作者简介：王骏，男，湖北鄂州人，南京财经大学法学院教授，法学博士，研究方向：刑法学。

摘要：经病人同意撤除维生设备属于“消极”死亡协助中的“积极作为”，无法以保证人地位的解除作为合法化理由。从因果关联与主观意图的视角，不能得出撤除维生设备与直接死亡协助应区别对待的结论。硬性家长主义一概否认个体处分生命的合理性，与“合理性”属于个体决定事项相矛盾。软性家长主义强调自愿性，与自主原则相契合，应作为死亡协助的评价基础。在加工自杀中，自杀者保有最终的行为支配力，自愿性体现为决定的任意性。请求中断医疗是拒绝医疗权的实践，只要病人具有决定能力，配合者的行为就不可罚。直接死亡协助涉及合理性问题，只有立法上确认合理性与自愿性的联动关系，协助行为方能合法化。预先决定在性质上属于可得推测的意思表示，病人如在现实上有恢复意识或表达能力的可能性，医生就应协助其重建自决能力。

关键词：死亡协助；撤除维生设备；合理性；自愿性；预先决定

一、问题意识：撤除维生设备的评价难题

所谓死亡协助，是指基于病患的要求或至少是出于病患的假定意愿，向其提供协助，使其能够按照自己的想法有尊严地死去。不具有缩短生命效果的措施如临终陪护等是不可罚的，而具有缩短生命效果的死亡协助是否可罚，则需要讨论。既包括基于由病患本人亲自实施的“自杀”，也涵盖由他人实施的“他杀”。前者主要涉及教唆、帮助自杀行为的定性，后者则主要牵涉与得承诺杀人的关系，我国刑法学者多称之为“安乐死”。不过，“安乐死”的提法侧重于解除病患的痛苦，使其无痛苦地死亡，有以偏概全之嫌，毕竟仍有很多情形并非出于解除病患痛苦，病患也不见得就是无痛苦死亡。所以，本文使用“死亡协助”的用语。

在德国，对于“他杀”的死亡协助，刑法教义学上区分了直接死亡协助、间接死亡协助与消极死亡协助三种类型，基本对应于我国讨论语境中的积极安乐死、间接安乐死、消极安乐死。直接死亡协助是指为达到无痛杀人目的的积极死亡协助，杀人不是附带目的，而是行为的主要意义所在。通说主张视情形论以普通杀人罪，如杀死刚出生的畸形儿；或处以受嘱托或得承诺杀人罪，如受末期病人嘱托给其注射药物使其死亡。间接死亡协助是指治疗措施能够减轻痛苦，但也具有缩短生命的副作用，但死亡只是一种附带结果，如注射镇痛剂或镇静剂。虽然学界都主张不可罚，但不可罚的理由并不统一，少数说提倡从治疗行为的“社会整体意义”上考量，通说则以阻却违法的紧急避险来说明。消极死亡协助是指停止治疗重症病人，包括中止透析、人工营养、输氧或插管等。通说认为病患通过表明自己意愿取消了医生的保证人地位，因而这种治疗中止不可罚。

目前处于讨论重心的，乃是消极死亡协助。消极死亡协助可以表现为不同形式，既有拔掉管线或关掉按钮这样的“作为”，也有在药物用完后不再加药的“不作为”。“保证人地位丧失”应用于不作为形式自无异议，但对作为方式即非适宜。以常见的撤除维生设备为例，既然其与注射致命药物这样的直接死亡协助同是作为，且都基于病患同意而为之，为何前者不可罚而后者可罚？一方面，撤除维生设备虽形式上属于作为，但在“中断治疗或不再继续治疗”这一点上与不作为又具有共性，在评价上似应不罚；但在“同是作为”这一点上又与直接死亡协助具有一致性，似应可罚。或者说，撤除维生设备因其“作为性”而难以归为“消极”类型，又以其只是“中断”治疗而区别于积极导向死亡的直接协助，处于一种“中间地带”。而且，既然符合病人意愿的撤除维生设备能被许可，为何不能采取更进一步的迅速解脱措施（如注射致命药物），这岂不是更为人道？本文的问题意识由此而生。本文的思路是：通过与直接死亡协助在教义学上的比较，探索共通于所有死亡协助合法化的理据，并尝试对不同类型死亡协助进行差异化分析。

从法理上来说，对于法所禁止的行为采取不作为，无论如何都不可能构成“不法”，只有在行为未违法的前提下，才可能存在采取该行为的作为义务。基于病人对其身体的自主决定权以及对病人人格权的尊重，医生并不被允许从事任何违反病人意愿的强制医疗行为。由此，在与病人放弃医疗的自主意愿决定相符的范围内，医生所负有的治疗义务就被解除。在医生欠缺作为义务的情况下，也就不会有因不采取医疗措施而成立不作为的故意杀人罪的问题。难以处理的是，医生如果采取作为的方式如撤除维生设备，以致于病人最终死于其疾病时，医生是否应负作为杀人的责任？医生似乎面临进退两难的法律困境：不撤除维生设备，将会违法地侵犯病人的自主决定权，而可能成立故意伤害罪；撤除维生设备，将会因剥夺病人生命成立故意杀人罪，最多只能因得病人承诺而缓和其刑罚。直觉告诉我们，中断治疗的方式并不重要，很多时候甚至只是出于偶然条件的外观表象，在刑法上作出截然不同的评价，恐怕让人无法接受。

过往通说认为，撤除维生设备的积极行为在“责难的重点”上仅能评价为不作为，即评价为所谓的“透过作为的不作为”，医生将因为病人拒绝医疗而不负有治疗义务的保证人地位，从而排除不作为的故意杀人罪的适用。判断的关键不是医生所为的个别动作（如拔掉鼻胃管或关掉呼吸器），而是借由整体观察的评价途径认为医生是采取不再继续治疗的不作为。简言之，“动作上是作为，规范评价或社会意义上是不作为”，即将一个外观上的作为看作规范上的不作为。

应当承认，作为与不作为的区分确实是刑法理论中最为困难的问题之一。按照能量说，撤除维生设备无疑是一种能量投入，并且开启了一个导向病人死亡的因果流程，因而属于作为。如果认为该行为在评价上应为停止继续投入能量，其所设定的投入能量时点，就不是医生撤除维生设备时，而是先前病人被接上维生设备时，只有以这个时点为基准，才有所谓停止继续投入能量的问题。而我们所要判断的正好是撤除维生设备是作为还是不作为，在能量说下当然是以“撤除设备”是否有能量消耗为准，不应额外考虑撤除动作之前发生的情事。例如，行为人将救生圈抛向落水的被害人，救生圈已经进入被害人的支配范围，尽管救援与否是行为人的自由，但如果救援措施的作用已经进入被害人实际掌握领域，从而终局地改善了被害人的不利状态，则应认为被害人已稳固地取得主张有利状态的权利。如果行为人再通过拉回救生圈排除了这种救助条件，便是积极地侵入了被害人的权利领域，恶化了被害人的既有状态，因而属于作为。在医生撤除设备时，被害人正是处于依靠维生设备而可持续存活的状态。

