聚焦于数据财产权的权能设置问题，因为权能环节处于数据确权立法承上启下的枢纽位置：向上须有力响应数据确权内在的协同实现数据生产与数据流通之立法宗旨，向下须承受各种权利限制规范从而协调外在的多元法律价值（促进科学研究、在先权益保护、数据反垄断等）。因此，科学设计数据财产权的权能是数据确权立法的重中之重，值得深入研究。
如何设置数据财产权的权能，目前学界形成三种主要的代表性学说。一是数据类所有权说。除了少数学者主张在数据或数据文件上设置所有权，多数学者反对数据所有权而支持一种排他性较弱的数据财产权，但仍认为“可以借鉴所有权的经验，构建数据财产权的体系。”该参照有体物所有权来型构数据财产权之主张，本文称为数据类所有权说。所有权具有积极权能和消极权能两方面的内容，前者包括占有、使用、收益、处分；后者包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等物权请求权。依照此说，数据财产权的内容亦由积极权能和消极权能构成。王利明教授认为数据财产权蕴含持有权、使用权、收益权、处置权等积极权能以及停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权等消极权能。申卫星教授力倡的数据用益权也采用类似所有权的结构，既包括控制权、开发权、许可权、转让权等积极权能，也包括停止侵害、排除妨害、恢复原状等消极权能。
二是数据排他权说。不同于正面赋予数据财产权人利用数据的积极权能，数据排他权说从反面界定公众围绕数据承担的行为义务集合，从而定义数据财产权。典型代表是知识产权法学者崔国斌主张的“大数据有限排他权”，即“阻止他人未经许可向公众传播数据收集者付出实质性投入所收集的实质数量数据内容的权利”。数据排他权说明显受到知识产权结构的影响。在知识产权法学界，知识产权是排他权的观点蔚为主流。《民法典》第123条规定“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”。一般认为，“专有的权利”即为排他权。王迁教授强调：知识产权就是“排他权利”，即禁止他人实施某种行为的权利，而与“自用权”无关。加之数据与知识产品具有非竞争性，知识产权法学者便很自然地从排他的视角来建构数据财产权。
三是数据使用权说。数据使用权说立基于两个层面的价值立场，强调传统财产权之于数据的不适当性：在个体层面，每个主体都应享有作为基本权利的信息自由；在社会层面，强调数据的价值在于使用与分享，数据为越多主体使用越符合社会利益。相应地，数据使用权说主张数据权利配置旨在保护数据权利人使用和传播数据的自由和利益，而非保护其对数据的控制或支配，故在保留积极权能的同时，尽可能地压缩消极权能。高富平教授是该说的力倡者，主张一种基于事实控制的“非排他使用权”：法律尊重数据持有者对数据的合法控制和管理，但为了防止其排他和永久地控制数据，法律应当明确限定数据持有者只享有数据使用权，包括自己使用和提供（包括许可）他人使用的权利，但不应在数据上创设法律排他性。数据持有者只在他人非法获取数据、损害其数据使用权益时才有权排除他人的获取行为。
上述学说对数据财产权的内容构想均以传统财产权作为思考起点，要么满足于个殊的传统财产权经验的指引，要么在反思传统财产权之基础上进行适应性改造，但都缺乏对于财产权本质的一般理论自觉和规范探索，未能就“财产权”这一基本范畴形成准确认识与共识。在方法论上，借鉴或类推某类传统财产权的经验可以节约认知成本，但止步于此则容易误入歧途，即把某类传统财产权的特殊经验拔高为一般理论而生搬硬套在数据之上。这导致不同学科背景的论者在确立什么“权”的问题上貌合神离，数据财产权建构随之沦为论者根据各自所属财产权部门法特有的事实原型与理论范式进行的照猫画虎。这显然不利于数据财产权研究的学术交流和共识凝聚，亦阻碍了数据财产权立法的顺利推进。此时亟需回归财产权制度的“总则”层面，澄清财产权的本质，为数据财产权的建构奠定认知层面的演绎基础，亦为当前各自为政的“分则”架构对话桥梁。本文借助霍菲尔德的权利形式理论术语，先阐明财产权的本质是以“物”为客体的、对世的法定排他权；然后借此规范视角检讨现有数据财产权设计方案的偏误；最后提出和论证：数据财产权的权能应包括排除他人妨碍权利人使用数据的请求权，以及排除他人未经许可复制（为生产经营目的）和公开传播数据的请求权。
