作者简介：张素华，女，湖北宜昌人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法；李凯，男，湖南益阳人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：民商法。

摘要：《立法法》第104条确立的“有利溯及”在私法领域存在适用的模糊性和不确定性。不同于公法，私法所涉利益具有双向性，此消彼长，不能单从一方的合法权益判断“有利”与否。私法领域比公法领域溯及适用更为普遍。私法中的“有利溯及”应以“有利于实现立法目的”为标准。依“有利于实现立法目的”来判断私法溯及力应当受到比例原则的限制，审查程序为包含目的正当性、适当性、必要性与狭义比例原则的四阶审查程序，只有满足前一阶标准方可步入后一阶审查当中，遵循“存疑时不溯及”。新《公司法》第88条第1款确立的债权人优先保护的立法目的具有正当性，且有利于维持公司资本充实和促进裁判尺度的统一，不会明显背离当事人合理预期，亦不会明显减损当事人合法权益，应当予以溯及适用。《批复》“一刀切”的做法可能会损及司法权威，导致法律适用的僵化，不利于公司债权人的保护。

关键词：私法溯及力；有利溯及；空白溯及；立法目的；比例原则

引言

《中华人民共和国公司法》（2023年修订）（以下简称新《公司法》）第88条第1款，系在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）（以下简称《公司法司法解释（三）》）第18条规定已届出资期限转让股权时，转让人和有过错的受让人应当承担连带责任的基础上，新增未届出资期限转让股权时的责任承担规则。该款规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号）（以下简称《公司法时间效力规定》）第4条明确规定新《公司法》第88条第1款的新增规定具有溯及力。但近期全国人大法工委在《关于2024年备案审查工作情况的报告》（以下简称《报告》）中提出“公司法第88条规定不溯及既往，即对新修订的公司法施行之后发生的有关行为或者法律事实具有法律效力，不溯及之前；公司法第88条规定的事项不存在立法法第104条规定的但书情形。”对此，最高人民法院于2024年12月24日发布《关于〈中华人民共和国公司法〉第八十八条第一款不溯及适用的批复》（以下简称《批复》），规定：“2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第八十八条第一款仅适用于2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为。”

全国人大法工委在《报告》中承认新《公司法》第88条第1款系新增规定，但不属于《立法法》第104条但书中的有利溯及。由此产生以下疑问：首先，作为法不溯及既往原则的例外，有利溯及在公法和私法中是否应当同等对待？若不能同等对待则有利溯及在公法和私法中的适用差异在哪？私法中有利溯及的判断标准为何？其次，新《公司法》第88条第1款属于新增规定，应归类至空白溯及场景，《报告》以违反有利溯及为由否定该条的溯及力，是否合理？空白溯及与有利溯及的区别是什么？最后，新《公司法》第88条第1款能否溯及适用，若能溯及适用，正当性为何？本文将从以上问题出发，聚焦于私法有利溯及的判断标准，对新《公司法》第88条第1款能否溯及适用展开分析，以期有助于私法溯及力规则的发展和完善。

一、《立法法》有利溯及在私法领域的具体呈现

《立法法》第104条确立的法不溯及既往原则作为一项法治国家原则，要求立法者在法律秩序的持续变革中应当维护公民基于旧法合法获得或预期获得的利益，以确保法律环境的稳定性和可操作性，这也是由法的安定性和信赖保护所决定的。富勒认为：“尽管法律在时间维度上的正确运动方向是向前的，但我们有时也不得不停顿下来，并回过头去做一些拾遗补缺的工作。”因此，《立法法》第104条但书部分提出以“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”作为判断有利溯及的正当性检验标准。但何为“有利”，在公法和私法领域存在较大差异，具体论述如下。

（一）“有利”在公法和私法领域的判断差异

公法和私法的演变规律以及所涉利益关系的差异决定了应当适用“有利”的不同判断标准。一方面，公法变革更倾向于被视为权力斗争的结果或政策的随机试验，所以反对溯及性立法；而私法变革则是朝着财富最大化的方向进行可预测的改革，其过程是渐进的、累积的，并且随着时间的推移朝着某个确定的目标和终点发展。比如旧法无规定而新法有规定，由于刑法遵循“无罪推定”的原则，在旧法没有规定为犯罪的情况下，新法的有罪规定当然不得溯及适用；但私法领域法官在没有法律依据时亦不得拒绝裁判，此时赋予新增规定溯及适用的效力更能维持法的稳定性，这是因为新法溯及适用正是为了弥补现有法律所产生的非预期法律后果，因而实质上有助于实现当事人的信赖。