有持“社会意义上的不作为说”的学者认为，医疗设备虽然可以维系患者的生命，但这种防止死亡结果出现的救助条件在规范意义上并不属于患者可以自行支配的范畴，因为即便是自动运行的医疗设备，也只有在医护人员的维护下才能正常运转。此时医护人员关闭医疗仪器的，只是没有继续向患者提供救助条件，而并未积极侵入患者的权利领域，只能成立不作为。在能否“自行支配”这一点上，维生设备的运转显著区别于上述救生圈事例。然而，当维生设备连接到病人身体之时，即成为支撑其生命存续的事实，病人已经实实在在地在享受生命存续的“法权”，即便维生设备需要医护人员维护才能发挥效用，但该设备已经在维系病人生命这一点上属于病人法权领域，成为了病人有权主张的有利于己的事实。换句话说，病人既然已经在享受法权，就不能因为是需要他人配合还是自己可以独立支配而有所不同地认定是否“侵入”其权利领域。

所谓“透过作为的不作为”，一方面只是一个为了利于实际操作而提出，但却缺乏证立过程的恣意性概念；另一方面，也以隐藏在表象概念后的模糊评价直觉，替换了正确界定作为与不作为的思考。所谓“责难的重点”以及“整体观察的评价”，系本于模糊的评价直觉，到底是从什么具体评价观点决定行为的社会意义和责难重点所在，完全不清楚。中断维生医疗的过程，本就是可能包含由不同医疗上必要行为所组成的整体，不会只以单纯的不行动来表现，不能为了所谓处理上的“便宜”而模糊作为与不作为的界限。

此外，相对于医疗人员，不承担医护工作的第三人在符合病人意愿的情况下撤除维生设备的，因其本就不负救治义务，自无不作为的成立余地，只能评价为作为。而按照“透过作为的不作为说”，医疗人员撤除维生设备的，可以因为病人的拒绝医疗而不再承担作为义务，由此排除故意杀人罪的适用；但在第三人那里，即便同样存在病人不再接受治疗的意愿，也属于“得承诺杀人”，仍然要以故意杀人罪论处。这恐怕难言合理。

进一步说，在作为与不作为区分的问题上，并不是在进行刑法整体评价，所得出的也不是最终结果，没有必要把在接下来的犯罪判断阶层中才要考量的问题，预先置入作为与不作为区分问题中解决。即使将撤除维生设备诠释为作为，也不代表执行的医生没有出罪的空间，将其认定为输出风险的作为，仅是不法构成要件判断的第一个步骤。究竟是在构成要件符合性判断中通过目的性限缩或是否定客观归责或主观归责，还是到违法性判断中寻求阻却事由如被害人承诺，这都是必须精致论述的问题，不能随意透过将作为转化为不作为而取代。

二、行为人角度的考察：客观归属与主观归属

既往从行为人角度考察客观与主观归责，得出撤除维生设备不可罚而注射致命药物可罚的结论，是颇为常见的进路。以下，对此进路下的诸学说逐一检视。

（一）客观归属的讨论  

1.因果关系否认说

有学者认为，医生依照病人自主意愿而不予或撤除维生医疗，使病人自然死亡，这是“自然死”。拒绝维生医疗并不会带来立即死亡，只是让生命依照自然的病程发展，死亡原本就是生命的一部分，拒绝维生治疗也就并非“自杀”，根本与权利主体抛弃生命法益无涉。按此，撤除维生设备只是不再干预自然的病程，让自然本身来决定病人的结局。如果病人最终因此而死亡，死亡原因就必须归属于自然本身。而在医生为病人注射致命药物协助其死亡的场合，不仅加速了病人的死亡，甚至直接导致病人身体器官失去功能，此时，医生的行为干预了自然的进程，病人的死亡应为“干预死”，死亡原因须归属于医生的行为。

该说可能存在的疑问是：（1）结果设定有误。刑法所关注的“死亡”，不是“立即”死亡还是“稍后”死亡，而是生命是否被“缩短”即是否被提前结束。在撤除维生设备时，虽然经历了“回到原来的病程中”这一“过渡”阶段而最终因本身病情死亡，但比起“依靠维生设备存活”来讲，生命仍然是被提前结束的。（2）关注时点偏差。该说聚焦点在结果“最终”由何引起，而非整个因果流程。可是，刑法所关注的是“行为”与死亡的因果关系，必须回溯到具体行为上去分析。如果不是因为医生撤除维生设备，病人就不会回到原来的病程中，所谓“自然病程导致死亡”也就无从谈起。

2.因果关联程度降低说

可能存在的另一种解说是，撤除维生设备只是死亡的“部分”原因，或者说只是“间接”导致死亡，原来的病程才是“主要”或者“直接”原因，死亡是撤除维生设备与病情“共同”导致的。与此不同，注射致命药物是死亡的“完整”原因，“直接”导致了病人死亡，病情与死亡之间是不相干的。

“完整原因”的提法有失严谨。举例来说，强烈地震使某幢大厦坍塌，如果大厦建造时达到的抗震等级不达标，当然可以说大厦坍塌既有地震的原因也有大厦抗震等级不达标的问题。但是，在抗震等级达标的情况下，能否说地震就是大厦坍塌的“完整”原因？答案应是否定的。例如，经过权威部门鉴定，即使是抗震等级不达标的建筑，只要远离震裂带，基本上也不会坍塌；该大厦因处于震裂带而未能幸免。由此，“处于震裂带”也是大厦坍塌的原因之一。可以追问的是：注射致命药物果真是病人死亡的“完整”原因？不可否认，也有人因为体质异常不会死亡。只有病人不属于特殊体质，注射药物才会导致死亡。如此一来，注射致命药物就不会是病人死亡的充分条件，也就不会是所谓“完整”原因。可能有人会反驳，我们不会把“存在氧气”作为燃烧的原因，因为地球上从来就是充满氧气，存在氧气充其量只是一个“背景”，谈不上是“原因”；一般来说病人体质也都是正常的，病人体质正常也就只是一个“背景”而已。而在撤除维生设备的场合，病人离开设备无法独立存活就应作为“原因”，因为绝大多数人不会需要维生设备存活。问题是，我们不能脱离“具体情境”讨论。当我们以地球作为讨论框架时，存在氧气的确只是燃烧的“背景”；可一旦将整个宇宙作为讨论框架，就不能不说氧气存在是燃烧的“原因”。同样，如果讨论框架是全人类，不依赖维生设备可以存活当然只是一个“背景”，医生撤除维生设备时，病人无法独立存活就是死亡的部分原因；但是，如果将讨论置于医疗情境下，所有的病人离开维生设备都无法存活，医生撤除维生设备就会成为“完整”原因。这样，医疗情境下“病人体质正常”和“离开维生设备无法存活”都属于背景，注射致命药物和撤除维生设备就都是“完整”原因，也需要承担“完整”责任。