二、财产权本质的法理阐释
（一）物权滤镜下的财产权：支配权
广义财产权是指与人身权相对的财产性权利，囊括物权、债权等具有经济利益内容的权利；狭义财产权仅指具有对世性的财产性权利。数据财产权是与物权、知识产权并列的新型财产权，属于狭义财产权的范畴，故本文在狭义上使用“财产权”。财产权与人身权皆有对世性，二者的核心区别在于权利客体层面：前者以“物”为客体，后者以人格为客体。这里的“物”不只包括有体物，还包括作品、技术方案、商标、数据等无体物，任何有价值的资源都有成为法律上的“物”之潜能。财产权与债权皆有财产性，二者的核心区别在于效力范围层面：前者自动对世界上任何其他人发生法律效力，后者仅对特定人发生法律效力。
财产权在权利客体和效力范围两方面的形式特征已有共识，但在权利内容方面的形式特征则是许多人存在“重大误解”之处。有体物是最早被制度化的财产，因此物权很自然地被当作理解财产权的经验原型，拉伦茨甚至认为“物权法为一切财产法的基础”。英美法系和大陆法系的早期法律学说都把“支配性”当作财产权/物权的核心特征。但在20世纪前后，两大法系都兴起物权/财产权的本质是“对物关系”还是“对人关系”的争论。在英美法系，“财产权是人与人之间关于物的法律关系的集合”自霍菲尔德之后上升为法学通说，支配权的观念随之瓦解。而在大陆法系，物权是支配权依旧是“法学理论的一般看法”。我国《民法典》第114条第2款明确规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。有学者认为立法采取折中立场，即物权既是直接支配物的权利，又是排除他人干涉的权利。但这种折中立场严重不对称，因为民事立法和学界均坚持认为物权的本质是支配权，而排他性只是前者的衍生品。受支配权观念的影响，许多学者把知识产权、数据财产权等其他财产权都视为支配权。
民法通说认为，物权之支配性是指物权人无需他人的介入或协助，依据自己的意思对物进行占有、使用、收益、处分等一切可以实施的行为。换以霍氏术语表述，支配权主要是指财产权人享有的以“物”为对象的各种行为自由（privilege）之集合，强调的是物权人可依其意思对物进行不同形式的利用。但依笔者所见，在法律（本文所言“法律”仅指实在法）意义上，物权、知识产权等财产权不包括也无需包括支配或使用“物”的自由，而是专指排除他人妨碍权利人自己自由使用“物”的请求权（claim）（下称：请求权Ⅰ），以及排除他人以法定方式使用“物”的请求权（下称：请求权Ⅱ），二者可统称为“法定排他权”。
（二）财产权的形式本质：法定排他权
财产权为何是法定排他权？我们不妨以法哲学中广为流行的“自然状态”作为思考的逻辑起点。在霍布斯看来，自然状态是一种战争状态，“每一个人对每一种事物都具有权利”，每一个人都具有“为所欲为的”“充分和绝对的”天赋自由。洛克式的自然状态虽然不是完全放任的状态，因为人们受到自然法的约束；但又是“很不安全、很不稳妥”的，因为大部分人作为私人执法者并不严格遵守公道和正义（即自然法）。因此，洛克的自然状态很容易滑向霍布斯式的自由状态，即人人享有绝对自由和无责任，同时人人没有请求权和权利。
法律的出现，就是为了避免自然状态；而避免自然状态，就必须节制每个人的绝对自由。因此边沁指出：“如果不牺牲自由，就无法制定法律。”这说明，法律的出现不是为了创设自由，因为自由是天赋的；法律的出现是为了创设“不自由”即义务（duty）。奥斯丁对此认识极其深刻：“法律是主权者的命令”。所谓命令，就是创设应当做什么或不得做什么之义务的指令。主权者可以直接确立义务—请求权（dutyclaim）关系，也可以授权（power）他人间接创设、修改或废止义务—请求权关系。该洞见在哈特精致的法律概念体系中被发扬光大。哈特认为，法律是初级规则和次级规则的组合。初级规则是确立义务的规则，规定个人必须做或不可以做的行为；次级规则是授予公共或私人权力的规则，用以确定、引入、废止、修改旧的初级规则从而变更责任或义务关系。由是可知，法律的作用在于直接或（以创设权力—责任的方式）间接创设和变动义务—请求权关系。