另一方面，私法主体间所涉利益关系的平等性使得“有利”的判断并无确定的标准。在刑事领域，基于罪刑法定原则，刑法学者大都认为刑法的溯及既往只能是对犯罪人有利而不能是有害的，“从旧兼从轻”是刑法溯及力绝对的原则，这是“有利人权保护原则”在刑法溯及力问题上的体现。在刑事领域之外，行政法等公法或以公法为主的法律领域的法溯及既往也主要是以相对人的私权利为判断标准，对私权利有利的情况下当然可以溯及适用，但当不利于相对人私权利保护时，则需要受到信赖利益原则和公共利益保护原则的严格限制。但“在民法领域，对于法的时间效力冲突的问题并没有一种普遍认可适用的通说”，这是因为在民事法律关系中对一方当事人有利，往往就意味着对另一方当事人不利，所以不同于刑事领域利益考量的“一元性”——只需要对犯罪人有利，私法领域平等民事主体之间的民事权益处于对抗状态，此消彼长，对一方当事人有利的同时，必然对另外一方当事人不利。

（二）私法中“有利溯及”呈现出多元样态

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力规定》）第2条、第3条、第8条确立的有利溯及、空白溯及以及有效溯及，本质是对《立法法》第104条但书部分所规定之有利溯及原则的丰富与发展。

首先，在民事法律关系中，主体间往往呈现对弈关系，所以在“更有利于保护民事主体合法权益”的判断上，应当限定在对各方当事人均有利，或者至少对一方更加有利的同时不损害其他方利益的情形。尽管《民法典》中有这样的情形存在，比如《民法典》第401条和第428条改变了原《物权法》第186条、第211条不得设置流质、流押无效的规定，权利人可以就担保财产优先受偿，此时并未有当事人的权利受损。但此种情形在《民法典》中终究是少数，针对实质性修改条文的溯及适用分析更多需要诉诸于“更有利于维护社会和经济秩序”和“更有利于弘扬社会主义核心价值观”进行价值判断。

其次，《民法典时间效力规定》第3条、《公司法时间效力规定》第4条第1款针对新增条文规定了“空白溯及”，本质上属于一种法律漏洞的填补规则。“空白溯及”存在两个适用性前提：一是新法属于新增规定；二是不损及当事人的合理预期。前者可以理解为以当事人是否必须遵守、法院是否有义务适用为条件，区分强制性效力法源和非强制性效力法源，只有修订非强制性效力法源的条文才属于新增规定；后者与“有利”的判断存在同样的悖论：合乎一方当事人合理预期的同时，将背离另一方当事人的合理预期。

最后，有效溯及是指对于旧法认为无效但新法赋予其效力，新法得溯及适用。在《民法典时间效力规定》颁布之前，《合同法司法解释（一）》第3条就确定了合同有效溯及规则。在域外法中也普遍承认。比如，《日本民法施行法》第65条规定：“对于民法施行前缔结的婚姻或收养关系，按照当时的法律无效的，而根据民法的规定应为有效的，自民法施行之日起有效。”美国司法实践也承认有效溯及的合理性，此类法规本身即符合相应的立法目的。从利益衡量的角度来看，有效溯及是合理正当的：一是有效溯及结束了旧法下社会经济秩序的不稳定状态，且不会给新旧法过渡带来额外的成本；二是有效溯及不损及当事人的合理信赖，系对当事人意思自治的尊重。

（三）域外法上对私法溯及的例外规定

不仅在我国，域外法也有着较多私法溯及的例外，美国、德国等国家都毫不例外地为民事法律的溯及适用预留了空间。

法的溯及力在美国法下是一个宪法问题，美国宪法中的“禁止事后法律”条款、“合同”条款以及“正当程序”条款是限制追溯性立法的重要规则，但在联邦层面，前述条款对禁止溯及性民事立法的作用有限：其一，“禁止事后法律”条款一般认为仅限于刑事立法，目的是为了保护公民的人身安全，禁止追溯性的立法对公民施加人身处罚，而非是为了保护公民的私人财产或是合同权利；其二，“合同”条款制定于美国独立战争之后的经济动荡时期，旨在限制国家立法机关干预合同的权力，维护正常的商业信用体系，但美国最高法院自己也承认“合同”条款的作用随着大量判例的发展而减弱，对私人合同的审查只要规范商业和就业行为的经济法规与服务于政府的合法目的合理且相关，就会得到支持，溯及性立法很少被否定；其三，“正当程序”条款确实对溯及性民事立法施加了额外的限制，但这种限制很容易满足，只要追溯性立法通过理性手段促进合法的立法目的，就认为经受住了“正当程序”条款的考验；其四，对于民事领域的新判例，美国司法实践一般认为应当溯及适用于之前的所有案件，除非各方当事人的权利得以最终确定，而由此种溯及适用带来的任何不确定性都应被视为生活风险的一部分。

