作者简介:高永周，男，安徽六安人，安徽师范大学法治中国建设研究院研究员，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法学、法律经济学。
摘要:因董事、高级管理人员执行职务的场域、行权方式及其法律后果均有不同，责任归属之法理根据亦不完全相同，应分别讨论。公司法人格决定了董事、高级管理人员执行职务因过错造成第三人损害的，由公司承担赔偿责任后，再对其进行追偿。公司科层制下的雇主责任论和产权逻辑下的信义义务论均对此进行了强有力的佐证。公司立法确立的董事、高级管理人员第三人责任是建立在公司法人格基础上的内部责任外部化，是基于经济理性的法政策选择，是一种新的责任实现方式。在《公司法》第191条未赋予董事、高级管理人员先诉抗辩权的情形下，其与公司对第三人的损害赔偿承担连带责任。根据风险与收益一致性原则，在公司资不抵债或者解散清算的情形下，董事/高级管理人员或者清算组成员对债权人负有信义义务是产权逻辑的当然结果，违反信义义务对债权人承担赔偿责任在法理上不属于第191条规定的董事、高级管理人员第三人责任。
关键词:董事/高级管理人员；公司法人格；雇主责任论；信义义务论；内部责任外部化
一、问题的提出
我国《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”对于为强化公司债权人保护而新设的董事、高级管理人员第三人责任的法律规范，学者们主要围绕着董事对第三人承担赔偿责任的法理根据、责任性质、构成要件、赔偿范围及其衍生的法律体系协同效应等方面进行探讨。这些学术成果见仁见智，为我们深入探究董事第三人民事责任提供了智力资源，但未能达成共识。
在《公司法》第191条的制度语境下，在董事执行职务的过程中，因其故意或者重大过失造成他人损害，在公司承担了赔偿责任或者其担保人承担了担保责任的情形下，董事无须承担赔偿责任，反之，董事则须承担赔偿责任。为什么董事的赔偿责任之有无及其大小取决于公司的清偿能力抑或其担保人的担保能力及其程度？当公司承担了赔偿责任或者担保人承担了担保责任而董事无须对该他人担责时，法律该如何规范和评价董事在执行职务中存在故意或者重大过失造成他人损害的行为？在公司或者其担保人对该他人承担赔偿或者担保责任后，公司对存在故意或者重大过失的董事是否享有追偿权？在该他人追究董事承担赔偿责任的诉讼过程中，公司进入了破产清算程序，此际该他人对董事享有的债权是否受制于破产程序而成为破产债权？与之相应的是，董事因其履行赔偿责任而交付的财产是否属于破产财产须向公司的所有债权人公平清偿？在比对立法资料的基础上，有学者认为，为了减轻董事的责任，最终通过的《公司法》第191条将其一审稿第190条规定的董事应当承担连带责任修正为补充责任。从文义解释看，在立法没有赋予董事先诉抗辩权的情形下，我们如何得出董事承担的不是连带责任？就董事赔偿责任的性质而言，学术界有（特殊）法定责任说和（特殊）侵权责任说之分。这意味着当公司对因董事执行职务造成他人损害承担违约责任时，董事对该他人承担的则是法定责任或者侵权责任。对该他人造成的同一损害，为什么公司和董事承担的责任的性质是完全不同的？该两者是否构成学理上的非真正连带责任？对于公司高级管理人员第三人责任，法学界直接将其视为董事而一笔带过，其与董事第三人责任是完全相同而无需专门讨论？对第191条存在的上述或明或暗的诸多理论和实务问题，似乎并没有进入学者们的研究视野。
本文认为，董事、高级管理人员第三人责任的实质是其内部责任的外部化，是公司立法确立的一种新的责任实现方式。因此，要弄清楚上述问题的来龙去脉，似应从董事、高级管理人员第三人责任的法理根据入手。从学术文献看，法学界关于董事第三人责任的法理根据有：法人本质之公司机关理论、雇主责任理论和信义义务扩张理论。法律是行为规范，规范行为，评价行为。该三种学说理论与董事、高级管理人员第三人责任之间是否存在法律逻辑上的连接，以及前者能否为后者的正当性提供法理根据，是建立在董事、高级管理人员职务行为之实际运作基础上的。因该两者在执行职务的场域、行权方式及其行为结果等方面均不相同，其职务行为所造成的损害赔偿责任之归属法理亦应有别。
二、法人本质论与董事第三人责任之抵牾
在通常情况下，股东会、董事会和监事会是公司的权力机关、执行机关和监督机关。由董事组成的董事会以公司决议的形式行使公司内部管理事项的法定职权以及公司章程或者股东会授予的其他职权。除了参加公司董事会并按董事多数决原则对公司决议事项进行表决外，个体董事之董事身份并未赋予其公司的代表权或代理权，因此个体董事无权以董事身份参与公司的其他经营管理事项。在个体董事担任法定代表人或者高级管理人员抑或获得公司授权的情形下，其可以参与公司的日常经营管理以及代表公司对外开展活动，但这并非源于董事身份所取得的，不属于董事职务行为的范畴，兹不赘述。作为公司机关成员董事，其执行职务对他人造成损害之责任归属与法人本质论存在着直接的逻辑联系。