财产权在本质上也是施加义务的初级规则和授予权力的次级规则的组合。一方面，法律以初级规则的形式确立不得侵犯他人财产的普遍义务，从而赋予财产权人相应的请求权；另一方面，法律以次级规则的形式授予财产权人或第三方处分权利的权力，以个性化或强制性地修改初级规则默认的请求权—义务关系。例如，财产权人可以抛弃、转让或者许可他人使用自己的财产，使自己与他人之间原本的请求权—义务关系变动为无请求权—自由关系；政府享有依法征收私人财产权的权力，从而消灭财产权人与他人之间的请求权—义务关系。于此，财产权没有也无必要赋予财产权人支配或使用自己财产的自由，因为自由是天赋的，不依赖法律创设。“自由不是一种规范（norm），而是一种事实（fact）。”法律创设财产权的效果是限制人们的自由（即不得侵犯他人财产），而非增加财产权人的自由。因为，财产权人本来就有使用财产的自然自由，除非法律禁止或限制财产权人使用自己的财产。此即“法无禁止即自由”。
这里不是说财产权人使用财产的自由在法律上不重要，而是认为自由是一种独立于法律的外在目的。财产使用自由不依赖法律创设，但仍仰仗法律保护。法律保护的自由是一种被请求权簇拥的自由，即财产权人是借助排除他人妨碍自己使用财产之请求权，从而真正享有使用财产的自由。如果只是自然状态下的“裸露的自由”，即他人可以任意妨碍财产权人使用财产之自由，那么使用自由将形同虚设。因此，财产权的最基本形式就是排除他人妨碍权利人自由使用财产的请求权（请求权Ⅰ），而非权利人自己支配或使用财产的自由。“财产权是支配权”的观念混淆了法律意图保护的利益（privilege）和法律为此创设的利益（claim），把作为手段的请求权与作为目的的自由混为一谈。而被民法通说视为次要性或衍生性的排他效力，才是物权的真正本质。德国法学家温德沙伊德就主张：“对物权所包含的仅仅是禁止（Verbot）”。美国著名财产法学者托马斯·梅里尔强调：“财产权仅指排除他人使用有价值资源的权利，不多也不少”。朱庆育教授亦认为：“对于处于法律状态之下的现代社会而言，所有权的排他性较之源于自然状态之下的支配性当更具理解价值”。
请求权Ⅰ并非财产权的全部。有体物的所有权人享有请求权Ⅰ，即排除他人妨碍自己使用物，在外观上会同时表现为享有排除他人以几乎任何方式使用物的请求权，继而表现为所有权人对物的独占性支配。这是因为有体物的使用具有竞争性，他人对有体物的任何形式的使用都必然会妨碍所有权人自己进行相同使用的自由，故请求权Ⅰ会同时产生请求权Ⅱ的效果，尽管二者在观念上可明确区分。这也是令人误解物权是支配权的地方。但是，这在具有非竞争性的无体物上不再成立，因为他人对无体物的使用不会妨碍财产权人自己使用的自由。此时，请求权Ⅱ便具有独立于请求权Ⅰ的外观。请求权Ⅱ的目的不在于保护财产权人的使用自由，而通常是以排除他人使用自由之方式赋予财产权人独享无体物的价值，从而激励无体物的生产投资。同时，考虑到无体物的非竞争性，一概禁止他人对无体物进行任何形式的使用，会产生极高的机会成本，导致“物难尽其用”的社会无谓损失，因此法律仅赋予财产权人排除他人以有限列举的法定方式使用无体物的请求权，而未在法定列举之列的无体物用途则开放给公众自由利用。这在著作权法和专利法中体现得尤为明显，而与物权法截然不同。由此可见，财产权的另一基本形式是排除他人擅自以法定方式使用财产的请求权（请求权Ⅱ）。请求权Ⅱ的存在说明“物权”范畴受制于有体物实践的局限性，不能充分代表上位的“财产权”范畴。“财产权是支配权”之主张实乃错误地把物权的特殊经验上升为财产权的一般理论。
综上可知，财产权的本质是以“物”为客体的、对世的法定排他权。“法定”是指财产权的排他性是源于法律规定而非自然法或者私人意定，且排他权可禁止的行为仅限于法律划定的范围，而非以“物”为对象的所有行为类型。财产权的内容包括：（1）排除他人妨碍权利人自由使用“物”的请求权；和/或（2）排除他人未经许可以法定方式使用“物”的请求权，但不包括且无需包括财产权人自己支配或使用财产的自由。财产权一般兼具请求权Ⅰ和请求权Ⅱ，非典型财产权可能只包含请求权Ⅰ或者请求权Ⅱ。此外，财产权人通常享有抛弃、许可或者转让等法律处分权力（power），但是这些权力依附于请求权Ⅰ、请求权Ⅱ，不是财产权的必要成分。财产权即使因法律限制而不得被处分，仍不失为财产权。