在德国民法上，法律关系形成于《德国民法典》施行以前的，原则上应当适用原来的法律，但《德国民法典施行法》亦规定了诸多例外，比如：使用租赁、收益租赁和雇佣关系在未预告中止的情况下适用新法（第171条）；请求权消灭时效适用新法（第169条）；所有权适用新法（第181条、第182条）；婚姻中的人身关系以及抚养义务适用新法（第199条）等。

综上所述，不同于公法领域，在私法领域溯及适用的例外不能仅从当事人一方的利益出发进行判断，而应当寻求更为精细的利益衡量标准，这也决定了私法领域溯及适用的判断标准是多元的。在多大程度上允许溯及既往的民事法律为了实现公共利益而减损民事主体的权利，属于法律政策问题，对这一平衡的把握体现于当前的经济形势中。从私法的成长规律以及完善进路来看，私法是自我调适的发展过程，私法规则是对社会经济生活的提炼总结，因此不同于公法领域对新法溯及适用的严格限制，私法领域新规的溯及适用更为常见。

二、重塑私法领域溯及适用的判断标准

（一）确立以“有利于实现立法目的”作为判断标准

法不溯及既往在公法领域，主要是为了避免公权力以法律为幌子肆意妄为。公法调整法律关系所涉利益让渡具有单向性，从旧兼从轻具有判断的一致性。但在私法领域，单从一方权利或信赖利益的变化来判断溯及适用与否并不能得出确定的结论，因为私法所涉利益具有双向性，此消彼长，对一方当事人有利往往意味着对另一方不利。因此，私法领域的溯及力判断标准不能仅立足于个人受新法影响的权利或信赖利益来进行判断，而应当客观全面地从法律确立的立法目的来考虑。具体理由如下：

其一，对当事人有利的溯及适用以及“有效溯及”必然合乎维护社会经济秩序和实现立法目的的要求。在现有的论述中，私法领域的“有利溯及”除了对“各方当事人均有利”的情形外，还存在有：一是更好地保护被害方或非过错方的利益，比如《民法典》第1054条第2款赋予无过错方在婚姻无效或被撤销时的损害赔偿请求权，新法溯及适用有利于矫正当事人之间的利益失衡；二是更有利于当事人自主意愿的实现，并且相对人的信赖利益不值得被保护，比如《民法典时间效力规定》第15条规定的打印遗嘱新规应当溯及适用。但以上情形中至少存在有一方当事人的利益受到损害，赋予新法溯及适用的效力本质上并非以当事人利益为判断标准，而是诉诸实质公平、公序良俗等更优位的法律价值。

其二，“有利溯及”中的“有利”指向的是更有利于立法目的的实现。“更有利于维护社会和经济秩序”“更有利于实现新《公司法》立法目的”已被明确规定，此处的问题是对“更有利于弘扬社会主义核心价值观”应作何理解。笔者认为，应当将社会主义核心价值观解释为“与社会主义核心价值观相契合的具体条文之立法目的”。2021年2月，最高院发布了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》），其中第5条将社会主义核心价值观融入裁判说理的功能归纳为三方面，即明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。这就意味着在具体案件审判中，基于社会主义核心价值观所作出的价值判断并非法官个人的主观判断，而是一种取向于法律立法目的的客观判断。因此，立法目的充当着“社会主义核心价值观”与“具体规则正当溯及检验”间纽带的角色，避免社会主义核心价值观内涵因为高度凝练抽象而无法直接作为具体规则溯及适用得否的检验基准的问题。

其三，“空白溯及”在体系上应从属于“有利溯及”，亦受“有利溯及”判断标准之限制。首先，“空白溯及”与“有利溯及”并非并列关系，“空白溯及”仅是描述了一个新法溯及适用的场景，因此不能视为法不溯及既往原则的例外。其次，有利溯及标准对空白溯及正当性之检验具有当然影响。诚如前述，溯及适用被谴责的根本原因系其损害人们的行为预期，而在此事项上，空白溯及较实质性修改规定的有利溯及明显更为缓和，故基于当然解释，有利溯及体系对于空白溯及正当性之检验亦具适用性。再次，《民法典时间效力规定》列举的适用空白追溯的情形，暗含着对社会经济秩序和立法目的的维护。最后，由于空白溯及与改变溯及间的界限均较为模糊，故令二者统一适用有利溯及检验体系，能够最大限度地避免单因类型划分不清而可能引致的溯及适用认定上的谬误。