关于法人的本质，法学史上有“拟制说”“否认说”“实在说”三种不同的观点。“拟制说”主张法人是法律将某些“人的集合”或者“财产的集合”拟制为主体；“否认说”主张法人实质是为一定目的之无主财产，或者是享有法人财产之利益的自然人，或者是法人财产的管理人，即否认法人之存在；“实在说”主张法人有其实体，可分为“有机体说”和“组织体说”。作为法人“实在说”之“组织体说”是我国法学界关于法人本质之通说。该通说认为，董事会以及不设董事会之公司董事是公司组织体之机关，是公司的组成部分，董事执行职务行为就是公司的行为，不论其行为的合法与否，因该行为产生的对第三人的民事责任均由公司承担，个体董事无须为此对外承担民事责任。这实质上就是公司具有独立法人人格之逻辑演绎的结果。
当董事执行职务因其故意或者重大过失对第三人造成损害并直接对后者承担赔偿责任成为实证法上的一般规则时，学者们为该制度寻求法理基础，法人本质之机关理论即被赋予了新的内容。有学者认为，法人机关的本初功能在于解决法人的行为活动及其责任承担问题，这并未排除其机关成员董事个人的侵权责任，其与公司成立共同侵权，其理由在于法人机关成员董事的行为具有两面性：一方面是法人行为；另一方面是董事自己行为。对于法人行为，当由法人承担。对于机关成员个体董事行为，则由董事自己承担。前者发生团体责任，后者则发生董事自身责任，因此法人及其机关成员董事应共同承担赔偿责任。这意味着两个主体（公司、个体董事）“共享”一个行为，且该行为的法律性质可能因主体的不同而不同，在公司对他人承担违约责任时，董事承担的则是法定责任或者侵权责任。这是同一法律对董事的同一职务行为予以双重评价，不属于非真正连带责任，违背了基本法理，因而是不能成立的。有学者认为，董事会是公司的执行机关，个体董事仅是机关成员而非公司机关，其职务活动并未消弭其个性，仍然以追求个人利益最大化为依归，由此法人机关理论不构成董事第三人责任的理论障碍。诚然，董事和由董事组成的董事会是两个不同的事物，但这仅是该两者“物理”上的区别。一方面，如果没有董事或者参加董事会的董事未达到法定或者章定的人数要求，董事会就是一个无任何法律意义的抽象存在物。换言之，公司机关需要有董事来填充，以便通过其履行职务的行为将合适充任权利义务主体的社团人格化。“作为共同体的社团，只是在个人，即作为其机关那些人的行为中，才体现它的存在。”本文认为，人为地将董事和董事会予以割裂背离了事实和法律，在此基础上衍生的董事责任之参与理论是不能成立的。另一方面，董事会的作用在于将个体董事的意志以其决议的形式拟制成单一的公司意志，如果个体董事存在故意或者重大过失，那也仅是对公司决议而言的，顶多只是公司决议瑕疵的问题。因此，就董事和董事会之间的法律关系而言，董事责任仅仅止步于公司的决议瑕疵及其后果，与第三人的损害赔偿责任无关。
有学者认为，在刑法中，公司法人及其负责人始终是独立存在的法律主体，在对公司犯罪实行“双罚制”的规定中，既对公司判处罚金又对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；那么，在民商事领域，对于现实存在的公司机关及其成员对其以公司名义实施的侵权行为承担民事责任也是顺理成章的。本文认为，该种类推是不能成立的。在民商事领域，公司机关职务行为之法律后果直接由公司承担，在公司承担责任后再由其向有过错的机关成员予以追偿。因此公司机关成员对第三人并不是不承担责任，只不过其所承担的是间接而非直接的民事责任而已。在刑事领域，罪刑法定是刑法的基本原则，犯罪人直接对国家承担法律责任，且刑事责任具有不可处分性。可见，在公司犯罪中，刑法规定公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员直接对国家承担刑事责任，是由刑事责任本身的特殊性所决定的。因此，以公司机关成员之刑事责任所谓的“外部化”类推其民事责任亦应外部化的观点是站不住脚的。
从现象看，民事主体表现为享有民事权利、承担民事义务，是民事权利和民事义务的载体。从本质看，民事主体表现为具有民事意志，是民事意志的存在形式。与真实主体自然人相较，法人是法律上的拟制主体。“主体的法律根据是法律上的人格。人格的本质是意志的存在资格。法律人格的法理根据是法律允许存在的意志。”本质是相对于现象而言的，是事物的内部联系。意志是主体的根据、灵魂和核心。因此，“是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于是否有独立意志——意志总是独立的——关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志，那么，团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合，不是主体。如果转化为单一意志，那么，这一意志就享有法律上的存在资格，成为法律上的拟制意志，以某一名称为载体，该名称就成为法律上的拟制主体的人身。”据此，法学界有关法人本质之“拟制说”“否定说”“实在说”均未讨论法人的本质，甚至没有真正涉及到法人本质的问题。该三种学说之分歧只是法人人格的有无，实质是法人的有无。
