作者简介：程泽时，男，湖北阳新人，法学博士，贵州师范大学历史与政治学院教授，博士生导师，研究方向：法律史、经济史和政治史。
摘要：“王宠惠宪草”第82条第1款但书，设定改组法院和改定法官资格优先于法官保障原则，是其将司法改革作为司法部职能而写进司法部官制后，拟把司法改革作为基本原则入宪，以根本法去克服阻力的创制。旧司法官专业知识和能力整体偏低，却滥用法官保障原则、暂用旧法令以及旧法官考试任用暂行章程，抗拒向地方推进的改革。该但书设计，后成为正式宪法条款。改进法院组织，优化法官资格也成为贯通民国时期司法改革的两条主线。
关键词：司法改革；法官保障原则；王宠惠
一、问题的提出：从“系统中”的王宠惠转向“问题中”的王宠惠
王宠惠是中国近代法律史研究无法绕过的重要人物之一。既有研究，将王宠惠置于知识系统之中进行评价：一是置于部门法学体系之中，研究王氏的宪法思想、刑法思想、司法改革思想、国际法思想等。二是置于中国近代法律学人五代谱系之中，认为王氏与沈家本、梁启超、严复、伍廷芳、董康、薛允升等属于第一代法学家，但王氏“言论歧蔓而无所归”“除开九篇宪法论文，其他竟然乏善可陈”。三是置于西方法学知识迭代谱系之中，认为王氏将“欧美上一代学术产品”“贩至中国”“留存的寥寥篇什，也是乏善可陈，无甚新意，多属启蒙常识”。四是置于知识分子的社会角色类型体系之中，认为王宠惠是完全西方化的新一代法律家，不同于沈家本的传统型法律家、董康和江庸的偏于传统型的新一代法律家，承担法律学者和政府法律技术的领导者的两类角色。五是王宠惠的人物传记，也多将王氏置于多重法学系统中予以评价。
无论是横向的部门法学体系或知识分子的社会角色类型体系，还是纵向的西方法学知识迭代谱系或中国近代法律学人五代谱系，都是论者预先设定了一个坐标系，主要依据王宠惠所著的文本，进行衡估。即“从文本进入思想，从思想进入时代和文化，从时代与文化进入那内在决定时代与文化的本源：价值体系、世界观、集体无意识或某种普遍的精神结构”，福柯称这种研究模式为“意识主宰话语”。这样王宠惠的法学思想就被论者所设定的知识系统形塑和“贬抑”了，凡是不符合该知识体系标准的文本片段材料就被忽视掉，排除在“合法”知识系统之外。质言之，王宠惠法学思想的闪光点很可能被知识系统遮蔽了。
福柯告诫非系统化、非体系性的局部挖掘是知识谱系学的方法论原则，话语只能作为“事件”来研究。王宠惠一生勤于事功，经历了许多重大事件，究竟在司法行政、立法、国际司法等实践中解决了哪些实践问题或理论问题呢？研究是否应当从“系统中”的王宠惠转向“问题中”的王宠惠呢？毕竟解决某些实践问题或理论问题，有可能生成原创性、能动性的法学思想——“思想的法学”而非习得的“知识的法学”。
王宠惠是民初中外诸多私拟宪草者之一，但至今没有专门研究“王宠惠宪草”的论文，无人深究其中的“第五章 司法”，以及该宪草对《中华民国宪法》（1923年）的影响。关于1912—1913年私拟宪法草案的研究，或聚焦单一宪草，或总论诸宪草，但司法体制设计均不是其关注的焦点。对于《中华民国宪法》（1923）的众多研究，也忽略了第102条的司法改革设计。
在诸多民初司法独立的研究者看来，王宠惠的主张似乎与其他民初法政学人的立场无异。其论据主要有二：一是1912年5月司法总长王宠惠在参议院发表“实行司法独立”的政见；二是其所拟宪草第76、78、80、81条。但是从不提及第82条第1款但书。众研究者似乎均认定或假定司法独立是民国初年的法政学人一种不证自明的、无庸置疑的“集体知识信仰”，往往把司法独立原则理想化、绝对化、简单化而不自知。笔者认为，王宠惠是一个反思而不迷信司法独立原则的异数。
本文旨在揭示王宠惠首次敏锐地把握了司法改革与司法独立的另一层逻辑关系，即司法独立是西方常态下的司法原则。而在民初司法改革的渐进过程中，司法独立原则尤其是法官保障原则又可能妨碍司法改革。因此需要把司法改革作为一个政策性原则规定进宪法，与司法独立原则在宪法框架下得以协调，于是就有了王宠惠宪草中的第82条第1款但书的立法创制。王宠惠任司法总长期间，理性地清理清末司法改革的“法律遗产”，对该创制起了关键作用。该创制对于当时中国乃至一战后的德国、奥地利、捷克斯洛伐克和波兰等国制宪产生直接影响。该创制也足以证明其为蜚声国际的法学家又一个有力证据。王宠惠拟宪草时，征引了二十多个国家立法例，但是其司法改革但书款的创制“反哺”了一战后的欧洲制宪。
二、独一无二、褒贬不一、最终入宪的司法改革于宪有据原则
（一）“王宠惠宪草”中的司法改革于宪有据原则
1912年7月14日，王宠惠解职司法总长，专门研究中国宪法问题。1913年3月，完成了《中华民国宪法刍议》和《中华民国宪法草案》，其中《中华民国宪法草案》的第82条、第83条涉及司法改革，照录如下：
“第八十二条法官非依法律之规定，受刑罚宣告或应罢职之惩戒处分，不得罢其职。但法律规定改组法院及改定法官资格时，不在此例。法官之惩戒处分以法律定之。