（二）立法目的在溯及适用分析中的规范意义

法的溯及力问题本质上是一个“权衡性原则”，主要是对新法所服务的公共利益的强度和溯及适用所造成的不公平进行权衡。前者是指新法溯及适用所能实现的立法目的；后者则是关于新法溯及适用对法的安定性以及当事人法律预期的破坏。作为一项法治基本原则，法不溯及既往不应当被轻易突破，只有当出现更优位的立法目的需要实现时才可被允许。从这个意义上来说，比例原则与法的溯及力问题有着天然的适配性：在私法领域，新法溯及适用即是对个人自由以及私法自治的干预，而比例原则旨在确定此种干预的合理界限，确保新旧法之间平稳顺利地过渡。因此，司法裁判只有在遵循比例原则对法律规范所体现的多个价值目标进行权衡比较后，发现溯及适用更能实现立法目的时，才能突破法不溯及既往的限制。法律规范乃为实现特定的目的或者目标而创设，所以比例原则包含确定目的和手段衡量方法的两个关键要素：前者是指确定某个或多个目的以及所确定目的正当性的预备阶段；后者则包括适当性、必要性和狭义比例原则。具体到法的溯及力问题上，适当性和必要性是从目的取向出发，要求新法溯及适用能够有利于实现主要的立法目的，并且该立法目的的实现具有重要性和现实紧迫性，以至于需要取代旧法；狭义比例原则则体现了价值判断的取向，即溯及适用所实现的立法目的和所造成的法益侵害之间要实现均衡。以上三个子原则之间存在适用位阶，只有在满足前一个子原则的基础上才能进入后一子原则的审查中来，从而确保溯及适用与否结论的合理性。

1.目的正当性

立法目的可以说是立法者希望通过法律条文所欲实现的理想社会状态，基于社会生活的复杂性，也就决定了立法目的的多样性以及不同立法目的之间的重要程度有别。立法目的不仅体现于原始的法律文本中，也受到诸如立法目的条款等确定法律基本价值条文的影响。正如梁慧星教授所言：“不仅每一个法律都有其立法目的，甚至每一个法律制度，每一个法律条文，也有其立法目的。”所以应当对具体条文的立法目的做体系化理解。首先，遵循法律条文的文本解释，精确获取文本背后的规范目的和价值判断，确定法律意图实现的直接立法目的和间接立法目的，识别公共利益和私人利益之间保护程度的差别。其次，在法律文本自身含义模糊不清时，应当到历史中去溯源，借助立法过程中留存的历史资料来辨明立法者的真实意图，具体包括有立法理由说明、立法会议纪要、草案审议记录、论证听证材料等文本资料。最后，确立立法目的条款的全局性地位，尽管其仅具有宣示作用，不能作为司法裁判的直接依据，但可以作为判断立法目的优先次序的重要依据，新法溯及适用不得与立法目的条款所规定的基本精神相冲突。

2.适当性原则

适当性原则是指新法溯及适用对于实现立法目的或结束旧法管辖下的混乱秩序来说是可行的，但并不要求能够将立法目的全面实现。法律的目的在于增进人民福祉的同时实现公共利益的最大化，仅当现存法律无法实现两者的平衡时，新法的溯及适用才得以可能。私法中不同法律所保护的法益各异，同一法律中所涉及的具体目的也有别，可能是有利于一方当事人的利益，也可能是为了保护第三人的利益，亦或是涉及公共利益。一般来说，私法自治和个人自由不应当轻易地被突破，只有当新法旨在实现更重要的目的才能溯及适用，主要取决于立法目的中所涉公共利益的类型和强度。比如，《民法典》第686条第2款改变了原《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明时应推定为一般保证，该条款只关涉保证合同当事人之间的利益而并不强调对公共利益的保护，新法溯及适用反而不利于立法目的的实现。