三、数据财产权现有构想之检讨
正确把握财产权的本质是法定排他权，首先为审视现有的数据确权方案提供了新的规范视角。
（一）数据类所有权说之检讨
数据类所有权说侧重于列举数据财产权的积极权能并辅以消极权能，这迎合了长久以来对以物权为代表的财产权的经验认识，但存在以下明显缺陷：第一，以支配性的积极权能为核心构建数据财产权容易引发不必要的误解与争论。许多人强烈反对数据财产权的原因就在于误把财产权视作“可为权”的支配权，继而以为数据财产权人可任意支配承载个人信息的数据。其实，数据财产权仅表示权利人有权禁止他人使用或妨碍自己使用数据，并不赋予其支配或使用数据的“权利”，数据财产权人自己是否可以使用取决于“法无禁止即自由”原则。倘若认为数据财产权人享有积极利用的“权利”，势必导致数据财产权与数据承载的个人信息权益等在先权益的冲突，此时谁的权利优先呢？学者往往给出直觉性的答案：尊重在先权利。但民事权益位阶鲜有单凭时间顺序而定，而主要取决于权利的性质，如物权优于债权、人身权优于财产权。即使依时序定高低，为何不遵循“新法优于旧法”的逻辑？其实，这里不存在权利冲突，亦无关权利先后，而是作为法定权利（claim）的在先权益对作为天赋自由（privilege）的数据使用的法律限制。可见，法律创设支配性的积极权能既非必要又不可取。第二，权利内容或失之过宽，或失之过窄。就积极权能而言，若表示可为之自由，显然无法周延覆盖权利人一切可能的行为自由，失之过窄；若表示排他之权利，那么诸如“持有”“控制”“开发”等含义空泛的权能，容易导致权利范围过宽，严重阻碍数据流通。就消极权能而言，其功能在于保障积极权能之实现，故会随着积极权能失之过宽或过窄而面临保障力过度或不足的问题。譬如，若积极权能仅表示可为之自由，那么消极权能便只能禁止他人妨碍权利人自己使用数据，却无法禁止他人在无妨碍权利人使用之虞公开传播数据。第三，数据财产权的积极权能和消极权能二分不符合分类逻辑，因为积极权能本身掺杂消极因素。学者主张的“数据持有权”或“数据开发权”不仅意指持有、开发数据的自由，还含有排除他人使用或者妨碍权利人使用的效力，这与排除妨碍、消除危险、恢复原状等物权请求权重叠，在效力上难以区分。此处的症结就在于未能辨别财产权的本质，将可为之自由与排他之权利混为一谈。
（二）数据排他权说之检讨
数据排他权说正确地认识到财产权的本质是排他权，但遗漏了请求权Ⅰ。该说仅从权利人排除他人使用数据的角度来界定数据财产权，却忽略了权利人排除他人妨碍自己使用的情形。对于知识产权法学者而言，这一遗漏倒是情有可原。知识产权客体同样具有非竞争性，不发生有形的损耗或灭失，他人使用不会妨碍知识产权人自己同时使用，故一般情形下知识产权人无须行使请求权Ⅰ以实现救济。但在毁损作品唯一载体等特殊情形下，请求权Ⅰ缺位的问题便会暴露出来。此时行为人并不侵犯复制权、发行权等法定排他权（请求权Ⅱ），但其行为导致著作权人自己无法使用和许可他人使用作品。如果著作权人同时是该载体的物权人，尚可通过物权侵权救济来间接弥补无法使用作品的损失；如果著作权人不是物权人，或许只能诉诸侵权法一般规则（如故意或以背俗方式损害他人利益之侵权责任）来实现对未类型化利益的保护，但该路径适用门槛高且不确定性较大，难以提供周全保护。对于数据财产权，请求权Ⅰ缺位的上述缺陷会更加凸显。不同于作为“小数据”的作品，大数据集合的固定和存储成本要高得多，备份的数量有限，会面临更大的“唯一载体灭失”风险，因此请求权Ⅰ对于数据财产权人具有更加突出的重要性，此为其一。其二，篡改、删除或者破坏数据通常不会毁损服务器，不侵犯服务器所在计算机系统的物权，且许多数据财产权人的数据储存在专业第三方的服务器，故请求权Ⅰ的缺位会导致其缺少直接针对行为人的有效法律救济手段。当然，即便没有请求权Ⅰ，数据财产权人仍可追究数据存储服务提供者的违约责任从而获得事后救济，但将无权针对可能侵害数据之行为申请预防性的诉前禁令，而且违约赔偿也未必能完全填补侵权损失，而设立请求权Ⅰ则可解决数据财产保护不周的问题。
（三）数据使用权说之检讨