说明：约法第五十二条规定两事：一为法官之任期，一为法官在任内之权利，未免眉目不清，故本草案将该条以本条及下条分别规定之。又原文用解职二字，亦有语病，盖凡辞职经批准后应行解职，与罢职非出于本人之意思者不同，故本条改用罢职字样，但书乃当然之理，今增之以免误会。
第八十三条法官在任中不得减俸或转任非法官之职。”
该第82条第1款但书设计，在当时众多私拟宪草中是独一无二的。李庆芳认为“司法独立保障，实无适当之良法，征之各国，亦无新法发现，故亦略效美制，概括的予以宪法上之保障，较之纯以法律为保障者，似稍得也”，具有一定的代表性。大多数私拟宪草者都不加反思地把司法独立原则当作圭臬和教条，作为中华民国司法改革的目标，以宪法权威去确立和维护。
王宠惠则不然，其担任司法总长近3月，初步掌握了全国各级法院法官审判实践状况，并进行反思，把握了司法改革的基本规律，认识到法官资格、法院组织是影响司法独立原则的自变量，司法独立原则又是司法公正权威的自变量，因而称“但书乃当然之理”。所谓“当然之理”就是司法改革的基本规律。又称“今增之以免误会”，指有人把《临时约法》第52条所规定的法官保障原则教条化、绝对化，不明白该原则要受到司法改革的基本规律的制约。
“王宠惠宪草”的第五章“司法”，不同于其他章的地方，在于没有直接征引他国的立法例，只是援引了《临时约法》，似乎也一定程度上表明其对司法体制设计的理论自信。
但“王宠惠宪草”不被国民党内所接受， 仅“以王案为参考，采用绝少”。《国民党宪法主张全案》所确立的纲领计三十一条，并无专条规定司法的。张君劢也认为“王亮畴之草案……皆书生妄作，于法典精粹殊少窥见”。
总之，匠心独具的司法改革但书款，并未获得时人之关注与理解。笔者称之为司法改革于宪有据原则或司法改革原则。它是政策性的基本司法原则，不是公理性的基本司法原则。
（二）司法改革于宪有据原则被吸收进《天坛宪草》和《中华民国宪法》（1923年）
1913年10月31日，宪法起草委员会完成了《中华民国宪法草案》（简称《天坛宪草》）。其第89条第2款规定“法官在任中非受刑罚宣告或惩戒处分不得免职，但改定法院编制及法官资格时不在此限”。该款吸收了“王宠惠宪草”的司法改革但书款的创制。但是，1913年11月4日，袁世凯下令解散国民党，追缴议员证书徽章。5日，参众议院开会不足法定人数。《天坛宪草》因此无法交付议会审议而被搁置，但王宠惠认为其“洵可为吾国宪法史上放一异彩”。袁世凯死后，国会两次恢复，重启制宪。宪法起草委员会1917年一读会、1923年二读会，均照《天坛宪草》的原案通过第89条。后整理条文委员会将该第89条调整为第102条，三读会照整理案通过第102条，遂有《中华民国宪法》（1923年）第102条第2款 “法官在任中，非受刑法宣告或惩戒处分，不得免职。但改定法院编制及法官资格时不在此限”的规定，正式确立了司法改革但书款立法例。
张东荪认为《天坛草案》的第85条至第90条 “尚属平妥”，间接肯定了司法改革但书款。中华民国宪法顾问、美国莊斯霍布京斯大学政治学教授韦罗璧（Hon.W.W.Willougbby）则认为该司法改革但书款“是总统可藉法院改组之名义，以使法官解职。此条妨害司法独立，应删除之”，即间接否定了司法改革但书款。
该如何评价该司法改革但书款呢？为何王宠惠要创制司法改革于宪有据原则呢？
下文将展开论证并试图回答这两个问题。这里先给出简要的答案：司法制度受制于并从属于政体。清末政体改革，从传统中华帝制向君主立宪制转变，后又从准君主立宪制向民主共和制转变。司法制度也不能不随之调整，这是民国元年司法改革的必然趋势。民国首任司法总长伍廷芳将司法改革职能写进“部章”《司法部分职细则》。袁世凯颁布暂用旧法令，旨在维护社会秩序，也给了旧法官援引前清《法院编制法》和《法官考试任用暂行章程》的机会，对抗司法改革。如何调适变革与稳定，民国第二任司法总长王宠惠折中樽俎，殚精竭虑，先在《司法部官制》中确立司法改革职能，为司法改革寻求基本法律依据。后试图在中华民国宪法中确立司法改革原则，并草拟宪草第82条第2款但书部分，以克服暂行旧法令所引发的阻力，与司法独立原则构成一个辩证统一的、适合20世纪初中国国情的司法基本准则。
三、王宠惠将司法改革职能写进司法部官制，为将司法改革原则入宪埋下伏笔
在王宠惠就任司法总长以前，已经出现了两种中央司法行政机关组织模式：一是清法部模式，即准君主立宪制下法部模式；二是南京临时政府司法部模式，即总统制下中央司法行政机关。这两种模式客观上对王宠惠设计司法部官制产生某种程度的经验约束。
（一）新旧过渡的清法部模式
清《法部官制》设两厅八司一所，即承政厅、参议厅和审录司、制勘司、编置司、宥恤司、举叙司、典狱司、会计司、都事司，以及收发所，共计职官178人。另设七品小京官26缺，八品录事53缺，九品录事30缺。清法部模式有如下特点：
一是兼掌新旧功能，很大程度地因循君权定谳的旧规，保留了刑部原掌死罪的复核权。承政厅负责办理秋审、朝审。审录司负责朝审录囚，复核大理院、各裁判厅局审理的刑事民事案件。制勘司负责宣告死罪。法部仍享有本属于大理院的部分司法审判权。