3.必要性原则

必要性原则要求相较于维持旧法的效力，溯及适用新法在能实现立法目的的基础上，对个人合法权益的干预最轻，禁止“过度”，具体含义有二：一是立法目的中体现的公共利益应当是重要的；二是需要评估在多大程度上立法目的只能通过新法的溯及适用才能予以实现。尽管调整私法利益的法律不同于“公共利益”，但并不排除基于公共利益的溯及。“人类选择了群体生活，良好的公共秩序是群体中每个人能够更好生活的前提。为维护公共秩序，人们就必须作出一些必要的牺牲。”域外法亦承认调整私法主体之间利益的法律是为了“公共利益”，但只有所涉的公共利益具有高度紧迫性时才能溯及适用。比如在Veix v. Sixth Ward Building & Loan Ass'  n案中，法院赋予新泽西州有关建筑和贷款协会监管的法规溯及适用的效力，理由是“无限制提款的危险已经显而易见，且该法案的通过符合公众利益，旨在保护协会的活动，以保障国家的经济福祉。”此外，在某些情况下立法目的只能通过新法溯及适用才能实现。比如《民法典》第580条确立的违约方合同解除权只有溯及适用，才能打破合同僵局，避免合同双方利益的严重失衡。但如果新法不可预见地增加了一方当事人的责任，尽管存在有实现某种公共利益的动机，也不得溯及适用。比如《民法典》第1185条新增的知识产权侵权惩罚性赔偿责任，由于“明显超越填平原则且具有制裁性公共政策色彩”，不得溯及适用。总的来说，公共利益的重要性和必要性应当进行综合权衡比较，更深层次的分析有赖于对“狭义比例原则”的实现。

4.狭义比例原则

狭义比例原则作为决定新法能否溯及的最后一道防线，应当严格把控溯及适用所造成的损失与所能实现的立法目的之间是否合乎比例。侧重于个人利益保护的法律稳定性与侧重于公共利益保护的法律适应性之间的平衡是保证新旧法顺利过渡的关键，私法领域基于对私法自治和个人自由的保护，要求新法溯及适用带来的利益不仅要超过所造成的损失，而且必须是重大且必要的，否则应当遵循“不溯及推定”，旧法项下的法律事实依然接受旧法的调整。根据三个子原则之间的适用位阶，在狭义比例检验阶段，说明新法所体现的立法目的和公共利益已经经受住了检验，此时重点将是从整体对当事人的权益损害程度进行分析，具体包括当事人对旧法的信赖以及当事人权利的性质。当事人对旧法的信赖取决于法律规范的准确性和稳定性，当旧法存在漏洞或因违宪而无效，立法者通过新规定填补法律空白时，新法对当事人的预期一般没有影响或影响不大，但此时不能基于“空白”直接溯及适用，仍然受制于“有利于实现立法目的”标准，只不过要求根据当事人对法律的信赖程度适当予以降低。当事人权利的性质包括权利的确定性和权利的正当性。前者明确区分纯粹期待和既得权利，比如法定继承人的相关权益在继承开始前都只是纯粹期待，改变法定继承规则的新法可溯及既往，但条件尚未实现的附条件或附期限权利不得溯及；后者则是判断旧法下当事人的权利是否导致了不公正。

总的来说，私法能否溯及适用的关键在于对新法所追求的立法目的进行全面的利益衡量，严格遵守比例原则的审查次序和审查标准，存疑时按照维持旧法效力的原则处理。私法溯及力的判断应当深入探究法律条文背后不同利益之间的博弈。尽管比例原则为私法的溯及力判断构建了具备可操作性的标准，但仍有赖于法官的价值判断和自由裁量，存在被滥用的风险。因此，法官在进行司法裁判时负有对比例原则的强制说明论证义务，并尽可能将详细论证过程记载于司法裁判文书中，供诉讼当事人和社会公众的查验和监督。

三、《公司法》第88条第1款的溯及适用分析

（一）《公司法》第88条第1款的立法目的

由于规则缺位，在新《公司法》第88条第1款颁布之前，司法实践中对未届期股权转让的责任认定只能依据《公司法司法解释（三）》第18条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正）（以下简称《民事执行规定》）第19条的规定，但《公司法司法解释（三）》第18条针对的是受让人关于期满未实缴瑕疵股权转让行为的责任，“未履行或者未完全履行出资义务”并不包括认缴期未届满的股权转让行为。这也使得裁判者在立法缺失的情况下充分发挥“司法能动性”，引发同案不同判的乱象。法律的模糊性势必会损害司法公正和司法权威，亟需新法来定分止争，新《公司法》第88条第1款应运而生。