数据使用权说主张确认数据财产权人具有使用和许可他人使用数据的权利，并授予其基于事实控制的有限排他权。该说对于数据垄断的关切值得肯定，但其问题主要在于：首先，宣示意义有余，而规范价值不足。使用财产是数据财产权人的天赋自由，无需法律创设而自然存在，只确认数据财产权人使用数据的自由缺乏建设性意义。其次，许可他人使用数据的“权利”实际是一种能改变既有法律关系的权力，其作为次级规则必然依附于作为初级规则的法定排他权之上。若没有法律上的排他权，他人使用数据也就无须以事前获得许可作为合法性前提。因此，许可他人使用数据的权利无法仅从“确认”中产生，而必须立基于法定排他权的“创设”。再次，仅以事实控制作为数据排他权的基础，难以周全保障数据财产权人的信息自由。请求权Ⅰ是财产权的基本形式，无论数据财产权人是否对数据建立起事实控制，他人都不应非法妨碍其使用数据的自由。例如，数据财产权人即使把数据设置为可自由访问的公开状态，也应有权禁止他人非法删除或破坏数据从而妨碍自己使用。最后，以事实控制界定数据排他权的范围，一方面容易导致排他权的边界模糊不清，落入《反不正当竞争法》一般条款保护之缺乏可预见性的窠臼；另一方面可能变相提倡弱肉强食的“数据丛林法则”，即技术控制能力突出者可获得更强的数据保护，而技术控制能力较差者只能获得薄弱的数据保护，这不利于建立公平合理的数据流通秩序。至于数据垄断问题之解决，既不必要也不适宜诉诸事前“一刀切”地弱化数据财产权的排他性。现实中大量除了少数大平台企业，大多数数据持有者控制的数据并非不可替代，遑论构成反垄断法意义的必要设施。因此数据财产权不必然会导致数据垄断，但一概弱化数据产权保护会抑制数据生产的积极性。即便存在数据垄断，依然可以且应当交给反垄断法处理。这既符合不同部门法的职能分工，又可避免数据财产权法因承担过于繁重的价值目标而难以实现内部体系的自洽。
四、数据财产权权利内容之勘定
正确认识到财产权的本质是法定排他权，也为塑造数据财产权指明了方向：立法应聚焦于清晰、明确地规定数据财产权人有权排除或禁止的以数据为对象的行为类型，以此界定数据财产权的权利内容。
（一）请求权Ⅰ的范围
数据财产权首先包含排除他人妨碍权利人自由使用数据之请求权Ⅰ。在立法技术上，请求权Ⅰ的范围只能以“负面清单”模式从消极面加以确定。因为，在自然意义上财产权人本来就可以任意方式自由使用其财产（“法无禁止即自由”），故法律不可能从正面逐一罗列财产权人应受保护的所有使用自由，但可明文规定基于正当理由剥夺或限制其使用自由之具体情形（“法有禁止不可为”），从反面界定受法律保护的使用自由之范围。在使用自由受法律剥夺或限制的情形中，财产权人因不存在受保护的自由而丧失行使请求权Ⅰ的利益基础。举例而言，环境保护法律禁止物权人违法处置自己所有的有害物品，故物权人无权禁止他人阻止自己随意丢弃有害物品；出版管理法律禁止著作权人传播自己创作的违禁作品，故著作权人无权禁止他人阻止自己传播违禁作品。法律类似的限制越多，请求权Ⅰ的范围越小。就数据财产权而言，请求权Ⅰ的范围取决于《个人信息保护法》《著作权法》《数据安全法》等保护国家利益、公共利益以及他人在先权益的相关法律法规对数据使用自由的限制。譬如，根据《个人信息保护法》，数据财产权人未经信息主体的同意不得擅自处理记录个人信息的数据；根据《著作权法》，数据财产权人未经著作权人许可不得擅自复制和公开传播包含作品内容的数据。在这些数据使用自由依法受限的情形中，请求权Ⅰ无以行使。不难推知，请求权Ⅰ的范围会随着相关管制性法律的变更、废立而伸缩。
在实践中，请求权Ⅰ主要用于防御以下三类数据侵权行为，并构成损害赔偿请求权的原权利基础：一是数据灭失，即他人擅自删除或破坏数据而导致权利人彻底无法使用数据；二是数据毁损，即他人擅自修改数据而导致权利人无法正常使用数据；三是数据侵扰，即他人利用技术手段或其他方式干扰权利人对于数据的正常使用或运营，例如高频访问数据导致服务器瘫痪。关于请求权Ⅰ有两点值得注意：一是并非所有妨碍权利人自由使用数据的行为均侵犯数据财产权。按照定义，数据财产权旨在控制以数据为对象的行为，故不以数据为作用对象的侵害行为不落入数据财产权的规制范围。例如非法拘禁权利人导致其无法使用数据的，侵犯的是人身权而非数据财产权。二是权利人是否可以删除、修改、访问数据与请求权Ⅰ无关，而是取决于相关管制性法律的规定。《电子商务法》第31条规定：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”故在法定期限内电商平台也不得任意处分商品和服务信息数据及交易信息数据。