二是未遵循“事以类从”的按事分司原则，因循刑部17司的旧例，“按省、按事酌量分设”各司。比如，审录司、制勘司、编置司、宥恤司均有共同复核直省民刑案件的职责。
三是定额之外有“额外”的员额。清《各部官制通则》第22条规定“各部可酌设额外郎中、员外郎、主事、小京官若干人，分厅行走，襄理科务”，这是为“消化”官制改革所裁汰旧官、捐官而设计的。1910年，法部有实缺人员215人，候补、学习人员752人，共计967人。其中，实缺的八、九品录事有87人，候补、学习录事146人，共计233人，属于荐任官以下的，只占24.1%，可谓“官多吏少”。
（二）崭新的南京司法部模式
1912年１月3日，伍廷芳被任命为司法部总长，依据《修正中华民国临时政府组织大纲》第5条和第19条，在南京组建司法部。
该部官制，除了总长、次长，内设承政厅、法务司和狱务司，共计51名。其中，承政厅又设秘书长、秘书、科员、参事，计19名；事务官有庶务员、会计员、收发员、监印员、录事，共8名；法务司有司长、签事、主事和录事，共16名；狱务司有司长、签事、主事、录事，共8名。
此后，又公布《司法部分职细则》，前后有细微地调整，将“主事”改分为“科长”与“科员”。科长为荐任官，科员为委任官，从而减少了荐任官的员额。后又颁布了《司法部办公规则》。该模式特点有二：
一是坚持按事分司的科层制架构，放弃了按省分司的原则，且剔除了办理秋审、朝审、录囚、恩旨、恩诏等清法部旧有职能。
二是坚持了司法改良原则，提出考试、视察、任免法官，设置、废止审判厅和监狱，以及变更审判管辖区域三项职责。
（三）王宠惠设计新的司法部官制
1.新司法部官制的内容与产生过程
3月17日，南京参议院议决了《各部官制通则》。5月，王宠惠据此拟定司法部官制草案理由，并交国务会议审议。该方案设有司法部次长、秘书、参事、秘书长、司长、佥事、科员、录事等岗位及额数。其中参事4人。设有承政厅、法务司、狱务司，以及罪犯习艺所和司法警察。国务会议审议后，略作了五处修正。随后提交参议院审议，直到王宠惠辞职后的7月24日才通过新的司法部官制。
王宠惠解职前只得权宜组织司法部，设法令处、总务处、民事股、刑事股、监狱股，除法令处无庸设科外，总务处暂设四科，民事股暂设二科，刑事股暂设四科、监狱股暂设三科，所掌事务暂照官制所规定办理，职员安排详见后文表1。
2.新司法部官制的特点
（1）吸收《司法部分职细则》中的改组法院、监狱职能，为今后的司法改革提供基本法律依据。该官制第5条规定“司法部承政室（厅），除《各部官制通则》所定外，并掌事务如左：一、关于法院之设置、废止及其管辖区域之分划变更事项。二、关于司法官及其他职员之考试、任免事项。……”第9条规定“监狱司事务如左：一、关于监狱之设置、废止及管理事项。……”明确提出设置、废止法院和监狱，是对清末所确立的司法体制和原则所表现出的审慎反思。清《法部官制》规定了承政厅“掌本部所辖之京外各职员进退，并区划各审判厅局辖地”，举叙司“掌请补各司员缺、功过事故京察、奏留，暨法部应行监督各衙门厅局请简、请补、升降各官缺及考验法官、书记、律师、法律毕业各员生事项”，没有涉及“法院、监狱之设置、废止”。
（2）明确提出“考试、任免”法官及其他职员是一种拨乱反正。清《法部官制》使用的是“考验”，这相较于《法院编制法》《法官考试任用暂行章程》是一种历史倒退。《法院编制法》规定“推事及检察官应照法官考试任用章程，经二次考试合格者，始准任用。法官考试任用章程另定之”。《法官考试任用暂行章程》规定，第一次、第二次考试都分笔述和口述，第一次考试侧重主要法学科目，第二次考试以查验实地练习优劣为主。“笔述以实地案件为题，应详叙事实理由，拟定判决以对”。口述仍以主要法学科目为限。1910年12月，法部在律学馆分场考验大理院及京师各厅法官，第一次合格22人，第二次合格102人，由法部照章分别任用。“分笔述、口述，观蕴蓄之浅深，复以品行、成绩，较供差之优劣，平均计算弃取”，即考验。这里的“品行”，排在“成绩”之前，成为第二次考试的首要考核因素。“供差之优劣”，而不是“判决之优劣”，这意味着不承担裁判工作的候补的、额外的所谓司法官，也能凭借供差而获得法官身份。因此，王宠惠在司法部官制草案中重申“考试”而不是“考验”是对《法院编制法》所确立的严格法官资格、慎重任用法官原则的反正。
四、旧司法官在考试和复核案卷中被确证专业能力低下，是将改定法官资格入宪的直接原因
（一）逾千南北法部旧员应招考试不足百人、及格仅四名
王宠惠组建司法部的最大难题，是如何遣散数量庞大的北京法部和南京司法部的旧员。无论前清法部，还是南京司法部，用人均不无冒滥。时人评价“前清法部曾向（从）本部及各部调用行政人员为司法官矣，……一差一缺，纯以金钱献媚之多寡为标准，巧立章程以便迁就，破坏法律以逞私心……一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，盘踞于其中”“此弊非依法律严加考试，重新组织不可”“必以法政学生为限，否则宁缺毋滥”。孙中山也认为“民国成立，……然法制未颁，考试未行。干进者，有乘时窃取之心。用人者，有高下随心之便。……南京临时政府草创之际，各处奔走，附疏来求者一地位者，当不乏人。以此苟得之心，遂开诈伪之习，或本旧吏而冒称新材，或甫入校而遽号毕业，蒙混诬枉，得之为能”。王宠惠通过考试淘汰旧员，开启了一个平等考试、公正用人的先例。