转让人补充责任一开始并未出现在《中华人民共和国公司法（修订草案）》（2021）（以下简称《公司法修订草案一审稿》）中，《公司法修订草案一审稿》第89条规定的是仅由受让人承担缴纳出资的义务；《中华人民共和国公司法（修订草案）》（2022）（以下简称《公司法修订草案二审稿》）第88条第1款在一审稿的基础上增设了转让股东的补充责任，并被新《公司法》予以保留。从文义解释出发，新《公司法》第88条第1款规定包含两层意思：第一，在股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权时，受让人承担第一顺位的缴纳出资责任（受让人责任）；第二，就上述缴纳出资的责任，转让人承担第二顺位的补充责任（转让人责任）。显然，在公司、股东与债权人的利益链条中，新《公司法》规定受让人的补充责任，实质是更强调保护债权人的利益，偏向于认定股东出资系约定性义务，督促转让股东加强对受让方出资能力的考察。公司资本制度本质是调整公司、股东以及债权人三方主体的利益关系 ，不同时期有着不同的权衡比重，新《公司法》现阶段关于转让人补充责任的正当性如何，仍需进一步探讨。

（二）转让股东补充责任的正当性

出资义务的可转让性并不等于转让人可以通过将出资义务彻底移转给受让人而使自己完全免责，让转让人继续为出资义务负责亦属于一种正当的义务分配方式。这是公司法作为组织法对民法典规定的债务承担规则的限制与修正。转让股东对未届期股权转让行为承担补充责任的正当性基础在于股东出资的法定性、公司资本的兜底性、股权转让的涉他性和风险分配的有效性。

第一，股东出资义务的法定性决定了转让人继续承担出资责任。股东出资义务，是指“股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额与股份，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负之对公司所为的一定给付义务”。尽管全面认缴制下股东拥有更广泛的出资自决权，股东出资义务的约定性大幅度提升了闲置资金的利用效率，交由市场自治是社会经济发展的必然结果，但仍不能改变股东出资义务法定性的底色。资本认缴制与资本实缴制之间并无根本对立冲突，只不过放宽了股东的出资期限，《公司法》不允许“无视嗣后出资能力、无所顾忌地漫天设定认缴资本”。认缴制仅仅改变的是股东的出资期限，并非免除了股东的出资义务。完全认缴制下股东的出资责任一旦设立便不得随意变更，不得通过股东之间的协商予以豁免，亦不受当事人合意的控制。股东基于认缴出资产生的出资义务是保障公司清偿能力而作出的一种允诺，未经债权人的同意不得随意免除。未届期股权转让虽然并不会造成公司资本的实际流失，但是受让人不能承担出资义务的风险将不利于公司的资本充实。

第二，公司资产的兜底性指的是不能排除公司实收资本对公司信用的实质意义。作为公司法三大基本原则之一，资本充足原则要求为了保障公司的正常经营活动，在公司存续期间应当保持与公司认缴资本额相当的财产，保证公司有足够财产偿还债务。鉴于股东的有限责任，认缴制下股东对未届期股权转让的补充责任关涉到公司资本能否实缴到位，避免认缴制沦为股东逃避出资义务的“保护伞”。但有反对观点提出，作为理性的商主体，债权人与公司进行交易时具有提前查阅股东出资期限以及实缴情况的义务，径直强加给转让股东补充责任反而容易导致债权人怠于风险管理。同时，有观点认为工商登记信息中的注册资本并不能代表公司的实际信用，因此，债权人不会仅因为信赖公司的注册资本便与公司发生交易，而是通过可以反映公司真实资本信用的资产负债表等来判断。本文认为上述观点忽视了股东出资是公司资本的重要来源，转让人的补充责任是对股东认缴行为的有效约束。保障公司的资本充足，要求股东承担转让未届期股权的补充责任不与资产信用的理念相冲突，相反，新《公司法》并没有赋予股东实缴出资信息的公示效力，不能以此来对抗公司债权人。在执行异议之诉的案件中，也多存在股东通过转让未届期股权的方式来逃避对公司的出资义务。因此，过分注重市场经济效率和股东的投资积极性，将便利股东逃避出资、转嫁经营风险的行为，不利于公司债权人利益的保护。