（二）主观归属的讨论

德国通说认为区别的基准在于故意的内容，即当协助者旨在减轻痛苦，加速死亡只是附带结果，则不论是以不违反本意的未必故意，还是出于明知的（二级）直接故意，都是评价为不罚的；但若是协助者蓄意使死亡发生，即病人死亡乃是其主要目的时，则是以出于意图的（一级）直接故意而可罚。在注射致命药物的场合，医生是以病人死亡为手段，来达到免除病人痛苦的目的，病人的死亡是医生的手段，医生属于“意图”病人死亡，死亡是“坏”的结果，因此，医生的行为是“意图造成坏的结果”，其意图以坏的结果（病人死亡）作为手段，达到好的结果（病人不再痛苦）的目的。就此而言，这是一种“干预死”。但在撤除维生设备的情形，医生并非“意图”病人死亡，只是“预见”了病人死亡，因而属于“放任”病人死亡的“自然死”。意图死亡下杀死病人是可罚的；预见下的死亡只是一种“附带”结果，则是不可罚的。

问题是，将“坏”结果视为手段，未必蕴含了意图坏结果发生。需要区分：（1）为了行为的某个后果而行为；（2）因为行为的某个后果而行为。进而，我们在行为时，可以将某后果视为手段，同时又不需要意图此后果。例如，我意图通过举办派对和朋友玩乐，预见到派对结束后会有许多垃圾，如果要自己清理的话，就不想举办了。但也预见到另外一个后果：如果派对上朋友们玩得开心，那他们就会觉得亏欠了我什么，就会帮我清理垃圾。于是，我举办了派对，因为我相信派对后朋友们会因为感觉亏欠而帮我清理垃圾。在此，举办派对的意图是玩乐，可以预见两个后果：朋友们玩得开心就会觉得亏欠；觉得亏欠就会帮我清理垃圾。虽然是以第一个后果作为手段来达成第二个后果，但举办派对的主要原因并非让朋友产生亏欠感，而是想要与朋友玩乐，并非“意图”第一个后果。我们也可以用另外一种方式来理解“为了”与“因为”某个后果而行为的区别。当行为者行为的意图是X时，则其行为的主要理由是X，其行为是为了X；而当某些不欲的后果Y可以达到所意图的X时，这些Y只是行为者可预见的次要理由，他的行为是因为Y。就上例来说，“和朋友玩乐”是意图，也是举办派对的主要理由，即“为了”玩乐而举办派对；而“让朋友有亏欠感”以及“帮助清理垃圾”不是意图，是举办派对的次要理由，即“因为”可以让朋友有亏欠感以及帮助清理垃圾而举办派对。

同理，在医疗情境中，不管医生的行为是撤除维生设备还是注射致命药物，其主要理由都是“解除病人的痛苦”或“尊重病人的自决权”，如果不是“为了”解除病人的痛苦或尊重病人的自决权，医生就不会实施这些行为。为了达到这一目的，医生以“病人死亡”作为手段。对于医生来说，让病人死亡并非其所意欲，但能为其预见且接受。因此，只要医生的主要理由是“解除病人的痛苦”或“尊重病人的自决权”，其行为从主观上就不可归责。

三、被害人角度的考察：生命处分的“合理性”与“自愿性”

从被害人角度考察，存在硬性家长主义和软性家长主义之争，分别强调的是生命处分的“合理性”和“自愿性”，以下对此进行比较分析。

（一）硬性家长主义：“合理性”

家长主义又称父爱主义，意思是像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。家长主义是自我决定权的天生对立面。其中的硬性家长主义指在当事人完全自愿决定的情况下仍强制贯彻的家长主义。硬性家长主义体现的是一种不对称关系，“家长”具有绝对优势支配地位，可以完全无视另一方的自我决定权。这种“无视”，是通过认定另一方的决定“不合理”来实现的。不要说是同意他人杀死自己，即便是自己动手的“自杀”，都会因为处分自己生命的“不合理”而丧失正当性。硬性家长主义的思想基础，一般多认为在于所谓“完美原则”，除此之外，尚有“预先授权的合意”“协助克服个体缺陷”“禁止自我解消”等。（1）根据“完美原则”，生命的完美状态就是尽可能健康且长久存活，应放弃缩短生命的行为。完美原则和个人自主原则是对立的两端，因为“完美”的意义，是按照事物发展状态的客观本质而定，完全超越了个人对于事物的主观定义。在备受痛苦折磨的晚期癌症病人眼里，继续维系这样的生命可能不仅不完美，甚至一文不值，“客观本质”所定义的“存活下去”这种“完美”，就是以让病人继续承受巨大痛苦的“不完美”为代价。（2）根据“预先授权的合意”，在个人处分生命时，会引发严重的、危险的且不可逆的结果，这会被认为不理性 ，通过预先立法的介入就是正当的。问题是，为何形式上符合民主原则就能肯定实质正当性？不能因为实证法上有得承诺杀人罪的规定，就以该规定获得预先授权的合意为由，不去探求其实质论据。而且，所谓的“理性”，与上述完美原则一样，是从客观角度确立的价值轻重关系，强制取消了从主观角度衡量的可能。（3）根据“协助实现恒久目标”，在个体决定处分生命时，往往受制于其本身缺陷，忽视了“留得青山在，不怕没柴烧”的道理，家长主义正好能够协助其克服缺陷，从而回归到珍视生命的道路上。可是，事物都是处于不断的发展变化中，个体的决定也就不可能具有恒定的内容。当身体健康、生活顺遂时，人们通常不会想到自杀；可对遭受身体、生活折磨的人们来说，自杀完全可能成为其选项之一。每个人都有权顺应环境变化而调整自己的状态，如果命令他“只能这样调整”，那么这个人还有何人格，他还是在“活自己”吗？所谓的“恒久”目标，不过就是“多数人认可的价值观”，以“多数主观”取代“个体主观”。（4）根据“禁止自我解消”，如果同意他人杀死自己，就除去了自我决定权的基础，维持自己的存在是法律义务，而让自己死亡已是法主体的自我解消。可是，在同意他人杀死自己的场合，不涉及侵害他人权利，也就不存在法的适用条件。如果不涉及他人，为何要受到他人评价，这还是把人作为绝对存在吗？最要紧的是，权利行使本就是使权利所指的对象呈现出行使者所意欲的状态，而不是其他状态。例如，个体有毁灭自己财物的权利，毁灭的结果当然就是财物不复存在，所以不能因为毁灭会使财物不存在就禁止毁灭。同样，同意他人杀死自己，权利行使的结果就是自己的死亡，解消自己本就是行使权利的结果。如果着眼于人死后不再是权利主体，但这也是权利主体最后一次行使权利的结果，“这一次”并不存在“解消”。相反，如果为了维系个体今后的权利主体地位，禁止这一次的权利行使，反而没有尊重其当下本次的自决权。