1.通过招考裁汰荐任官以下的旧职员超八成
1912年5月9日起，司法部连续发布招考通告，提出“普通文官须经考试任用，为东西各国之通例。司法一职，实全国人民自由生命财产所关，非遴选人才不足以昭慎重”“除荐任官外，所有科员等必需考试及格者方予委任，以示大公”“南京司法部及北京旧法部人员均可报名应考”“其考试及格者如未入选本部，仍可为将来改良法院之储备”。考试科目为宪法、民法、商法、刑法、民事刑事诉讼法、监狱学6科，每科出法律原理问题4道，其中2道必须全答，每道以30分为满分，其余2道任答其一，以40分为满分。不准怀携书籍。考场设在象坊桥财政学堂，考试时间为1912年5月14日至16日的上午和下午两场。5月14日的上午应考者128人，下午参考者94人。宪法试题为：（1）美法两国宪法相异之大端如何，试略言之； （2）立法机关有主张两院制者，有主张一院制者，其利弊若何？ （3）强性宪法与弱性宪法有何区别，并论其得失；（4）欧洲大陆各国有特别法律规定官民之关系,名曰行政法，英美则无所谓行政法，其官民均同受治于普通法律之下，试比较其得失。民法试题为：（1）东西各国法律分别动产、不动产，其故何欤？（2）法人与自然人之区别。（3）何谓解除条件与停止条件。（4）各国民法皆规定时效，如时效已满，即不能行使权力（利），其故安在？试题具有比较法学特点，极可能出自王宠惠之手。
6月6日，司法部公布了考取科员单10人，分别是刘定宇、宋庚荫、何蔚、吴汝让、徐彭龄、何超、马有略、傅绍儒、王彦皂和苏镇垣。其中，六十分以上4人，五十分以上、六十分以下6人。据1912年10月10日“国庆纪念日北京司法部全体职员摄影”，司法部全体职员共计95人。另据1912年8月28日刊载的《司法部长官及荐任官职官表》，司法部荐任官共计48人。二者的差数为47人，大概47人中有10人是招考录取的。
南京司法部荐任官以下有科员、庶务员、会计员、收发员、监印员、录事共计18人，荐任官以上（含秘书）有32人，有报考资格的合计50名。据1910统计，北京法部旧员共计967人，均有报告资格。王宠惠设计的科员招考，是为南北两部共约计1017位旧员准备的，但实际报考并参加第一门宪法考试的只有128人，到考率为12.59%；实际参加第二门民法考试的仅有94人，占9.24%。尚不知道1912年5月16日全程参加6科考试的人数。换言之，即使考虑其他因素对于报考意愿的影响，保守地估计只有大约13%的两部旧员有近代法政教育经历。有评论讽刺道：“司法之师师百僚，……不沙汰而自沙汰，斯真无上妙法”“王总长以精于法律闻者也，各司员自知鬼混不过，故甘心藏拙耳”。
如果南北两部的荐任官以下的旧员总数以251人计算，淘汰率81.27%，即裁汰了八成多的荐任官以下旧员，只留下47人。
2.从前清法部和南京司法部遴选荐任官不到百分之三
南北两部共有764名荐任官旧员。其中，南京司法部有秘书长、秘书、司长、参事、签事、主事32人，北京法部有732人（扣除监医正、监医佐2人）。北京法部的荐任官旧员，既包括实缺的参事、郎中、员外郎、主事、七品小京官约126人，又包括参议上行走、参事上行走、裁缺郎中、候补郎中、学习郎中、裁缺员外郎、候补员外郎、学习员外郎、裁缺主事、候补主事、额外和学习主事、候补小京官、学习小京官606人。
王宠惠解职前，任用荐任官（包括主科）21人，占旧荐任官总数732人的2.87%。兹列表如下：
由表1可知，参加司法部科员招考录取的10人全被任用，其中，成绩优秀的刘定宇、宋庚荫、徐彭龄被“擢升”为主科。该三人均原为法部主事（原为奏补官），“屈尊”参加科员招考，成绩分列第１名、第２名和第５名，其余7人均为科员。充分体现考试公平原则。
原南京司法部、北京法部荐任官有12人被降为科员，分别是林稷枏、王驹、李碧、张凤翥、彭邦栋、常钰涤、王觐墀、胡熙寿、吴源、何璂、张伯桢、何联恩。体现选贤任能、唯才是举、能上能下的原则。
35名科员中，有７人是招考进来的，有12人是从原荐任官降格使用的。剩余16名由王宠惠依据已经生效的《各部官制通则》直接任用的。
35名科员中，有15人来自南京司法部，其余20人应来自北京法部。
综上，王宠惠坚持平等考试、专业优先、公正用人原则，引领了司法行政官员任用的新风气，涤荡了前清法部用人冒滥的痼弊。无论新员、旧员，无论来自北京法部、南京司法部，在司法部科员招录考试面前一律平等，以法学专业优劣为首要衡量人才标准。但是，南北旧法部职员逾千人，应考者不足百人，及格者仅4人，说明前法部旧员的法政专业知识和能力整体偏低，由此也可以推知旧法官的专业知识和能力状况。
（二）旧法官裁判能力在复核案卷中被确证偏低
王宠惠复核各地死罪案卷及京师各审检厅案卷，发现旧法官裁判中，常出现初级错误或疏漏。