（二）请求权Ⅱ的范围
请求权Ⅱ要回答哪些类型的数据使用行为应当交给权利人排他性控制。数据使用的非排他性与非竞争性决定了这是一个在“协同实现数据生产激励与数据流通共享”之价值目标指导下的法律实证研究问题。数据的非排他性意味着，在自然状态下数据生产者无法禁止他人搭便车而在市场竞争中处于劣势，故缺乏产权保护将抑制人们从事数据生产的积极性，造成长期的动态效率损失；但数据的非竞争性又意味着，一个人对数据的使用不会在质与量上影响他人的使用，故授予产权将增加公众接触和利用数据的难度，造成静态的无谓损失。理论上，请求权Ⅱ的最优范围应落于边际赋权产生的“数据生产激励收益”与“数据流通价值损失”二者的等值处。
法学无法像自然科学那样通过模拟实验发现最佳的权利范围，但立法者仍可在局限条件下确定基本合理的权利范围，一如他们在著作权法、专利法等领域所践行的。著作权的演变史揭示出，处在技术变革前沿的争议性侵权案件往往是立法者界定或调整著作权范围的重要风向标。美国最高法院曾判决机械复制行为不侵犯著作权，但该判决引起美国国会的关切，后者迅速通过立法明确其属于侵权之复制行为。我国司法实践曾就网络直播是否侵犯著作权发生分歧，2020年立法者修改《著作权法》时明确将之定性为受控的广播行为。这对界定数据排他权的范围具有积极的启发意义：诉争数据利用行为无论被法院判定为合法或非法，都在提示立法者审慎考虑是否将之纳入数据财产权的控制范围。当前我国大数据权益保护案件主要由《反不正当竞争法》一般条款予以规整，“数据不正当竞争行为可以分为两大类：数据获取行为和数据使用行为”。前者可解析出“数据访问”与“数据复制”两种子类型，后者可解析出“数据公开传播”和“数据加工使用”两种子类型。以数据处理程度为视角，“访问→复制→公开传播→加工使用”呈现为逐步加深的行为谱系，在分类上具有相当高的逻辑周延性，基本覆盖了各种数据利用行为。下文分别讨论这四类行为是否应当纳入数据财产权的规制范围。
1.数据公开传播权
数据公开传播是指向多数人或不特定人展示数据内容或提供数据的行为。从激励数据生产的动态效率角度，禁止他人擅自公开传播数据是正当且必要的。在司法实践中，被诉的公开传播数据行为基本都被判定为构成不正当竞争。在“大众点评诉百度案”“新浪微博诉脉脉案”“新浪微博诉蚁坊案”“奋韩网诉五八同城案”等经典案件中，法院均认定被告构成不正当竞争，其主要理由就在于被诉行为会“实质性替代”原告提供的产品或服务，导致“没有经营者再愿意投入巨额成本进行类似的创新性、基础性的工作，从而抑制经营者创新的动力。”数据的非竞争性特征常被用于论证数据自由共享的合理性，但这忽视了用于生产数据的物质资源的竞争性以及数据开发带来的商业优势的稀缺性。若缺乏数据产权保护，数据生产者无法有效内部化数据开发产生的商业优势，以收回数据生产成本并获得合理投资回报，数据生产活动也会难以为继。
从促进数据流通的静态效率角度，行为人擅自公开传播已有的数据，缺乏对数据的创新性利用，由此产生的社会边际收益非常有限，即短期内市场价格下降带来的消费者福利提升；但从长期来看，这难以抵消生产激励损失导致的包括消费者福利和生产者福利在内的社会总福利减损。数据生产者的福利损失不仅直接体现在产品竞争导致的经营收入减损，还间接源自因数据传播失控而引发的用户信任危机与数据合规风险，这些会抬升其经营成本、打击其数据生产的积极性。相应地，消费者福利的损失表现为难以可持续地获得优质的数据产品或数据服务。
2.数据复制权