最能体现硬性家长主义思想的，就是提倡所谓“避免当事人仓促决定”的立法旨趣。在被害人要求他人杀害自己的情况下，无论如何都不是认真地想要自杀，此时尽管被害人的同意毫无瑕疵，但仍然必须处罚施以助力的行为人，目的在于提供被害人充分的思考机会，必须直到他确认已克服对于死亡的自然心理阻碍，而决定亲手实行自杀的时候，才是真正的想要自杀。可是，一方面，所谓“避免仓促的决定”，显然是为了确保决定的合理性，这无疑是硬性家长主义的体现；另一方面，又隐藏着“只要不是仓促的决定而是深思熟虑的决定就行”的意思，从而又否定了硬性家长主义。即便是仓促的决定，也是个人自愿的决定，是有决定能力的人在当下自我思考下所作的决定，本来就是其个人性格的展现。决定是否“正确”或“合理”，这当然是当事人必须自我负责的事项。

（二）软性家长主义：“自愿性”

软性家长主义更加趋近于个人自主原则。在其看来，即便是处分生命，个人的自我决定权利仍然应当肯定，家长主义的干预只有在个人行为的“自愿性”明显地受到质疑时才是正当的。只要是当事人出于自愿的行为决定，不管从第三人的角度看是否符合当事人的利益，结果是改善还是恶化其生活关系，都必须完全加以尊重。

1.“量差”的自愿性概念

可以肯定，合理的决定不一定是自愿的，自愿的决定也不一定是合理的。Feinberg认为，要区分合理与不合理的行为决定，所要考虑的是损害发生的可能性、损害的大小、冒险所要实现的目的的达成可能性、欲实现的目的的价值，以及进入风险的必要性。而一个自愿的选择，必须具有：（1）决定能力，即并非婴儿、没有精神异常或智能障碍等认知和意志缺陷，且非处于昏睡状态；（2）决定并非在强制下为之；（3）必须没有诸如催眠等心智上的引诱或操弄；（4）选择时并无不知相关事实资讯的情况，或并非基于错误的想象；（5）行动者并未处于一种暂时减损其判断力的情境，例如疲劳、紧张、兴奋或愤怒等。

如果按照这样的标准，几乎没有一个行动选择是“自愿”的，根据这些标准综合判断出来的自愿性，也就不是一个有无的概念，而是一个量差的概念，或者说，自愿性并非有无之别，只有高低之差。或许从观念上我们可以认为存在一种“完全”的自愿性，但在经验上这又是不可能的。由此，是否在自愿性不充分的场合都允许家长主义介入？到底要到什么程度的自愿性欠缺，才允许介入？Feinberg认为这是不能一概而论的，必须要看行动所牵涉到的利害关系大小。他提出的具体标准是：一个行为越冒险，或者行为造成的损害越不可逆转，对于自愿性的要求程度就越高；反之，一个行为风险越低，或者造成的损害较为可逆，对自愿性的要求就越低。这一标准中“越”“较为”等用语，体现的正是一种量差。就生命处分而言，行为的冒险性可谓达到顶点，造成的损害也不可逆转，自愿性的要求应该也是上述标准的“最高线”，似乎应以“决定无瑕疵”来描述。

由此，也就不难理解为何在有的国家（如我国）教唆、帮助自杀行为也会被处罚。虽然自杀者具有对整个自杀事件的意志支配，阻断了教唆、帮助者的犯罪支配，但后者“影响”到了自杀者，对自杀的发生起了“促进”作用。处罚教唆、帮助自杀者，就是为了担保自杀决定的“无瑕疵”，这可谓在对“自愿性”认定上采取了最高标准。如有学者认为：“若在旁边存在一个现实的意图引起或加强其自杀意图并希望死亡结果发生的人为因素时，对他人自杀真意自由形成的无形压力和实际干扰是毋庸置疑的，尤其是当前中国社会部分民众生命价值观念淡薄，存在‘死给别人看’‘以死惩戒他人’的错误观念的情况下，对自杀真意自由形成的现实人为侵扰甚至即便是一种抽象的危险，也应足以引起国家法律的重视和干预。”没有达到间接正犯程度的教唆、帮助行为所施加的“压力”“干扰”，都会成为处罚教唆、帮助者的理由，这无疑站在了“决定有瑕疵”就是“不自愿”的立场上。

2.“有无”的自愿性概念

Feinberg提出的自愿性标准因量差的难以把握导致实践困难，有学者主张“退守”到最基本的门槛，也就是以“决定能力的有无”作为判断标准。具体来说，一个人必须具有一定程度的认知和判断能力，在此能力下所为的决定才能被称为是他所作的决定；反之，一个心智和精神状态尚未完全发展或者存在障碍的人，并不能被认为是一个得以自我决定的人。这样的能力，是指理解资讯、形成计划、自我反思、逻辑运算以及执行决定的能力，是自主概念不可或缺的先决条件。自主是一个“门槛”概念，一个人不是全有自主，就是全无自主，而不是量差概念中的“比较”自主或不自主。主张“有无”的自愿性概念，其基本理据在于，一切理性欠缺的情况都是应该由当事人自我负责的事项。只有这样，才能彻底“切割”自愿性和合理性的联动关系，排除后者对前者的影响。例如，一个自由的人，只要了解资讯有所欠缺，他当然可以在资讯欠缺下作出决定，因为一个自由的人有能力收集和评价资讯，对于资讯欠缺，原则上应该自我完全负责。如果强调必须在资讯充分下作出决定，那就指向了决定的合理性，偏离了自愿性的轨道。同样，在判断力暂时减损的情形中，当事人当然有能力知道判断力减损下的决定较容易出错，也有能力等到判断力恢复后再作决定，因此，就作决定的当下判断力减损的状况，当事人必须自我负责。要求在判断力没有减损下作出的决定才是自愿的，也滑入了要求决定合理性的阵营。

整体而言，硬性家长主义试图以“客观的合理性”取代被害人的主观偏好，导致其确保的不再是个人的利益而是多数人的看法。软性家长主义与个人自主原则契合，以决定的“自愿性”确保自主性的实现，在说理方向上值得肯定。“量差”的自愿性概念因判断标准不明导致实践上的困难，且有硬性家长主义“合理性”思想的渗透，故“有无”的自愿性概念得以提出，将自愿性标准诉诸于一般的决定能力。但两者的对立似乎呈现表面化：“有无”的自愿性概念无法排斥“量”的考量，即外界影响到何种程度时才能说被害人不再“自由”？或者说，所谓的“一般的决定能力”的有无还是需要经过“量”上的权衡才有定论。二者面临的共同难题是：决定过程中受到的诸多干扰、影响，在多大程度上能被纳入“自愿性”的考虑范围？