1.不熟悉并运用新的证据规则。江宁地方审判厅判决土匪李老四等抢劫死刑一案供勘册中，竟没有证据、招供。司法部训示：“审判案件，旧法重供，新法重证。比较而论，招供尤虞诬服，而证据断无枉纵。共和时代，保护人民自由，自应采用证据主义，然断未有证据、招供二者皆无而遽为判决者”。
2.仍援用大清现行刑律判决。天津地方审判厅判决刘张氏诱拐柳朱氏一案，没有援用暂行新刑律。而此前，前北京法部就已经将暂行新刑律修正清单通饬各省，新刑律生效。
3.不能基本掌握侮辱罪、杀人罪等自然犯罪的构成要件。京师第三初级审判厅判决王永瑞等斗殴一案，金福臣当众辱骂王永瑞，王永瑞殴伤金福臣，将金福臣依暂行新刑律第360条处断。该条规定“指摘事实，公然侮辱人者，不问其事实之有无”，即“指摘事实”是该罪成立之一要件。仅仅辱骂而无指摘事实、侮辱人之行为者，只是违警。金福臣当众辱骂王永瑞，据供并未指摘王永瑞之丑事恶行，公然肆其侮辱，因此不构成第360条侮辱罪，该裁判显然错误。江宁地方审判厅审判张得富等因奸谋杀本夫一案中，郭杨氏明知丈夫郭三被张得富所害，竟隐而不报，罪无可逃，按刑律第305条判决。所引用第305条即前法部颁发定本的第311条，规定的是杀人罪。但没有证据证明郭杨氏有同谋或事前及当场帮助犯罪等行为，也定同样的杀人罪，显属定罪错误。
4.熟悉现行刑律条文及其适用而疏于对暂行新刑律条文的理解。京师第一初级审判厅判决全喜告郭顺通等偷窃洋车一案，判称郭顺通赁得全喜人力车一辆，因贫起意，将车拐逃与素识之庆连，商同变卖。庆连交付郭顺通银洋三元，将车存在厂内。经事主查知送案，讯将郭顺通、庆连均依暂行新刑律第367条，以盗窃罪处断，显然是适用法律错误，郭顺通、庆连应分别科以侵占罪和赃物罪。郭顺通通过租赁契约合法地占有了洋车，擅自处分属于侵占行为。庆连如系买受，则为故买赃物罪；如系过付，则为牙保；如系以银洋为质，将来再行变卖，则为受寄。推原出错原因，实由于旧刑律的监守自盗，也列入贼盗门，而不知新刑律规定已将监守自盗一种概括于侵占罪内，该厅习用弗察，致生误解。
五、改组大理院、裁汰各省旧法官于法无据而艰难遇阻，是将改组法院及改定法官资格入宪的重要原因
（一）改组大理院于法无据而艰难
如果说王宠惠改组司法部还有《各部官制通则》这样的基本法律为依据，那么改组大理院就缺乏明确的法律依据了。因为民国的《法部官制》已经在参议院审议之中，所以清《法部官制》和《大理院官制》的法律效力已经被质疑而不确定了。王宠惠希望参议院迅速议决“新法院编制法”，作为改组大理院的法律依据，但直到其解职也未议决。5月，司法部致函负责起草修订法律的法制局: 据3月10日大总统暂用旧法令，必须尽速修正《法院编制法》， 因为“现在民国法院亟待组织，而法律之根据一日未定，即一日不能成立，于司法进行实多妨碍”，请法制局速备修正案，以便提议。
王宠惠需要解决两个棘手的问题：一是需要明晰地划分大理院与司法部的权力边界，将司法部仍行使着的部分审判和解释法律权力划归大理院。二是需要选拔和留用合格大理院法官，彻底裁汰不合格大理院法官。前者已经在新司法部官制中予以初步解决，后者更为困难。
清法部任用大理院推事，并未坚持法律专门毕业的正格标准，常常以年资为标准，违反清《法院编制法》，已经形成了顽强的保守习惯。
一是非法律专门毕业的可任大理院推事。前文提及的吴承仕，系北京法律学堂监狱科毕业生，居然也任大理院候补推事。
二是《法官考试任用暂行章程》施行前，非审判职员可以转升为法官。1911年5月27日，准法部所奏请，大理院看守所所长弼敬升补推事。
三是任用庭长（推丞）以年资为衡。1911年8月4日，摄政王代宣统皇帝在法部预保的大理院民科推丞乐善、顾绍钧二人名单中，朱笔圈出乐善，简署民科推丞，接替请假回籍省亲的王式通。法部奏折称“刑科第一庭推事乐善、顾绍钧二员在院当差有年，深资得力”。乐善1906年由法部调至大理院。
四是以任职年限定法官品级晋升。1911年7月9日，准法部所奏大理院六品推事张孝移请以从五品推事，留院候补。张孝移系日本早稻田大学毕业生，1906年2月奏调到大理院。1908年4月奏留以正六品推事学习，历充详谳处分核上行走、代理推事，兼充京师法律学堂教员，颇称得力。1910年照章免考验，经法部奏准，仍以原官候补，应以该院奏留之日作为候补日，不扣学习年限，自1908年4月起至1911年6月当差已逾3年，应当转升从五品虚级推事。所谓“学习”“行走”均不是正式履行审判职务，依然算在任职年限内。
非法学科班出身的大理院旧员担心被裁撤，以辞职相要挟。6月25日，大理院民、刑六庭的庭长联惠、治良、李传治、顾绍钧、汪忠杰、荣宽和推事乐善、金绍城等请求辞职，称“前清光绪三十二年创立”“职等由法部司员奉调到院，或充补推事，或谬膺庭长，亦不过以旧有之资，合当时之格”“奉职以来审核民刑诉讼不下数千百起”“尚能依律判决，保卫公安”“维时都下曹官半已云散，自谋幸福，或组立政党及为选民，职等恪守法律之范围，未敢计及个人之权利”“但思旧朝资格消灭，本出于当然，然新院人才登进须合夫悬的。职等学非专门，更少经验”“自行解职，尚可告无罪于国民”。他们非常清楚大理院现在接手无人，而审判业务碍难废搁，借此逼院长慰留，而乘势要求全体留用。