从激励数据生产的角度，即使已有数据公开传播权，本文认为仍有必要增设数据复制权。因为，数据价值的实现方式不限于公开传播与展示，还包括进行实质性加工后对外提供数据产品或服务。例如淘宝公司的“生意参谋”数据产品是在海量原始数据基础上经过算法深度分析和提炼整合得到的可视化数据内容，具有很高的商业价值，但其不是数据集合本身。在此类情形中仅凭公开传播权不足以保护数据财产权人的商业利益。尤其在人工智能时代，数据保护对促进人工智能产业发展意义重大。训练人工智能模型需要海量数据，而随着真实数据开始面临短缺，合成数据将成为主要的数据来源。相比于真实数据，合成数据具有获取成本低、质量高、避免侵犯隐私等优点，有望解决目前模型训练中数据稀缺的瓶颈问题。不难预见，合成数据将成为人工智能企业的重要资产，但仅凭公开传播权不足以保护合成数据免于竞争对手的挪用，因为合成数据不是用于对外展示或传播，而是用于模型训练。总之，仅有数据公开传播权而无数据复制权，容易导致数据财产权的价值大打折扣，不利于激励数据生产。
从促进数据流通的角度，数据复制权的负面影响较之数据公开传播权更大。不过，这仍可控制在合理范围。对数据具有创新性利用能力和复制需求的主体，可大致分成两类并在法律上予以区别对待：一类是为生产经营目的的复制行为人。作为追求经济利益的商业主体，其通常有足够的动力和能力克服交易成本与数据财产权人进行数据交易谈判，获取数据使用许可。如果复制行为人能更高效地开发数据，数据财产权人不会轻易拒绝数据使用许可，而是会认真探索合作共赢的空间。如果复制行为人只是重复已有的数据利用方式，与数据财产权人形成同质竞争，后者自然会倾向于拒绝许可。另一类是不为生产经营目的的复制行为人。其可能是出于科学研究、个人学习、执行公务等目的而复制数据，不会实质威胁数据财产权人的经济利益，故法律可将之排除在复制权的控制范围之外。于此可仿照专利法第11条，把“为生产经营目的”植入复制行为的规范构成要件，消除复制权对数据流通的不当阻碍。
若设立数据复制权，公开传播权是否还有存在之必要？在多数情形下，数据公开传播以数据复制为前提，控制复制行为就可控制后续的公开传播行为。但是，单凭复制权仍有严重缺漏。首先，在技术上可实现无需复制的数据公开传播，例如加框链接技术。其次，当数据财产权人许可复制但不同意公开传播数据时，仅有复制权无法有效控制被许可人公开传播数据，这反倒可能抑制权利人一开始发放复制许可的积极性，不利于数据的交易流通。合同机制固然可约束被许可人，但不够理想。一方面，被许可人更清楚自己后续是否实施公开传播行为，因此“未经许可不得公开传播”的缺省规则可迫使被许可人事前披露关于后续数据利用的私人信息，更有利于许可双方达成周全的约定。另一方面，鉴于数据公开传播对权利人利益的重大影响，可合理推定在无明确约定时数据财产权人不愿被许可人公开传播数据，故从模拟市场行为、节省缔约成本的角度，创设公开传播权也是有效率的缺省安排。总之，数据公开传播权有独立存在之必要。
3.数据加工使用权
数据加工使用是指对数据进行分析、提炼、整合等实质性处理并对外提供衍生的数据产品或服务的行为。数据加工使用不同于数据公开传播，前者不是向公众再现数据集合的内容，而是对数据进行实质性处理后生成新的信息内容，是具有一定创造性的数据处理行为。例如，淘宝公司通过对海量原始数据进行分析、提炼和整合后，生成并提供“生意参谋”数据产品。对数据集合进行简单的删减、增补或重新排列组合也不是数据加工使用行为，而仍属于对数据本身的复制或公开传播。原则上，只要复制或公开传播达到一定规模数量的数据就构成侵权，不要求对数据集合进行原封不动的复制或公开传播。
从激励数据生产的角度，在已有复制权和公开传播权的条件下，增设数据加工使用权的必要性不大。因为，如果不能复制数据且缺少权利人的积极配合，行为人将难以从事数据加工使用，故数据复制权足以有效控制后续的加工使用行为。从促进数据流通复用的角度，也不宜创设数据加工使用权。大数据集合具有无限的潜在用途，故相比于集中化的加工使用独占权，分散化的加工使用自由更有可能充分挖掘数据各种潜在应用价值，产出更加丰富的数据产品和服务。尽管受制于数据复制权，数据加工使用自由的开放可有效切割数据加工使用环节的资产投入对于数据复制许可的依赖性，被许可人无需担心数据财产权人撤回许可从而影响数据产品或服务的流通。这可提高潜在加工使用人在数据交易中的谈判地位以及寻求复制许可的积极性，并降低后续数据产品和服务流通的交易成本。此外，数据加工产生的衍生性数据产品可能是“小数据”，除非其落入知识产权法的保护范围，赋予数据财产权人独占控制数据产品流通的数据加工使用权，会严重破坏知识产权法的利益平衡机制，并不可取。