四、加工自杀与中断治疗：关注“自愿性”

从被害人自我决定的角度，教唆、帮助自杀这种加工自杀和撤除维生设备这种中断治疗可以归为一类，即只需考察“自愿性”而无需顾及“合理性”的类型，只不过前者是“自杀”而后者是“他杀”，因而仍然需要分而论之。

（一）加工自杀中被害人的“任意性”

可以肯定的是，形式上的加工自杀行为具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。难点在于，对于不具有间接正犯性质的加工自杀行为，应如何定性？例如，医生对可能治愈的病人说“你得了癌症，只能活两周了”，在这种促使下，病人选择了自杀。这里牵涉被害人因受骗而同意的效果问题。对此，法益关系错误说主张：同意人对所放弃法益的种类、范围或者危险性等发生错误时，才能使同意无效。但在不存在法益关系错误时，是否同意就一律有效？有力观点认为，可以将被害人同意视为在从行为人的行为导向结果的过程中的介入因素，当无法对被害人的同意行为进行主观归属，即被害人无法自律性地作出同意行为时，同意行为归于无效。因此，法益关系错误说只是为判断同意是否有效提供了第一道筛选机制，不存在法律关系错误时虽可推定同意有效，但也可能因为该同意欠缺“自律性”而导致最终无效。在上例中，可以认为病人对自己的病情即生命面临的危险性发生认识错误属于法益关系错误，导致其同意无效；即便主张只是对生命危险性而非生命本身的错误不是法益关系错误，也可以通过第二道筛选机制即病人缺乏自律性而使得同意无效。

对于判断所谓“自律性”，有学者提出了“任意性”的概念，即对是否放弃法益进行意思决定之际，存在选择可能性。并主张任意性并不是一个纯粹的性质上“有” 和“无”的问题，还存在程度上“大”和“小”的差别，即绝对不任意和相对不任意的区分。例如，欺骗某人说发生了火灾，不赶快跳下去就会被烧死，于是被害人从二楼跳下受伤。这种情况下，难以想象还存在被害人继续留在原地坐等烧死的选项，这可谓绝对不任意。而在欺骗母亲说其子需要捐献角膜事例中，尽管不移植角膜的选项并非完全不存在，但在一般人看来，该场合的错误使得被害人在自己的身体健康（失去一枚角膜）与孩子的健康（失明）之间进行利益衡量时，其选择可能性受到了很大的压制和缩减，从而被害人仍是在不自由的状态下不得不同意。严格地说，所谓“绝对不任意”也是“相对”的，只不过是突破了刑法上评价的一个“临界点”而已。当被害人的选择空间被压缩到某个刑法上认为的“临界点”以下，就可以被评价为“绝对”不任意，从而丧失“任意性”。刑法并不认为“绝对不任意”是“毫无”选择空间，而是选择空间被压缩到刑法不能忍受的程度，超过了某个“临界点”。这种因为跨越“临界点”而成立犯罪或者重罪的情形在刑法中也很常见。如抢劫罪要求“足以压制被害人的反抗”，其中的“足以”就是一个临界点，只有跨越这个点，刑法上才会评价为是抢劫罪的压制程度，但并非说跨越这个点后就是被害人“毫无”反抗余地。

加工自杀的关键点在于，最后“动手实施”的是被害人自己，这就意味着他保有最后时刻撤回自杀决定而不动手实施的机会。充分考虑这一点的结果便是，不但要设置“任意性”的临界点，而且标准应趋高。不设置临界点，意味着广泛处罚加工自杀行为，这显然偏离了“任意性”作为第二道筛选机制的初衷。临界点设置偏低，就存在忽视自杀者保有最后撤回的机会的问题。以教唆自杀为例，教唆者与被教唆者处于这样一种互动关系中：当教唆行为足以压制被教唆者时，被教唆者保有的最后不实施自杀的机会，因心理上压制的强大性而被认为只是徒具形式，或者说这种机会在实质上已不复存在；而当教唆行为没有达到足以压制被教唆者时，被教唆者保有的这种机会就不是只有形式意义了，而是自己可以“充分把控”的。在前一种关系中，要达到评价上等同于使被教唆者已不再保有不自杀的机会，教唆行为压制力的“门槛”就必须足够高。而如果刑法对于后一种关系进行干预，那就意味着其在保护承受力、自制力都“脆弱”的被害人，但这不应是刑法的任务，因为原则上具有决定能力的人应该自行负担在一定压力下自己选择并实施行为的后果。

如何理解“任意性”临界点设置标准应趋高？以前面所举两例来对照。论者认为欺骗他人发生火灾使其跳下楼房而受伤时，“难以想象”还有其他选项，可是，即便误以为发生火灾，根据自己所处的“不同情境”（如身处高层还是低层，身边有无水源等），仍可能存在不同的选项，如用湿毛巾捂住口鼻或湿毛毯裹住身体弯腰通过过火处。例中的被害人不过是身处二楼这种低处，可能的选项就更多。在被骗捐献角膜事例中，论者一方面认为不移植角膜的选项“并非完全不存在”，另一方面又主张在一般人视角下，选择可能性受到了“很大”的压制和缩减，从而在“不自由”的状态下“不得不”同意。问题是，既然“不”的选项“并非完全不存在”，又为何评价为“不得不”同意？如果只是受到“很大”压制和缩减，那就意味着还有部分选择可能性，既然如此，又怎能叫作“不自由”？一言以蔽之，还是要充分考量具体情境下的各种可能，不能简单化地认定“绝对不任意”。在加工自杀的场合，也应这样从严把控。

（二）中断治疗中被害人的“决定能力”

这里论及的中断治疗，只是发生在病人承受威胁生命的疾病时，依靠医疗手段维系生命，而病人拒绝继续医疗。与加工自杀不同之处在于：中断治疗中的被害人并非自杀，而是“他杀”；与直接死亡协助的区别则是，被害人只是拒绝“继续治疗”，而非同意他人在“治疗手段外”“直接”杀死自己。病人根据其所享有的自主决定权，随时可以自我负责地作出一个拒绝治疗的决定，以保护其身体的完整性。即使治疗能使病人免于生命危险，病人依然有权利拒绝。任何人都不得在此以法官自居，认为他人在任何情况下都应当理性接受身体完整性的牺牲，以换取生命的维系，医生也不例外，否则就是专断医疗了。