主体是意志的存在形式。根据思维规律，自然人同一时刻只有一个意志。拟制主体如同时可有复数意志：当复数意志不同，拟制主体不能实现任何一个意志，不成为主体；当复数意志相同，即为复数的同一意志，根据主客体支配关系论，可以推论，主体同时只能有单个意志而非复数的同一意志。这意味着，主体是一元的。任何主体的联合不能成为主体，主体的任何部分不能成为主体。据此，董事的职务行为意味着法律按董事多数决原则，将复数董事的个体意志以董事会决议的形式拟制成单一的公司意志，此际个体董事的职务行为即已履行完毕。这意味着在公司的对外关系上，个体董事的意志在法律上没有任何意义，当然无须为此对外直接承担民事责任。
董事通过参加公司董事会，按董事多数决原则参与公司表决，其执行职务的结果是形成公司董事会的决议。董事履行职务因故意或者重大过失造成他人损害，意味着董事会决议的内容违反了法律、行政法规的规定。根据我国《公司法》第25条之规定，该董事会决议无效，那么董事的职务行为本身也是无效的，董事因此承担董事会决议无效的法律责任。所谓的董事职务行为造成他人损害，实质是公司的法定代表人或者职务代理人在贯彻落实一个自始的、当然的和绝对的无效董事会决议造成他人损害，应由公司承担责任；因其与董事的职务行为没有法律上的关联，董事无须对该他人承担民事责任。
由此可见，法学界关于法人本质之组织体说无法为董事因其职务行为造成他人损害而直接对第三人承担民事责任提供法理基础。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。董事执行职务因其故意或者重大过失造成他人损害，意味着董事会决议的内容违反法律、行政法规，应承担董事会决议无效的法律后果；法律将个体董事的意志以董事会决议的形式拟制成单一的公司意志，公司执行无效的董事会决议所造成第三人损害应由公司抑或执行该决议的人承担赔偿责任，与个体董事无关。
三、雇主责任论与高级管理人员第三人责任之抵牾
由董事会聘任或者解聘的公司经理、副经理、财务负责人以及公司章程规定的其他人员等公司高级管理人员执行董事会的决议，仅是公司事务的具体执行者，而非公司机关成员。虽然高级管理人员在执行公司具体事务时，亦会以会议形式如公司领导班子会讨论决定，但是此等会议是公司内部管理机构而非公司法规定的必设的公司机关或其替代机构，是执行公司事务的具体运作方式，个体高级管理人员是基于其经理、副经理、财务负责人等身份履行公司的日常经营管理职权。本文将董事获得公司特别授权代表公司履行职责视为高级管理人员的职务行为一并讨论。
根据我国《民法典》第61条、《公司法》第10条、第11条之规定，我国公司实行法定代表人制度，由执行公司事务的董事、经理担任公司法定代表人，其是公司唯一合法的代表机关，以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承担。在公司实践中，公司经理、副经理、财务负责人等高级管理人员根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，代表公司与第三人进行交易，构成职务代理。从我国《民法典》第167条、第170条的规定看，职务代理是委托代理的一种形式。职务代理人“就其职权范围内的事项”之代理行为方对公司发生效力；职务代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的，其与被代理人承担连带责任。据此，有学者认为，委托代理理论与公司董事、高级管理人员第三人民事责任具有兼容性，可以为公司董事、高级管理人员对第三人承担赔偿责任提供理论基础。本文认为，委托代理理论不能适用于公司法人中的职务代理，职务代理对第三人造成损害之责任归属，应适用我国《民法典》第1191条规定的雇主责任理论。这就需要从科斯的经典论文《企业的性质》谈起。
在《企业的性质》一文中，科斯认为，“设立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的……通过形成一个组织，并允许某个权威（一个‘企业家’）来支配资源，就能节约市场运行成本。”换言之，因市场交易成本的存在，企业替代市场。“在市场内部，价格体系发出（分散的）资源配置需要和机会的信号；而企业使用不同的组织原则——科层制，因此，权力用来实现资源再配置。”当“一个工人从Y部门流动到X部门，并不是因为相对价格的变化，而是因为有人命令他这样做”时，就区分出了企业。由此“主人与仆人”或者“雇主与雇员”之间的法律关系构成了企业的原始模型。从性质上看，企业是与市场不同的，因为与商业契约相较，规范雇佣关系的法律规则存在差异：商业法律赋予了当事人相当大的自主权；企业内部组织的法律则打破这种自主权，存在着可用于雇佣交易的机制或制裁，它对独立的签约方并不同样有效。雇员对雇主的义务包括但不限于服从管理指令和信息披露，雇主有权期望从其雇员那里得到忠诚、尊重和诚实。“主人有这种干涉和控制仆人的权力：在提供劳务的时间内，告诉仆人何时工作、何时不工作;在规定范围内,告诉仆人做什么工作以及怎样做。这就是这种主仆关系的本质特征，它将仆人与独立签约人和只为雇主提供劳动成果的雇员区别开来。后两者，即签约人和执行人并不是在雇主控制下工作和服务，他们必须规划并设法完成他们的工作来得出他保证实现的结果。”因此“企业就不是一个中性的契约关系。”在独立签约人之间建立的委托代理这种中性的契约关系，就不能适用于公司高级管理人员的职务代理。