王宠惠坚持专业优先用人原则，没有屈服，批准了大理院旧员辞职，同时迅速于大理院中遴选法律专门学校毕业、曾充推事的9员，留院暂行办事。其中，李方为实缺推事，廉隅、江庸、姚震、沈家彝、刘蕃、陈经、王克忠、方皋为代理推事，保留了一批司法精英。
（二）裁汰各省旧法官于法无据而遇阻
1912年前后，如果说大理院旧法官尚在司法部的掌控之中,那么京外各省的旧法官就令司法部有鞭长莫及之憾。武昌首义之后，南方各省纷纷独立，设立军政府和临时省议会，制定了地方性的法官任用法和法院编制法，只有京师法院系统尚遵循着前清的《法院编制法》。地方政权机关事实上行使了改组本辖区法院、任免法官的权力，出现了中央司法行政权力地方化的严重倾向。
1.都督纷纷要求司法部承认军政时代的各省法官法和法院法
王宠惠是袁世凯任命的司法总长，既出于政治正确的需要，又基于司法行政权力集中和司法统一的需要，王宠惠选择以暂用旧法令，赋予清《法院编制法》《法官考试任用法》以现实效力，去否定军政时代的各省法官法和法院法的效力。
1912年5月18日，司法部电令广西司法司，所有关于法官之规定，应暂查照《法院编制法》办理，未便仍照前该省军政时代所定，致涉纷歧。但是，广西再次申辩，前清《法院编制法》所定推、检资格，非经第一次考取及免第二次或第二次考试合格者，不能任用。桂省光复后，人才星散，合格的稀少，法制局根据实情，草定《桂省法官任用暂行章程》，呈由本省都督，发交议政厅议决施行。依据前项章程，司法司呈请委用了在法政法律学校三年或一年半以上毕业生，尽管与法定资格不合。此次接到电令后，前项不合资格各员自应一律辞退，惟该员任事颇久，且本省现具法定资格之员实属无几，目下省城六厅继续开办，梧州四厅正在筹设，需用推、检不下四十余人，拟请暂准变通，仍将暂行章程援用，俟司法部任命合格法官到桂，再行辞退。
5月23日，司法部电令广东司法司、江西司法司，法官需求迫切，可参照法院编制法及前法部法官考试章程除与民国抵触各条，考试科目另行酌定，认真考验，以资甄录，但只能是省暂行任用的标准。正式法官考试仍听候中央举行。王宠惠筹划并力图通过民国的法官考试任用法，纠正前清法官冒滥的弊病。
2.各省旧法官纷纷请求保留法官身份和岗位
王宠惠在策略和工具意义上援用袁世凯的暂用旧法令，以前清《法官考试任用法》和《法院编制法》，尽可能去实现地方的司法统一，也给各省旧法官开了一个先例。
浙江籍的前清旧法官、试署安徽高等审判厅推事吴庆莪等，首先向总统府申请，将从前考取法官且曾任推、检人员，准其适用前清《法院编制法》之考试任用细则条文办理，袁世凯批示“所陈不为无见，交司法部查核办理，可也。”吴庆莪等诉求的依据就是暂用旧法令，袁世凯的批复开启一个有利于旧法官的先例。
吴庆莪等随后向司法部申请：一是让司法部转函浙江都督，建议浙江省议会在浙江省《法官任用暂行法议决案》中增补“曾考取法官而曾任推、检”这项免试资格。该案规定“凡有左列资格之一者得不经考试，令其试补：一、充法政或法律学堂法科教员三年以上者；二、在外国法政大学或法律学堂三年以上，得有毕业文凭者；三、在各省法政或法律学堂三年以上，得有毕业文凭者；四、在法科年半以上毕业，曾任司法官或执法员一年以上者”，并未将吴庆莪这种情形考虑进去。二是让司法部向参议院提议，将前清考取法官继续留任。
王宠惠认为，法官任用自应规定统一办法，断不许省自为异。浙江省临时议会议决任用法官一案，是南北未经统一以前的规定，既然对该议案有意见，可直接向该省议会请愿，不便由司法部转函办理。吴庆莪系刑幕出身而考取法官，并在绍兴法政学堂校外毕业。不过，刑幕性质与学校不同，校外程度也与校内有别。且从前考取法官的资格，不符合将来法定资格。现在法院编制法及法官任用施行法，已由国务院提请参议院会议，即将通过。任用法官应以合于将来法定资格为准，且京师各法院改组已经月余，额满人溢，无从安排。浙江为其桑梓之邦，尽可向浙江都督申请服务，司法部不便函送。
六、司法改革于宪有据原则的意义
（一）超越西方司法独立原则
司法改革职能被写进了《司法部官制》后，王宠惠设计了司法改革但书款，试图提升进中华民国宪法，试图从基本法律上升至根本法，从司法部职能上升至司法基本原则，形成与司法独立原则辩证统一的司法改革原则，是王宠惠推动司法改革、履行司法行政职责过程中经验与教训的总结，是其对清末民元司法改革基本规律的认识结晶。
改组法院和改定法官资格，比较完整地设定了司法改革的核心内涵，通过调适法官资格、法院组织这两个自变量，让司法独立这个因变量达到峰值，最终实现司法公正权威的价值目标。
如果说司法独立原则是20世纪所谓的公理性的司法基本原则，被《临时约法》《天坛宪草》所确认，那么司法改革是中国20世纪初政策性的司法基本原则，被王宠惠首先提出而被《天坛宪草》《中华民国宪法》（1923年）所确认，是对西方司法独立理论的超越。