中断治疗的结局是“如同一开始未予治疗”。既然只是回到未予治疗的状态，拒绝医疗的理由就没有限定，既可以是因为维持维生设备运转给病人身体、心理造成的痛苦，病人希望“尊严死”，也可以是因为经济上无法支付治疗费用等。这意味着，中断治疗中没有考虑病人决定“合理性”的余地，没有必要关注“为什么”，也不存在确保“什么”是病人意愿事实基础的机制。医生无需积极探查病人决定是否真实源于其所主张的理由，病人甚至无需提出理由。当其拒绝医疗实际上成为对自己生命的处分时，需要考察的只是其自愿性。可能有人会质疑，病人生命权在权利位阶上是高于拒绝医疗权的，拒绝医疗权的行使不得逾越处分生命这一界限。这还是一种立足于硬性家长主义“生命绝对保护”的立场，以他人认为的“合理性”压制了病人的意愿。问题是，除了病人自己，还有谁能决定何种事项对病人有益？

就病人自愿性的认定而言，难点在于要不要考虑其受到的外界影响。例如，病人在他人的压力之下决定中断治疗，特别是久病卧床的老年人，在无法痊愈又需要长期照护的情况下，时常会感受到来自于亲属期待尽快终结痛苦的压力（有时医生也会参与其中对病人施压），在这种压力的持续作用下，病人最终选择了放弃治疗。这里存在两个因素需要考虑：一是病人处分的法益具有高度意义，对其具有极端重要性；二是病人并非自杀死亡，无法到最后都保有死亡流程的支配地位。综合考虑这两点，似乎对于病人自愿性的认定应该采取“高标准”：只要病人决定受到外界干扰，或者说存在意愿瑕疵，就应认为其并非自愿。尤其是第二点因素，显著不同于加工自杀的情形。既然都能主张处罚加工自杀者是为了担保自杀决定的“无瑕疵”，更何况是在中断治疗这种“他杀”中？

本文难以赞同“意愿无瑕疵说”。首先，病人处分的法益是否“极端重要”，是其主观上权衡的结果，在拒绝医疗的场合，病人选择的是不再维系生命，这就意味着此时对其“更重要”的是行使拒绝医疗权。其次，虽说在“自愿性”的实体认定上不采取“无瑕疵说”，但仍可在程序上适用较严格的证明标准来确认病人的意愿，这样也能从客观上起到保护生命的效果。尤其是在缺乏预先的书面决定时，对于病人过往口头表达意愿的确认，更是应从严把握，如采取亲属或照顾人、医生的强制必要合作，甚至第三方机构的介入等。再次，绝大多数依靠维生设备存活的病人都已无自杀能力或选择自杀的机会，尤其是依照病人预先决定来撤除维生设备的，病人更是已经陷入意识丧失状态，讨论其对死亡流程的支配力已无意义。最后，对于仍具备自杀能力的少数病人，其也有撤回原来拒绝医疗意思表示的能力，这样也能实现对整个医疗过程的控制。

因此，病人在受到外界干扰下的决定通常仍不失自愿性，只需要考察病人是否具有“决定能力”即可。只要病人具备一般的认知和判断能力，能认知和判断法益侵害的意义和射程范围，就可以认定其有决定能力。一个具有决定能力的病人，当然知晓放弃治疗的后果。

五、直接死亡协助：要求“合理性与自愿性联动”

只接受软性家长主义的学者认为，规范评价上到底是自杀还是他杀，唯一的标准是被害人是否为自愿，关键并不在于最后“下手”的是自己还是他人，从被害人保护的角度而言，这仅是在规范评价上无重要性的事实现象。可是，“以何种方式来确保杀人行为确实是出自垂死者自愿且真挚的嘱托，是存在疑问的”。可能存在这样一种危险，也就是死亡求助引发了一个请求者也难以撤销的流程。尽管其可能已经不再那么明确地想要遵守其死亡嘱托，但经过长时间以及第三人的参与，其已经没有了回头的勇气。此外，第三方（如亲属）可能出于照护的厌倦和经济上的拮据对病患施压，也可能为了解除病患痛苦而无意识地施压。更为重要的是，与中断治疗不同，直接死亡协助中的病患并非只是行使拒绝医疗权，而是在“医疗”范围以外请求直接杀死自己。自主决定权并未赋予个人有权利甚至可请求促使第三人在缺乏医疗的关联性下独立干预个人的生命，阻却违法的承诺不包含与疾病流程脱钩的终结生命的目的性干预。相比较“回到未治疗的状态”，“直接被剥夺生命”需要追问“为什么”，可一旦考量“为什么”，那就不是“自愿性”所能承载的了，而是涉及决定的“合理性”了。主张软性家长主义的Feinberg认为，“自愿性”的考量必须要看行动所牵涉到的利害关系大小，“利害关系”显然已是“合理性”的要素，这就建立了自愿性和合理性的联动关系。在直接死亡协助中，基于协助行为的“超医疗性”与“直接致死性”，尤其要提倡这种联动关系。

硬性家长主义一方面宣称强制干预是为了个体的益处，另一方面又自行定义了何为符合个体的利益，个体处分生命就是不符合其利益的，或者说是“不合理”的。问题是，有没有可能在符合特定条件时，“家长”例外地认定处分生命具有合理性？答案是肯定的。《荷兰刑法典》第293条规定，即使是受他人明确且真挚的嘱托而终结他人生命的，如果实施者是医生，且其遵守了《关于审查受嘱托终结生命以及帮助自杀的法律》第3条的注意要求，则行为不可罚。其中提及的相关法律包括的前提条件主要是：医生必须确信，病患的嘱托是自我负责的、经过深思熟虑的，病患所遭受的痛苦是绝望的、无法承受的。这表明，病患的生命处分不一定都是不合理的，除“自我负责”是对自愿性的要求外，“遭受绝望的、无法忍受的痛苦下深思熟虑的嘱托”都是在描述使得决定合理化的要素。比利时、卢森堡也存在与荷兰类似的法律规定。可以认为，这些国家通过立法确认了合理性与自愿性的联动关系。但在没有明确立法的国家，难以想象从解释论上“创设”上述联动机制或明确相关要件，因而直接死亡协助应被评价为可罚。

立法确认也能消解证明难题。同意是否有效，是事后必须证明的关键事项。被害人一旦被行为人杀死，其是否存在同意或虽然存在同意但是否出于自愿，就都难以查实，毕竟我们不能单凭被害人曾经有过这种同意或者请求，比如有证人证明被害人曾当着他和行为人的面口头请求行为人杀死自己，就判定存在有效同意或同意出于真意。如果刑法放任这一难以证明的局面到案发后的诉讼阶段，行为人就可能因为证明需要达到“排除合理怀疑”的程度而无法被定罪。在被害人这一重要当事人已死的情况下，“合理怀疑”行为人是在被害人有效同意或同意出于真意下杀人，就几乎是不可避免的。既然如此，就应该认为刑法是在实体法上通过立法设计消解了诉讼法上的证明难题，也就是主张通常情况下同意杀人的被害人“真意不明”，只要是“真意不明”，行为人就不得动手杀人，从而一般性地禁止了得同意杀人，避免了诉讼法上的证明难题。在得同意杀人中，“同意”被一般性地认为是“真意不明”的，刑法就是要禁止在“真意不明”的“同意”下杀人，但在有些特殊情形下一旦能证明杀人符合要件，那就不再处罚行为人。