本文认为，以“主人与仆人”或者“雇主与雇员”之间的法律关系为基础建构的公司组织，决定了公司高级管理人员的职务行为应适用雇主责任理论。该理论认为，在被告优先的原则下，雇主在拥有指导雇员行为的权威的同时，要对雇员在受雇过程中所引起的对第三方的伤害承担责任。但是该原则并不适用于雇主与独立签约人之间的关系，因为雇主无法对独立签约者的工作方式实施控制。就高级管理人员而言，其是根据公司章程的规定或者董事会的授权执行职务，并接受公司监督机关的监督。根据我国《公司法》第59条、第78条之规定，股东会选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；监事会代表公司对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，纠正其损害公司利益的行为；在符合法定条件的情形下，监事会可以对董事、高级管理人员提出解任的建议或者提起诉讼。可见，公司不仅关注董事、高级管理人员执行职务的结果，而且还关心其完成职务工作的方式。循此，在公司中，法律上的雇主是公司，董事、高级管理人员等以契约形式进入公司并按科层制管理的人员均为雇员，“通过契约，生成要素为获得一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定的限度内服从‘企业家’（某个权威）的指挥”。那么“董事及高级管理人员享有公司的经营管理权才推定其具有雇主同样的地位……”的观点是不能成立的。需要说明的是，适用雇主责任的前提是，公司的管理人员执行工作任务造成了他人损害，但个体董事以董事身份执行职务仅限于参加董事会，不会造成他人损害。因此，对于董事，就不存在雇主责任理论适用的制度空间。
综上，雇主责任理论决定了公司应承担其高级管理人员职务行为对第三人造成的损害赔偿责任，高级管理人员则无须直接对该损害担责。
四、信义义务扩张论之否定：信义义务的产权逻辑
有学者认为，在公司正常经营且有偿债能力的情形下，赋予第三人直接追究董事、高级管理人员损害赔偿的权利不仅欠缺必要性，而且会对职务代理之责任归属造成冲击；在公司无法正常经营且欠缺偿付能力的情形下，董事、高级管理人员信义义务的对象则从公司、股东扩张于公司债权人，债权人即可依据《公司法》第191条之规定直接追究董事、高级管理人员的损害赔偿责任。然而，在第191条并未赋予董事、高级管理人员先诉抗辩权的前提下，认为债权人只有在公司资不抵债时，方能依据该条款之规定寻求救济的观点是武断的。因为在公司实践中，董事、高级管理人员“侵害第三人利益可能产生于公司治理、交易的各个环节，并非局限于某个特定阶段或者场景……”本文认为，在公司资不抵债的情形下，董事、高级管理人员信义义务的对象本来就是债权人，这是由信义义务的产权逻辑决定的，不存在所谓的信义义务扩张问题。由此就关涉到董事、高级管理人员信义义务的对象与公司产权之间的逻辑关系。
集中管理是现代公司的显著特征。股东所有权与对公司的经营管理权的分离，以及公司规模经营的专业化、技术化和经验化要求集中管理，以促进社会经济的快速发展；但随之而来的是，股东对公司管理层的直接监控能力逐渐萎缩。循此，普通股东以及公司（委托人），与对公司负有管理职责的董事、监事、高级管理人员（代理人）之间存在着信息不对称。作为信息劣势方（不知情者）的委托人与作为信息优势方（知情者）的代理人之间构成了制度经济学理论上的“委托—代理”关系。当委托人与代理人之间存在利益冲突且信息不对称时，代理人的“道德风险”随之而生。申言之，代理人为追求自身利益的最大化，会利用信息优势损害委托人的利益，以满足自己的私欲，由此产生了代理问题。为了尽可能地减少乃至克服代理问题，学理上就逐渐产生了信义义务理论。
受人之托，忠人之事。源于信托法上的信义义务，经由普通法系诸多国家的法律实践及其学术理论的洗礼，业已成为商事领域通用的原则。一般来说，信义义务可分为忠实义务和勤勉义务。根据我国《公司法》第180条的规定，忠实义务是指，当董事、监事、高级管理人员的利益与公司利益发生冲突时，前者应当采取措施避免利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；勤勉义务是指，董事、监事、高级管理人员执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意义务。据此，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象是公司。从最终目的看，公司只是投资者实现其投资利益的制度工具。这意味着董事、监事、高级管理人员对公司履行信义义务，是为了保护对公司资产享有索取权的人的利益。申言之，从终极意义上讲，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象是对公司资产享有索取权的人，包括公司的股东和债权人。这里的索取权人是指一个公司的整体的而非个体的股东或者债权人。至于信义义务的对象是公司的股东还是债权人，取决于谁是该公司的剩余索取权人。这是由现代产权理论决定的。该理论指出，“一个有效率的产权安排必然意味着剩余控制权（风险）与剩余索取权（收益）对应。如果让不承担风险的人左右企业的决策，这个企业是不可能有效率的。”