王宠惠幼年受业于儒学名家周松石，国学素养深厚，既熟知《商君书》中“礼法以时而定”的要旨，又谙悉《春秋繁露》之“道者，所由适于治之路也”的真义。因此，能“会同中西”，做到了“顺时求是”，将当时被奉为圭臬的经典理论，“与时政对策区分隔开，在二者之间加入一种经验性、适时性、实用哲学为基础的指导性理论，以决策、处理现实情势、世事变迁的问题”。从自己清理清末司法改革的“法律遗产”、民初旧法官的专业考试、司法裁判实践的诸多“实事”中去“求是”。
从操刀改组司法部，到改组大理院，再到试图改组地方法院，裁汰旧法官，随着司法改革由中央、京师向地方的延伸，王宠惠愈加感受到明显加大的阻力。笃信法治精神的法学博士王宠惠试图以宪法的变革与进步力量去排除阻力，试图借助根本大法的权威和国人对立宪的“信仰”，去捍卫司法改革，否则不足以排除阻遏。法官保障原则，与暂用旧法令一道，在民国元年被旧法官、地方督抚，甚至袁世凯本人所滥用，成为阻碍向民主共和制的司法制度迈进的顽强力量。招考司法部科员，复核案件供勘册让王宠惠真切地感受到前清司法行政与司法审判徒具形式，没有真正符合资格的司法行政官、法官，司法的保守性只会沦为司法的腐败，而使民主共和政体逐渐腐朽。没有司法改革原则，就不可能实现法官独立、法官保障、审判公开三原则。过分强调法官保障原则，就会妨碍司法进步与司法统一。司法改革原则如由宪法确立，就能与法官独立、法官保障、审判公开原则一道构成辩证统一、动态平衡调整、体系自洽、适合当时中国国情的司法原理和司法基准，于是就有了宪草中的司法改革但书款这样超越西方现代司法理论之创作。
（二）与一战后欧洲多国制宪不谋而合
笔者遍览欧洲各国宪法史，虽没有直接文献证明王宠惠创制的司法改革于宪有据原则被一战后欧洲多国宪法吸收和借鉴，但是根据当时中欧之间法律知识传播之便捷，辅以王宠惠在欧美法学界的比较法学盛名，其所拟的宪草受到欧洲法学界关注是顺理成章的。1913年张君劢由德国柏林通讯国内的李枫浦，评论中外学人所著民国宪法草案，发表于同年9月8日发行的《宪法新闻》第18期上。《德意志共和国宪法》（1919年）第104条规定“裁判所之构成及其管辖区域变更之时，各邦之司法行政厅，得反裁判官之意，令其转职于他裁判所，又可令其退职，但当给以薪俸全额”。《奥地利联邦宪法》(1920年)第88条规定：“依裁判所构成法规定裁判官达到一定年龄时，应当休职。除上列情形外，裁判官非在法律所定之事件及方式，且依据正式裁判所之命令者，不得免其官职，或违反其意命其转职或休职。但本规定在裁判组织变更必须命其转职或休职时，不适用之。关于此时不依正式手续而可命裁判官转职或休职之期间之限制，以法律定之。”《捷克斯拉夫共和国宪法》（1920年）第99条规定：“司法官之职务为终身，除非法庭改组时，只在法律所规定之一定时期中，或因受特别之惩戒或到法定之一定年龄得受养老金而退职。此外不得违反司法官自己之意志而迁调、停职，或给与养老金令其退职。”《波兰共和国宪法》（1921年）第78条规定“对于用法律改革司法制度之故，须有裁判官之转任或退职者，不适用之”。以上四款但书设计，与王宠惠“改组法院和改定法官资格”的设计有异曲同工之处。该颇具中国特色的立宪创制因此具有了世界意义。至于美国学者韦罗璧的批评，仅依规范解释，脱离中国国情，难免隔靴搔痒。
（三）实际指导民国时期司法改革
司法改革于宪有据原则被后任司法总长许世英、梁启超、章宗祥接纳并贯彻于司法改革之中。许世英在法院编制法修正案未获参议院通过的情况下，迅速选派“学习、经验能合法定资格者为各厅司法官”，坚决地改组了包括大理院在内的京师四级审检厅，继续推行京外法院改组，裁汰不合格旧司法官，遭遇了巨大阻力。1913年3月至5月，奉天、直隶、吉林旧法官代表梁寿相、曹豫谦、孔宪熙、王祖培、朱兴淮、黄守愚等，继续援引暂用旧法令，反复向大总统、国务院、参议院、大理院呈文控告许世英，请求撤销司法部第五十三号训令。1913年7月24日许世英辩驳：“此次改组京外法官，只以法政、法律三年以上毕业者为目前任用之标准。至各该官受事以后，成绩若何，除由部随时严切考核外，将来尚拟仿照文官甄别之例，另定法官甄别办法，以昭核实而杜滥竽，庶于变通之中，仍寓慎重之意。是此项任命人员在未经考试或举行甄别以前，资格即未确定，自不能享有约法上各项保障”。新任法官不能得到《临时约法》上的法官保障原则保护，何况旧法官呢？梁启超在司法总长任内曾演说：“近日司法每受人指摘，与议会、军队同论。吾辈急宜反省，此后升黜法官，当以行政处分，勿令以保障法为护符”。此处“保障法”即《临时约法》所确立的法官保障原则。章宗祥在司法总长任内，曾将“判决各案，词意多未明”的署京师地方审判厅推事倪森、“法学疏浅，声名狼藉”的署西安地方审判厅长席凤鸣，“违背职守义务”的署江苏第二高等检察分厅监督监察官刘伯昌开缺或免职。