4.数据访问权
数据访问是指访问或接触数据的行为，不包括抓取或传输数据。访问行为的对象须是大数据集合，只是访问、复制或公开传播少量数据不涉及数据财产权问题，因为其权利客体是具有规模性的数据集合，而非其中的个别或少量数据条目。例如擅自访问和下载北大法宝数据库中的某个司法案例或法律文本，不侵犯该数据库整体的数据财产权。倘若数据条目本身是受著作权保护的作品，未经许可的访问或下载则可能构成破坏作品保护技术措施或侵犯著作权的侵权行为。
从激励数据生产的角度，若有数据复制权和公开传播权，则无需再创设数据访问权。具言之，若是公开的数据集合，数据财产权人显然是基于特定商业模式需要（用户流量变现）而主动公开数据，本来就欢迎公众的积极访问；若是秘密的数据集合，数据财产权人直接诉诸商业秘密保护即可。在不能复制和公开传播数据的情形下，单纯的访问行为难以对数据财产权人的利益造成实质性损害。当然，不是所有数据访问行为都无侵犯数据财产权之虞。例如恶意高频地访问数据导致服务器瘫痪，妨碍数据财产权人正常运营数据。但这类数据侵扰行为已为请求权Ⅰ所禁止，无须再诉诸请求权Ⅱ予以规制。
从促进数据流通的角度，也不应设置数据访问权。数据访问权的常见理据是其有助于数据财产权人保有对数据的控制以及实现不同层次、不同程度的数据开放。然而，满足数据控制需求不应过分牺牲数据流通价值。数据访问权树立了“公众不得自由访问互联网中的数据信息”之默认规则，一概排除公众接触数据的自由。这不仅会导致用户在网络空间中陷入动辄得咎的行为窘境，且容易诱发数据领域的“圈地运动”。在有权控制数据复制和公开传播的前提下，数据财产权人借助技术保护措施和相应的用户协议，足以实现面向公众的可调控的数据开放。这已经成为当下数据服务提供商普遍采用的运营模式，司法实践中也鲜见数据服务提供商主张单纯的访问行为侵犯其数据财产权益（但可能侵犯商业秘密或违反用户协议）。此外，不设立数据访问权也是一种有效率的“选择退出”机制，因为真正有控制需求的权利人可以采取技术措施跳出默认的自由访问规则，而没有访问控制需求的权利人鉴于技术措施成本亦不会随意“跑马圈地”。公众亦能凭借技术保护措施的有无来明确自由边界与行动预期，这有利于数据的合法有序流通。
综上，数据财产权的权能包括：一是排除他人妨碍权利人使用数据的请求权（请求权Ⅰ）；二是数据复制权和数据公开传播权（请求权Ⅱ），即排除他人未经许可复制（为生产经营目的）和公开传播数据的行为，但不宜包括数据访问权和数据加工使用权。《数据二十条》中的“数据资源持有权”旨在“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”。所谓“自主管控的权益”应理解为排他性的对世权利（在解释上也可包括法律处分权利），排他范围宜设置为上述的“请求权I+数据复制权（为生产经营目的）+数据公开传播权”。至于“数据加工使用权”和“数据产品经营权”，应理解为受法律保护的特定使用自由，在性质上属于内容特定、范围较窄的请求权Ⅰ：只要不违反法律法规，无论是数据财产权人、被许可人抑或其他主体，都享有对数据进行加工使用以及经营数据或数据衍生产品的自由，他人不得非法妨碍之。
结语
合理的数据确权是解放数据生产力的必要条件，具有重要的现实意义。数据法学作为新兴的法学领域，深深契合数字化的社会发展，而数据确权正是数据法学深入化、体系化发展的基点，具有重大的理论价值。目前学界对于如何设计数据财产权已有丰富且有益的讨论，但满足于对传统财产权进行水平方向上的模式类推与经验借鉴。本文的贡献在于从垂直方向上深挖与核定财产权的本质，再结合客体（数据）的特殊性，演绎出数据财产权的独特形象。相比于仅从特殊到特殊的经验类推，从一般到特殊的逻辑演绎之研究思路是更具科学性的方法论操作。这对未来其他新型财产权利的研讨具有恒常的理论指导价值。此外，本文仅讨论数据财产权的权能设置问题，数据财产权的最终面貌还取决于各类权利限制规范，囿于主题和篇幅限制不作进一步讨论。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：郑金涛：《论数据财产权的权能：基于财产权本质》，载《河北法学》2025年第8期，第122页-139页。