为了更具体、直观地分析问题，本文借助于会计恒等式进行说明。会计恒等式为：公司资产=负债+所有者权益。对该恒等式进行移项，可得到另一个等式：所有者权益=公司资产-负债。以下分两种情形进行讨论。
（1）当公司资产-负债>0时，所有者权益为正，意味着公司资产清偿其债务后，剩余的公司资产归属于股东，股东是公司资产的剩余索取权人。在清偿了公司债务后，包括但不限于股东出资的公司资产，其数量和质量的不确定性风险由股东承担，根据剩余控制权与剩余索取权对应原则，此际股东是公司的控制权人。“在合同收益没有风险的情况下，最大化股东利益与最大化企业价值是等价的。”此际，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象就是公司的股东。若董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在公司破产的，根据我国《企业破产法》第125条第1款之规定，应依法对股东承担民事责任。
（2）当公司资产-负债≦0时，所有者权益为零，公司资产刚好或者不足以清偿公司债务，这意味着公司所有资产应该归属于债权人所有，即公司债权人是公司资产的剩余索取权人，根据剩余索取权与剩余控制权对应原则，此际公司债权人应取得该公司的控制权。循此，在合同收益存在实现风险的情况下，最大化债权人利益与最大化企业价值是等值的。此际，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象就是公司债权人。这亦可从我国《企业破产法》第31条、第32条、第33条、第128条的规定中得以印证。从该四个条款看，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人若无偿转让财产，或者以明显不合理的价格进行交易，或者对没有财产担保的债务提供财产担保，或者对未到期的债务提前清偿，或者放弃债权；在人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具备破产实质要件的，仍对个别债权人进行清偿且债务人财产未受益；以及债务人为逃避债务而隐匿、转移财产，或者虚构债务，或者承认不真实的债务，以致损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员应当依法承担赔偿责任。其法理根据是，上述被减损的公司财产应归属于债务人的债权人所有，根据信义义务的产权逻辑，债务人的法定代表人和其他直接责任人员对债权人负有信义义务，违反该义务应当承担赔偿责任。为更好地分析问题，试例举说明。
假定一公司在资不抵债的情况下，其盘存公司资产为1000万元，负债为1100万元。现该公司面临一投资抉择：以该资产中的600万元投资一个项目，该投资有20%的可能性创造1200万元的价值，有80%的可能性创造的价值为0。从社会最优的角度看，投资600万元，其创造的预期收入仅有240万元（1200万元×20%），应该拒绝投资该项目。但是，若股东拥有公司控制权，他就很可能会冒险投资。因为股东承担有限责任，此时作为剩余索取人的股东权益为0；如果选择投资该项目，至少存在20%的可能创造1200万元的价值，在偿还债务后获得500万元（400万元+1200万元-1100万元）的剩余收入。因此，如果股东控制公司，一定会选择投资。对于债权人而言，投资600万元的预期收入仅为240万元。如果选择在投资该项目后清算，预期的清算收入只有640万元（400万元+240万元）；如果选择现在清算，债权人将获得的清算收入为1000万元。循此，股东的道德风险行为显然损害了债权人的利益。从社会最优的角度看，公司的控制权应该从股东转移至债权人。
“会计职能的真实使命在于全面反映产权关系，体现产权（人）的基本意志。”在公司资产大于负债的情况下，债权人不承担风险，公司为股东所有，股东会是公司的权力机关。在公司资产等于或者小于负债的情况下，股东权益为零，公司为债权人所有，债权人会议是公司的权力机关。据此，在前一种状态下，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象为股东；在后一种状态下，董事、监事、高级管理人员信义义务的对象为债权人。本文将其称之为董事、监事、高级管理人员信义义务的产权逻辑。这也可从我国《公司法》第 232条、第238 条对公司清算义务人信义义务的规定中得到进一步的印证。公司解散清算是以资产大于债务为前提的，且自确定解散之日即确定的公司财产，归属于公司的股东和债权人所有，只不过债权人先于股东接受分配。根据信义义务的产权逻辑，清算组成员应对股东和债权人负有信义义务。因此，第 232条第 2 款规定的清算组成员不以董事为必要；第 232 条第 3 款、第 238 条第 2 款规定的清算组成员不依照法律规定履行清算义务，对公司（股东）或者债权人造成的损失应承担赔偿责任；第 238 条第 1 款规定的清算组成员负有忠实义务和勤勉义务，均是信义义务产权逻辑的产物。