直接死亡协助的要件主要包括：（1）病人病情需经医生确信为现代医学所无法治疗，病程进行至死亡只是时间问题，无恢复之可能；（2）病人承受现行医学所无法抑制的巨大痛苦；（3）实施目的是为病人解除痛苦；（4）医生与病人就其病情与治愈可能性进行过详细恳谈，病人在有决定能力之时明确表示欲实施的意愿；（5）前述程序应再经另一机构医生重复审查确认，复审医生的选择以随机、匿名方式进行；（6）应采取事先申请，且要求组成类似“审查委员会”的组织进行严格审核，其成员至少应包括医生、麻醉师、心理医生与法学专家等，若不能通过审核，就禁止实施；（7）实施医生符合专业要求，实施方法必须人道；（8）病人表达过的意愿可以随时不拘形式地撤回。

其中，（1）和（2）是可以通过现代医学技术证实的，是“合理性”的事实基础，（3）是主观合法化必须的，（4）是医疗上“告知后同意”的实践，体现了“自愿性”要求，其他要件也都旨在使合理性与自愿性联动机制充分发挥作用。相较于中断治疗，直接死亡协助要求“无法治疗”“病程进入晚期且无法恢复”“承受无法抑制的痛苦”等，病人求死是因为遭受巨大痛苦，这些都是必须经过现代医学所确认的。只有具备这些要件，病人求死的自愿性才有了“事实基础”，而这一事实基础的重要特点在于：医学技术上可以加以证实。正因为存在这种技术上的支撑，才有“确保”行为符合病人真意的可能。此外，直接死亡协助的实施者是医生，他当然负有积极探查病人真意的责任。在此基础上，通过“医患恳谈”使病人充分了解自己所处的情境，再辅以第三方专业人士的复审、审核，从而形成一条完整的证据链，而不同于一般的得承诺杀人中证据的孤立性、片断性和难以查实性。

六、若干关联问题的处理

（一）预先决定的效力

在病人具备决定能力的“当下”表示同意，医生“随即”据此实施的有关行为，会因为存在“现实”的承诺得以正当化。可是，多数情形下病人都是“预先”作出同意决定，医生能否依照病人先前表达过的意愿采取相应的行为？一种情形是，病人预先作出决定后，持续具备认知和判断能力，病人当然可以随时撤销、变更或维持预先的决定。医生当然也会在实施行为时向病人确认其意愿，病人也能自主作出意思表示，这种情形属于“现实”的承诺。另一种情形是，病人预先作出决定后，持续或间断性陷入意识模糊或丧失状态，但后来又恢复或一度恢复意识正常，在意识正常状态下确认预先决定或撤销、变更预先决定，医生也应尊重其后的意思表示，根据“即时”的确认而随即实施的相关行为，也会因存在“现实”的承诺而得以正当化。最复杂的情形是，病人预先作出决定后，陷入持续意识丧失状态，医生能否根据其预先决定对其实施相应行为？存在的疑虑是，预先决定涉及的是病人对于未来生存情境的想象，一旦其真正进入死亡历程或陷入意识昏迷状态，这种“想象”的决定是否具有外部拘束力？或者说，病人“彼时”的意思是否还是“此时”的意思？

预先决定属于一种先行的意思表示，也就是所谓“先行自决”的具体表现。过程表现为：医生综合既有的客观资讯，试图还原或推论病人“当下”可能的意思内容，这种意思内容也就具有一定程度的假设性。在病人陷入欠缺意识的状态后，任何人都已无法探知其真意为何，只要是通过病人的预先决定来实施相应行为，就可能造成病人真实意思与先前意思的冲突风险。或者说，可能病人当下的真实意思是求生，而不是先前意思的放弃求生。总之，预先决定是病人自己设想在特定情境下是否同意或拒绝延长生命的一种“假设性预期”，性质上应属可得推测的意思表示。这种假设性的意思表示无法被划归为现实性意识的范畴，但可以通过预先留下的书面或口头记录推测其当下的意思，因而可以理解为可推测的承诺。

尽管肯认这种意思表示在规范上作为个人自决的具体表现，在概念上却隐含着逻辑上的矛盾，因为先行意思表示的拘束条件为个人在现实上欠缺对外表达自我决定的机会，而这种预设又正好与自决本身所强调的现实性意识有所冲突。个人自决在本质上应是“现实的”且“认知性的”，而预先决定的适用又打破了这种要求，例外承认其具有拘束力。其间体现了一种技术性操作：在病人无法再产生一个现实且具体的自我决定时，认可预先决定的效力可以填补其事后无法自我决定的空白。而如果否定事后陷入欠缺意识状态病人预先决定的效力，将导致无法贯彻对病人自决权的保护。问题是，预先决定所依赖的事实资讯在行为当下已发生变化，原先的意思完全可能被修正或推翻，如何能填补空白？即便如此，仍不可忽略的是，人类的意识活动不单是以事实为认知性的反射对象，其中还包括了理念性的知识经验。虽然个人在不同时点形成意识的事实基础可能不同，但价值观是一般性地存在于个人的心理意识中的，具有强烈的一贯性，预先决定对外表现的意识内容应是病人持续性的价值观，而这种较为恒定的价值观是“可推测的”。就此，《德国民法典》第1901-1条第2项中“特别应重视被照顾人先前口头或书面之表示、伦理或宗教确信或其他个人价值观”的规定可资说明。

为了衡平病人自决权的保护与技术上的需求，一方面可以通过医患之间的充分沟通，尽可能使病人作出具体且精确的意思表示，如说明在欠缺意识状态下即便有治愈可能仍期望放弃治疗等，以切实维护其自决权；另一方面，对于处于不可逆的死亡进程或意识丧失状态，从而导致在这种状态下“终局性”丧失自决能力的病人，可以根据其预先决定实施相应行为，一旦其在现实上有恢复意识的可能性，只要其先前决定中未表示拒绝，医生就应协助其重建支配自己生命的自决能力。特别需要注意的是，处于生命末期或其他难以忍受痛苦的疾病中的人，不一定都已终局性地丧失自决能力，不能一概肯定其预先决定的效力。

在2009年《德国民法典》增订预立医疗决定的相关规定后，2010年德国联邦最高法院在一则刑事判决中，首度就病人预立医疗决定的意义、拘束性以及效力范围作出解释。在该案中，82岁的乙罹患肺炎而陷入意识丧失的状态，在加护病房接受治疗。依据医生的专业判断，乙的病情并非没有治愈可能，在尚未重新询问乙的情况下，其女婿甲其实无从得知乙确切的生存意愿为何，而且预立的医疗决定中也没有为终止医疗设下条件，甲因此无权为乙决定停止施打药物及输氧。进一步说，法院认为预立医疗决定在刑法上的适用条件为：接近死亡的病人表示拒绝医疗，如果现实上存在一定的治愈机会，行为人即不得援据病人意思终止医疗。换言之，在具有治愈可能的情形下，预立医疗决定的拘束效果应当受到限制。