第三，股权转让的涉他性，要求转让人不能通过一般的债务承担规则从出资义务中完全解脱。主张股权转让不受限制的观点主要是基于以下理由：一是股权转让自由是公司法的基本属性，要求转让股东承担无过错责任过度扩大了股东在转让中的注意义务，实质上侵害了股东的退股自由；二是股权转让的前置条件是公司其他股东放弃了优先购买权，符合免责债务承担中的债权人同意要件，受让人的出资义务并不会使转让股东的认缴责任无法实现；三是认缴制下《公司法》赋予了股东针对出资的期限利益，股权处分行为本质是一种意思表示，意味着不能对股权处分自由施加限制。以上观点并未认识到公司股权转让的本质。首先，股权是以出资为对价获得的一种兼具人身权和财产权属性的商事权利，股权转让并不同于民法上的债务承担，需要维护公司对外的信赖以及平衡公司内外部众多主体之间的利益关系，已然具备商事组织交易的特征，无法嵌套双务合同相关规则来处理；其次，公司法并不禁止未届期股权的转让即是对认缴股东出资期限利益的承认，但转让未届期股权与转让已全部实缴出资的股权之间存在本质区别，因为公司法的团体法属性使得股权转让具有负外部性；最后，在有限责任下，股东仅以认缴的出资额为限对公司和债权人承担责任，已预先转移了商业风险，要求股东承担转让未届期股权的补充责任应是股东有限责任内在之含义。因此股权转让的涉他性蕴含了公司法重新分配被移转股权中所内含的出资义务的必要性，股东不能随意转让其出资义务，以免影响公司最终的实收资本。

第四，从风险分配的有效性出发，在转让未届出资期限股权时，由转让人继续承担出资责任是控制资本不充实风险的最佳方式。新《公司法》第88条第1款并没有要求转让股东存在主观恶意，本质上是一种风险的分配，考虑的是尚未现实化的风险，从前端规避出让人与受让人之间的恶意串通行为。公司中的合同的长期性增加了合同履行的风险，认缴资本如实按期缴纳是维护公司独立人格和债权人利益的基本要求，但股权转让行为会使得原本已经确定的出资价值因为实际履行能力的差别而减损。虽然公司债权人最有动力来发现和响应公司资本不充实的风险，但他们很难评估受让人的出资能力且无法控制股权被再次转让。同样，在面对频繁的股权转让时，公司也难以对未届出资期限的股权转让带来的资本不充实风险事先采取预防措施、分散风险。在旧公司法下，未出资股东在享有股东权益和股份分红的同时可以任意退出，还无需审慎考察受让人的出资能力，实质上是一种权利义务的不对等，且容易滋生“富翁找穷亲戚垫背”的现象。实际上，转让人作为与受让人直接进行交易的主体，更适合作为对受让人出资能力的考察者。因此新《公司法》第88条第1款设置的转让人责任就是为了解决最有能力且能最有效控制风险的人动力不足的问题。

综上，在新《公司法》完善资本制度和强化股东出资义务的整体修法意图之下，第88条第1款具有充分的正当性，殊值赞同。

（三）《公司法》第88条第1款溯及适用的正当性

溯及适用新《公司法》第88条第1款，既不会明显背离当事人合理预期，也不会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务，反而会更有利于统一裁判和实现新公司法保护债权人的立法目的，维护社会和经济秩序。因此，《公司法时间效力规定》第4条第1项具有正当性。具体论证如下：

首先，新《公司法》第88条第1款的溯及适用有助于实现保护债权人利益的立法目的，且与原公司法的价值目标和基本原则相一致。在认缴制下，公司股权兼具法定性和约定性的特征，认缴出资的实际情况直接关系到公司经营的经济基础。未届期股权的转让不仅仅是交易双方内部权利义务的移转，亦关涉到债权人利益的保护。认缴制只是改变了股东的出资期限，出资义务的法定性决定了在整个出资期限存续期间其不能任意转让未届期股权。实践中认缴股东将负有出资义务的股权转让至无实际履行能力的第三方，以此“金蝉脱壳”恶意逃脱废债的情况屡见不鲜，架空认缴制下公司的资本充实制度。为避免认缴股东恶意逃避出资义务，此次新《公司法》修订在平衡好出资未届期股东利益和公司债权人债权安全的基础上规定了转让人的补充责任，以激励转让人寻找能够履行出资义务的受让人，从源头化解风险。此规定填补了原公司法上的空白，是对司法裁判观点的总结凝练，因此溯及适用符合新《公司法》的基本立法目的。