可见，当公司无法正常经营且资不抵债的情况出现时，股东权益为零，公司的债权人取代了股东成为了此时公司的剩余索取权人，债权人已然从公司的第三人蜕变为公司的“成员”，其法律地位不再是公司的第三人。此际，若董事、高级管理人员违反信义义务造成债权人损害的，应类推适用我国《公司法》第190条而非第191条之规定追究董事、高级管理人员的损害赔偿责任。循此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》（法释〔2008〕6号）（2020年第二次修正）第18条、第19条、第20条规定的有关股份有限公司的董事，若不履行以及不及时履行清算义务，或者在公司解散后，恶意处置公司财产以及未经清算，以虚假报告骗取公司登记机关办理公司注销登记，给债权人造成损失而承担损害赔偿责任，是信义义务产权逻辑的当然结果，不属于董事第三人责任。因为此际公司资产本应归属于债权人所有，只是暂未分割而已。有学者认为，“董事对第三人信义义务可以抽象地概括为：……董事负有维护公司的清偿能力，保护债权人债权实现的义务。”该观点是前后矛盾的。因为公司清偿能力是债权实现的前提。董事维护了公司的清偿能力，也就意味着债权人债权实现有了保障。董事负有维护公司的清偿能力的义务，恰恰证明了董事的信义义务对象是公司而非第三人。
因此，以信义义务扩张论作为董事、高级管理人员对第三人承担民事责任的法理根据，似乎只看到事物的表象，丢掉了本质，因而其观点是不能成立的。这或许是《公司法》第191条的立法用语导致的结果。从第191条立法表达看，董事、高级管理人员给他人造成损害的，公司……承担……责任；董事、高级管理人员……也……承担……责任。在文义解释上，该条款中的“也”字意味着，对该他人的损害，由公司先承担责任，当公司不能全部或部分赔偿时，再由董事、高级管理人员对不能赔偿的债务部分承担责任，由此信义义务扩张论就有了实证法基础。该种解释看起来虽然是符合第191条的立法表达的，但是不能成立的。在立法没有赋予董事、高级管理人员先诉抗辩权的前提下，我们无论如何也得不出董事、高级管理人员对第三人的损害赔偿不承担连带责任的结论。从该条款看，公司对第三人承担损害赔偿责任是董事、高级管理人员承担赔偿责任的逻辑前提，但该前提存在的本身并不意味着，在对第三人赔偿责任上，公司与董事或者高级管理人员存在着逻辑上抑或时序上的先后顺位，“也”字也仅仅是该两者对第三人承担连带责任的一种表达方式。这也可从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》(法释〔2011〕3号)第14条第2款的规定中得以印证。该条款规定：“公司债权人请求……在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分，……协助抽逃出资的……董事、高级管理人员……对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”在司法实践中，当公司有能力赔偿因董事或者高级管理人员执行职务对第三人造成的损害而不予赔偿时，该第三人直接将公司和董事或者高级管理人员作为共同被告诉至法院，请求该两者承担连带责任，根据第191条之规定，法官如不判决该两者承担连带责任，又该如何判决？这似乎给我们留下诸多想象的空间。或许正是在对第191条误读的基础上，法学界才有了信义义务扩张论的推演。
由此可见，从前述第180条的规定看，董事、高级管理人员对公司负有信义义务，但因公司是索取权人实现其利益诉求的工具，因此，在本质上，董事、高级管理人员对公司的剩余索取权人负有信义义务。根据风险与收益一致性原则，当债权人成为公司的剩余索取权人时，债权人即取代了股东地位。因此，在公司资不抵债不能清偿债务以及其解散清算时，董事、高级管理人员对公司债权人负有信义义务是产权逻辑的当然结果，与所谓的信义义务扩张论无涉，其对债权人造成的损害承担赔偿责任不属于董事、高级管理人员第三人责任的范畴。
五、内部责任论之坚守：责任实现之路径选择
由上文析述可知，无论是法人本论、雇主责任论还是信义义务论均不能为董事、高级管理人员第三人责任提供法理上的支撑；然而，该三种理论为董事、高级管理人员的内部责任提供了法理根据。本文认为，公司立法规定董事、高级管理人员第三人责任，仅仅是将其内部责任外部化，更确切地说，为了节约制度成本，立法将其内部责任的实现方式予以变更，是一种法律政策的选择，而非确立一种新的责任形式。