（二）亲属角色的定位

由于文化中对死亡的禁忌，社会中的绝大多数人都没有对是否继续维持生命的医疗或采取身体侵入方式速死有清楚的指示，加之很多病人在病程晚期陷入无意识或无法表达意思的状态中，那么，亲属能否代替病人作成一定的意思表示？

我国台湾地区《安宁缓和医疗条例》第7条第3项规定，若无末期病人本人之意愿书时，得由其最近亲属出具“同意书”来代替“意愿书”。这一规定是民法上“代理”理论的产物。既然病人的拒绝医疗权是本于自主权，当病人本人无法表达意愿时，由亲属来“代理”病人作出决定，其决定就应该符合本人的意愿或利益，这才符合代理的本旨。关于亲属代理医疗决定的标准，一种是病人的“最佳利益说”，主张病人亲属必须依照病人的最佳利益来决定；另一种是“代替决定说”，认为病人亲属必须依照病人本人如果清醒时会如何决定来替病人代理决定。有学者指出，若从保护病人自主权的角度出发，“代替决定说”比“最佳利益说”更好；但若实在无法探知病人本人会如何抉择（如病人是从来没有取得过意思能力的先天缺陷新生儿），这时可以用“最佳利益”标准来选择。因此，当病人无意识或无法清楚表达意愿时，病人亲属的“代理”决策标准是“如果病人清醒，他自己也会想要拒绝此等医疗”，或者“拒绝此等医疗才是符合病人的最大利益”。本文认为：首先，不能认为只要病人先前未有明示意愿，亲属即可代替病人作出提前死亡的决定，否则就是过度干预病人的生命权与自主决定权。其次，“最佳利益说”违背了病人“自愿性”基准，改由他人以客观性标准来决定，最大利益究竟为何，应是病人主观上的看法，他人不能代为判断。最后，“代替决定说”虽提法有误（病人亲属无权代替决定），但内容上可以理解为病人亲属以“亲近病人”的身份来“推测”病人真实意愿，凭此推测意愿来“助力”决定之作成。或者说，病人亲属所能扮演的角色，只能是协助探寻病人的意愿，从而属于推测病人同意与否的重要参考资料。因此，病人亲属出具的“同意书”，仅是推测病人真实意愿的参考，而不能“平替”病人的“意愿书”。

将亲属角色定位为推测病人意愿的参考，与《德国民法典》的“推测意愿”相当。《德国民法典》第1901-1条第2项规定：“于不存在预立医疗指示或该指示之内容不符合现实之生命与治疗情状者，照顾人必须确认被照顾人治疗期待或可推测意愿，并据此基础决定是否被照顾人承诺或拒绝第一项之医疗措施。推测意愿应根据具体线索探知。”当不能确认病人的意思表示，或者仅仅是照顾者自己不想再继续维持医疗，此时需要得到法庭的许可。这就意味着，照顾人不能单独决定病人的生或死。根据联邦最高法院的判例，医生和病人的代理人在是否中断医疗有分歧的情况下，需要提交监护法庭予以裁定。法庭检验的意义正在于，通过一个符合司法规范的程序来尽可能广泛地确保或者确认病人的真实意志，照顾人意见在其中的地位也就只是确认过程中可资考虑的资料而已。

（三）其他法（规定）与刑法的关系

德国在2009年经国会立法通过《第三照顾法修正案》，对于病人“预立医疗指示”在《德国民法典》设有相关规定。日本厚生省2007年发布了《终末期医疗照护决定程序准则》，在2018年再度修订为《生命终末期医疗照护决定程序准则》，提出了在生命终期阶段决定是否死亡程序的较合宜规定。日本各个专科医学会也制定了相应的“准则”。我国台湾地区在2000年通过了《安宁缓和医疗条例》，其后多次修改，就末期医疗进行了详细规范。2019年生效的所谓“病人自主权利法”，进一步规范了病人自主权的实现。问题在于，这些非刑事法（规定）中涉及死亡协助的规定与刑法是何关系？刑法上的评价是否取决于有否遵守其他法（规定）的要求？

在2010年“Fulda案”的判决中，德国联邦最高法院指出“《德国民法典》第1901-1条以下的条文对于刑法亦有作用，而必须在法秩序一体的观点下……在决定具有终结生命原因的行为的可能阻却违法界限中考量之”，又说“刑法杀人行为的阻却违法不能只当作是从属于民事法的难题来处理；阻却违法承诺的界限在哪，受嘱托杀人罪的适用范围由哪开启，如同阻却伤害行为的承诺射程范围一般，依旧是个刑法问题，而必须在宪政秩序的视角与其他法律领域的观点下，但原则上仍是自主的依照实体刑法观点决定”。这似乎表达出一种模棱两可的态度：既强调违反民法规定就不能阻却违法，又认为民法的规定只是参考，终究还是要从刑法学理上判断。在后续Kln案的裁判认为：“《德国民法典》第1901-1条、1901-2条不只是在实现宪法对于已无法自行形成意愿的病人自主决定权的保障，并透过确认治疗相关的病人意愿的必要严格证明要求，以同样的比重在提供对人的生命的保护。由于该案中的行为人既非照顾人或受授权人，亦未与医师达成共识，其杀人未遂的行为不能阻却违法。”这显然是一种明确支持中断治疗阻却违法与否应从属于民法所要求的程序的观点。

就死亡协助的刑法评价而言，把握其他法（规定）与刑法关系的关键在于：阻却刑法违法性的理据在于是否获得被害人承诺，只要是符合病人意愿的措施就属合法；符合其他法（规定）相关规定，当然能阻却刑法上的违法性；但不能反过来说，不符合其他法（规定）规定的，就不能阻却刑法上的违法性。以我国台湾地区《安宁缓和医疗条例》为例，其规定“末期病人以订立意愿书方式来拒绝医疗”，如果符合这一规定，当然可以认定存在被害人同意，但不意味着非末期病人不能拒绝医疗，也不能认为只有订立意愿书才是拒绝医疗权的唯一行使方式。同样，我国台湾地区所谓“病人自主权利法”对病人自主权利作出了诸多限制，也不应认为不符合该规定前提的“预立医疗指示”或该规定所未规定的推测病人意愿，就不能发挥阻却违法的效力。最终，还是应当在尊重病人自主权的前提下，思考如何从刑法教义学上合理评价死亡协助行为。例如，即便是不具有治疗与照顾身份的第三人，只要是在有明确的被害人承诺基础上实施的撤除维生设备行为，也可能阻却刑法违法性。当然，对于其行为是否符合病人意愿，在事实认定上必须详查。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第6期。