南京政府时期1927—1931年，王宠惠曾主导司法改革，仍以改组法院和改定法官资格为中心。1927年7月15日，王宠惠任南京政府司法总长，重订法院编制法：一是设立最高法院，二是裁撤检察厅机关，三是废除县知兼理司法制度。10月1日起，各级检察厅裁撤，高等审判厅改为高等法院，地方审判厅改为地方法院。1928年10月8日，主持制订的《司法院组织法》获通过，司法院内设司法行政署（后改司法行政部）、司法审判署（后改最高法院）、行政审判署（后改行政法院）和官吏惩戒委员会。11月31日王宠惠就任司法院长后，提出1929年开办司法官练习所，招收专门以上学校法科毕业学生入所肆业，假设法庭，练习审判，两年毕业。1929年在《司法行政部训政时期工作分配年表》中重申“法院、监所职员责任极重，自应严行甄别、训练，期其称职。不然人民必将直接受害。表列甄别办法实行已久，宜仍继续实行，以拔真才，而免滥竽充数”。
其间，王宠惠不仅倡导了司法党化原则，而且强调了法官保障原则，这是否意味着其放弃了此前的司法改革优先于法官保障原则了呢？笔者以为，答案是否定的。
首先，改组法院和改定法官资格，依然位于司法行政部训政时期工作分配年表的前列。筹设全国各级法院、新监以及整理全国原有法院监所是排在前三位的，训练司法人才是第四位的。甄别并训练法院、监所的现任职员是包含在训练人才之中的。甄别办法为：“（一）调验各省法院法官、书记官及监所职员凭证、办案文稿或办事成绩书类，详加审查，分别去留。（二）随时派员实地调查各省法院、监所职员是否称职，以凭黜陟。（三）严令各省司法长官遵照法院、监所职员考绩办法，随时认真考察，分别举劾。（四）严令各省法院、监所实行设立党义研究会，使各项职员悉受党义陶镕。”
其次，强调法官保障原则是针对军政时代的司法不独立而提出的。1929年在《今后司法改良之方针》中提出“宜求司法官独立之保障也。……欲求司法真正之独立，首当力求法官之保障。关于此点，其事有二：（一）职务上之保障。法官办理民刑事案件，一以法律为准。如有顾忌，即不能尽其职。军阀时代，武人干涉审判之事，数见不鲜，法官力不能抗，或委屈迁就，或掣肘时闻。至于其他障碍，以致不能行使职权之事，尤难指数……（二）地位上之保障。法官无故不能降调免职，为各国之通例。盖久于其职，乃能安心任事，所以有法官终身之称。反观国内法官之迁转频繁无论已，往往僚属之进退，俸级之高低，悉凭长官之爱憎为标准。为法官者方惴惴不能自保，更何能责其尽职耶？”
最后，提出“宜进司法以党化也”主要针对“反革命”及土豪劣绅案件的审理。王宠惠认为：“以党治国，无所不赅，法官职司审判，尤有密切之关系。何况中央及地方特种刑事法庭业已裁撤，所有反革命及土豪劣绅案件悉归普通法院受理。为法官者对于党义苟无明澈之体验、坚固之信仰，恐不能得适当之裁判，是以法官党化为目前应注意之点”。其表达和强调的重点在于法官当结合党义裁判此类案件，以党义为补充法源。
王宠惠主导制定的《中华民国训政时期约法》也没有规定司法改革于法有据原则，是否意味着放弃了此前的司法改革优先于法官保障原则了呢？笔者以为，答案也是否定的。
首先，约法是暂行宪法，具有抽象性。训政时期约法在第七章“政府之组织”的第一节“中央制度”中规定国民政府的职权和组织原则。第76条规定各院部会有依法发布命令的权力，只是抽象性规定各院部会的行政权力。第77条规定国民政府及各院部会之组织以法律定之，也只是抽象授权立法。即对国民政府的权力是列举规定的，但对各院部会的具体组织及职权是授权法律规定的。因此，司法改革是司法院、司法行政部的具体职权，自然不会出现在训政时期约法之中。
其次，司法院、司法行政部的组织法颁布在先，训政时期约法制订在后。司法院组织法规定“司法行政部承司法院院长之命，综理司法行政事务”。司法行政部总务司掌“司法机关之设置、废止及其管辖区域划分”和“司法机关职员之训练及教育”。前者包括改组法院，后者与改定法官资格相关。下位法先有具体规定，基本法不用重复规定。
最后，王宠惠宪草主要是根据西方三权宪法原理设计的，而训政时期约法主要是根据孙中山五权宪法原理和军政、训政和宪政三期过渡理论设计的。训政时期，国民党以党治国，党管司法改革，不言自明，无须再次授权，也不会自我限权，限定司法改革的范围。
结语
2014年2月28日，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议强调“凡属重大改革都要于法有据”，这意味着在新时代要做到改革于宪有据，既要尽量避免宪法被“无形修改”，又要防止“良性违宪”现象发生，树立宪法权威。党的十八大以来，以司法责任制、员额制、领导干部干预司法的责任追究制为主要内容的司法体制改革深入推进。习近平总书记指出：“全面深化改革是为了党和人民事业更好发展，而不是为了迎合某些人的掌声和喝彩，更不能拿西方的理论、观点来套在自己身上，要坚持从我国国情出发，从经济社会发展实际出发。”这对司法改革尤为适用。回眸百年前的民初司法改革，舶来的司法独立原则“超前”于中国社会现实，王宠惠不以符合西方标准为是，不以欧美学者批判为非，不以西方国家满意为尚，实事求是，开创了典范。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第6期。