自己行为、自我责任是亘古不变的法律原理。这对于公司董事、高级管理人员在执行职务中因其过错造成第三人损害的，亦不例外。在公司法的构造上，公司法人格决定了董事、高级管理人员职务行为的损害赔偿由公司承担，如前者存在过错，可由后者予以追偿，由此董事、高级管理人员对自己的过错行为承担的是内部责任。如果该内部责任实现的机制是畅通无阻的，公司的责任财产不因董事、高级管理人员执行职务中的过错行为积极地或者消极地减少，债权人实现债权的风险就不会增加，那么将其内部责任进行外部化就缺乏正当性和必要性。
因在身份、职权、行权方式等方面存在差别，董事、高级管理人员职务行为对第三人利益造成损害表现为两种形式：直接损害和间接损害。直接损害是指，高级管理人员在执行职务的过程中，因过错直接对第三人利益造成损害，此际公司利益并未受损。间接损害是指，董事、高级管理人员在执行职务的过程中，因过错造成公司财产损失，致使不能清偿债务，进而损害债权人的利益。公司组织结构的特殊性致使内部责任的实现机制存在时滞性甚至局限性，以致董事、高级管理人员对公司的赔偿责任不能及时乃至无法落实到位，具体表现在：其一，公司享有追偿与否的决定权。在正常情况下，公司是否以及如何对有过错的董事、高级管理人员行使追偿权，由董事会决定，高级管理人员具体执行。换言之，追偿与否取决于董事、高级管理人员的意志。因此，实践中公司对董事、高级管理人员进行追偿存在着实质上的利益冲突以及破坏同僚友谊的风险，以致公司的追偿权很难真正落实到位。其二，股东代表诉讼实践效果有限。当股东是公司的剩余索取权人时，公司对有过错的董事、高级管理人员不行使追偿权，意味着股东利益受损，股东可以提起代表诉讼，以维护公司和自身的合法利益。但是，在董事、高级管理人员由股东兼任、股东的理性冷漠、搭便车的心理状态以及复杂的启动程序等多因素叠加的情况下，股东代表诉讼难以发挥其应有的制度功能。其三，传统的合同保全之代位权和撤销权，因其有特定的适用场景和严格的适用条件，无法类推适用于公司组织的内部责任。因此，在内部责任难以落实的情形下，董事、高级管理人员势必会恣意妄为，恶化公司治理，损害中小股东和债权人的合法权益。
在这样的制度背景下，公司立法确立董事、高级管理人员第三人责任，是基于经济理性的法律政策选择的结果。该制度的确立不仅使得董事、高级管理人员本应承担的责任落实到位，践行自己行为、自我责任的法律理念，遏阻其道德风险，有利于改善公司治理，保护中小股东和债权人的合法权益，以形成一个多元共赢的利益格局。在学理上，内部责任外部化是立法将董事、高级管理人员对公司应承担的损害赔偿责任之实现路径予以了变更，以防其不当的职务行为减少公司的责任财产，以保护债权人的合法权益。循此，董事、高级管理人员第三人责任是类似于债权人代位权的一种债权保全措施。在此基础上，可以实现该制度与其他相关制度的和谐共存，以发挥制度体系的协同效应。在董事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益（第22条），或者未及时向未按期足额缴纳出资的股东发出书面催缴书而造成公司损失（第51条），或者对股东抽逃出资给公司造成损失负有责任（第53条），或者对财务资助造成公司损失负有责任（第163条），或者违反法律、行政法规或者公司章程造成公司损失（第188条），或者对公司违反公司法规定向股东分配利润造成公司损失负有责任（第211条），或者对违反公司法规定减少注册资本给公司造成损失负有责任（第226条）的情形下，若公司对第三人负有损害赔偿责任，那么该第三人就可以依据第191条之规定直接追究董事、高级管理人员的损害赔偿责任。由此，第191条与上述《公司法》第22条、第51条、第53条、第163条、第188条、第211条、第226条之间建立起了制度上的衔接，共同维护债权人的合法权益。
在董事、高级管理人员内部责任外部化的语境下，从董事、高级管理人员第三人责任的实际运作看，亦可实现制度之间的耦合。其一，以法院受理破产申请的时点为界，可分为两种情况：在受理破产申请前，公司对债权人承担无限责任未发生变化，债权人的债权风险未确定性地实现，第三人有权从董事、高级管理人员取得的财产直接受偿，直接受偿只是入库规则的表现形式，不违反债权平等原则；在受理破产申请后，公司对第三人本应承担的无限责任被切割成了有限责任，债权人的债权风险业已实现，董事、高级管理人员第三人责任要受制于破产程序。换言之，董事、高级管理人员向破产管理人履行赔偿责任，第三人则按破产程序接受清偿。其二，从公司对董事、高级管理人员追偿看，对于直接损害，因为第三人是否要求公司承担赔偿责任存在着不确定性，所以只有在公司承担了损害赔偿责任或者其担保人承担了担保责任后，公司方可对存在故意或者重大过失的董事、高级管理人员予以追偿；对于间接损害，公司可以直接要求有过错（包括但不限于故意或者重大过失）的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任，不以公司或其担保人向第三人承担责任为前提。
从《公司法》第11条第3款的规定看，公司法定代表人执行职务因其过错造成他人损害的，由公司承担赔偿责任后，再向其追偿。其与第191条有关董事、高级管理人员第三人责任的规定存在着一定的矛盾。本文认为，法定代表人执行职务与第三人发生直接的法律关系。然而，董事因其董事身份执行职务仅限于参加董事会并参与表决，以及高级管理人员执行职务造成第三人间接损害的，均与第三人不发生直接的法律关系。在上述情形下，该两条款之间没有交集，不存在抵牾。若董事、高级管理人员执行职务因一般过错造成第三人损害的，由公司承担赔偿责任后，再向其追偿，与法定代表人对第三人责任承担方式一致。因此，该两者之间真正的矛盾之处在于：法定代表人与高级管理人员执行职务因故意或者重大过失直接造成第三人损害的，前者承担间接责任；后者则承担直接责任。由此，两者之间的差别仅在于对第三人承担责任的实现方式：前者是由公司先赔偿，再向法定代表人追偿；后者则是高级管理人员直接赔偿。从效率看，若未来的司法解释采直接赔偿，则能节省公司对法定代表人追偿的制度成本。
有学者认为，在证券虚假陈述案件中，对于董事、高级管理人员的民事责任，应优先适用我国《证券法》第85条之规定，若适用的结果过于严苛，则适用第191条之规定。本文认为，根据特别法优于一般法的规则，在该种情形下，应直接适用《证券法》第85条确定董事、高级管理人员的民事责任。其一，两者规范的对象不同。第85条规范的发行人公司仅是证券发行中的一方当事人，另一方当事人为证券的认购人，在证券交易中，当事人均为证券投资者；第191条规范的公司始终是一方当事人，另一方当事人为债权人。其二，两者职务性质不同。在证券交易中，发行人公司不是证券交易的一方当事人，董事、高级管理人员履行信息披露是法定义务，不属于公司经营范围内的事项，对公司不产生收益；第191条规定的董事、高级管理人员执行职务，属于公司经营范围内的事项，对公司可产生收益。其三，两者的适用场域不同。从合同角度看，在信息披露义务人虚假陈述的情形下，在证券发行中，构成缔约过失，发行人公司承担缔约过失责任；在证券交易中，投资者意思表示瑕疵，可行使撤销权予以救济。从证券转让角度看，在证券发行、交易中，为了保证交易的便捷和效率，证券发行、交易不因证券市场虚假陈述而无效，合同法上的缔约过失和可撤销没有存在的制度空间。因发行人公司的财务信息和经营信息是投资者投资决策的前提和基础，为了夯实披露的信息真实、准确、完整的制度基础，第85条将可能对信息披露产生实质性影响的主体均纳入其中并明确责任承担方式。该条款规定，若虚假陈述致使投资者在证券交易中遭受损失的，那么信息披露义务人、发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，能够证明自己没有过错的除外。在非证券发行、交易的情形下，直接按照《民法典合同编》有关缔约过失和合同可撤销处理即可，也就不存在适用第191条的制度空间。可以说第85条有关证券市场虚假陈述之规定，是合同法上缔约过失责任制度、合同可撤销制度在证券法上的替代制度。据此，《证券法》第85条与《公司法》第191条在规范对象、职务性质以及适用场域等方面均有不同，两者之间不具有可比性，也就不存在所谓的适用上的严苛问题。由此，在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，应直接适用《证券法》第85条。
综上，董事、高级管理人员第三人责任实质是其内部责任外部化，是基于经济理性的法政策选择，在遵循既有的法学理论基础上，实现了相关制度体系上的协同。
结语
“法律调整人与人之间的关系，进入法律调整范围，必须享有法律上的人格。这意味着法学的逻辑体系的全部范畴，必须由人格概念所直接或间接派生……只有从人格概念出发，才能……揭示法律的本质。法律的宗旨实质上是确认或否认人格，人格又是法学的逻辑归宿。”推而广之，对董事、高级管理人员第三人责任的解释亦应从公司法人格入手。公司法人格将董事、高级管理人员与第三人区隔开来，董事、高级管理人员的职务行为就是公司行为，第三人仅与公司而非其董事、高级管理人员发生权利义务关系。董事、高级管理人员职务行为因过错或者重大过失造成公司财产损失的，由公司追究其赔偿责任；或者造成第三人损害的，由公司承担赔偿责任后，再向其追偿。从制度经济学看，不论是公司科层制下的雇主责任理论还是产权逻辑下的信义义务理论均对公司法人格所决定的公司、董事/高级管理人员、第三人之间的这种权利义务关系正当性进行了强有力的证明。但是，在公司实践中，在股东有限责任、资本多数决、股东的理性冷漠及其搭便车的心理等局限条件下，董事、高级管理人员的内部责任很难真正落实到位，进而损害了公司债权人的合法权益。可见，公司立法确定董事、高级管理人员第三人责任是因应上述局限条件的结果，是一种立法政策的选择，而非改变其责任的内部性本质。“哲学告诉我们：万物存在差别，并均有始终。可以推论，同一事物的此刻与彼刻存在差别。但这一结论蕴含一个前提：任何事物均存在质的规定性。思维应该反映事物的发展变化，但只能在承认事物的质的规定性的基础上反映事物的发展变化。否认事物的质的规定性，不能得到任何知识。”诚如斯言，对董事、高级管理人第三人责任的研究何尝不是如此呢！
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：高永周：《董事高级管理人员第三人责任：内部责任外部化》，载《河北法学》2025年第8期，第25页-42页。