其次，新《公司法》第88条第1款的溯及适用有助于结束当前未届期股权转让责任承担的适用混乱，促进裁判尺度的统一。如前所述，转让股东承担补充责任具有法理上的正当性，且有利于贯彻新《公司法》重点保护债权人利益的立法宗旨，但必要性的判断仍取决于在多大程度上新《公司法》第88条第1款不溯及适用即无法实现其立法目的。由于规则缺位，司法实践中对未届期股权转让的责任认定上可谓是“百花齐放”：一是基于股东认缴出资的期限利益，认定未届期股权的转让属于权利义务的概括移转，仅由受让人承担出资责任。其中既有因为转让人不存在逃避出资义务的恶意而免责，也有不区分转让恶意与否而径直认定受让人的责任。二是由转让人对其恶意转让股权的行为承担补充责任。三是股权转让存在恶意情形时，根据共同侵权理论判令转让人对受让人承担连带清偿责任。可见，在原《公司法》及司法解释下，转让未届期股权的责任承担问题并没有统一的司法适用标准，法院过大的自由裁量空间使得“同案不同判”的现象迭出，严重损害了司法权威和当事人的合法权益。现阶段仍存在大量发生于新《公司法》实施前的未届期股权转让纠纷需要处理，而在旧法无法提供有效规则供给的情况下，迫切需要适用新法来统一裁判尺度。

最后，新《公司法》第88条第1款溯及适用所促成的公共利益与所造成的个人权益损害合乎比例。第一，新《公司法》第88条第1款属于旧《公司法》没有规定而新《公司法》有规定的新增规定。在旧《公司法》并未对未届期股权转让的出资责任作出明确规定时，当事人对此并无稳定的预期可言。司法实践中，法院通过类推适用《公司法司法解释（三）》第18条等法技术手段来确定未届出资期限转让股权转让人责任时，是否类推以及如何类推均存在不确定性，当事人更难对未届期股权转让人是否应当承担责任形成稳定的预期。既然当事人对此并无稳定的预期，溯及适用新《公司法》第88条第1款，就很难说明显背离当事人合理预期。第二，尽管没有法律的直接规定，但司法实践中恶意转让未届期股权的转让人大概率会被判令承担出资责任，并且承担连带责任的情况不在少数。这意味着，溯及适用新《公司法》第88条第1款关于由转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任的规定，比以往的多数案例所判决的转让股东的出资责任要轻一些，起码并未加重转让人的出资责任。第三，补充责任意味着权利人请求权的行使存在顺序限制，只有在穷尽对前一顺位人财产执行措施仍无法获得清偿的情况下，通常是法院作出“终本”裁定后，才能对更早之前的转让方主张履行出资义务。就此而言，新《公司法》第88条第1款的溯及适用，也不会明显减损转让人的合法权益、增加转让人的法定义务，符合空白溯及的基本要求。

总之，溯及适用新《公司法》第88条第1款符合空白溯及的条件，具有理论正当性。此外，应该注意的是，在溯及适用新《公司法》第88条第1款判定转让人承担责任时，应该统一判定其仅就受让人未按期足额缴纳出资的部分承担补充责任而不能再判决转让人与受让人承担连带责任，或转让人直接对公司不能清偿的债务承担补充责任。

四、最高人民法院《批复》可能引发的问题

随着最高人民法院《批复》的匆促出台，新《公司法》第88条第1款不再具有溯及适用的效力，并不一定能够消除既有的利益冲突，反而可能会给新旧法的衔接过渡带来混乱。

其一，《批复》“一刀切”的做法易导致法律的僵化适用，损及法律权威。本来对于未届期股权转让的出资责任问题，司法裁判因为无法可用并无统一适用标准。实践中既有认定为受让人责任的，也有认定为出让人责任的，认定为出让人责任中，亦存在补充责任和连带责任之分。认缴股东的期限利益和退出自由与公司债权人利益保护之间一直处于紧张状态，急需新规出台来消弭价值对立和利益冲突。诚如前文所述，新《公司法》第88条第1款对未届期股权转让的出资责任问题一锤定音，由受让人承担第一位责任，出让人承担补充责任，完全符合商业实践和新《公司法》保护债权人的立法宗旨。《公司法时间效力规定》确立的应当溯及适用也是统一裁判尺度的合理选择，结束该问题长期以来“同案不同判”的混乱状态。历史股东承担补充责任本身即是公司资本充足原则下应当承担的商业风险，并且补充责任的适用以对后手受让人穷尽法律手段而无法全部实现为前提，历史股东承担补充责任后亦可向受让人进行内部追偿。《批复》“一刀切”的做法难以说得上是彰显公正司法的体现，法律适用标准的随意更改更是可能降低法律的公信力。尽管《批复》后半段明确要求“人民法院应当根据原《公司法》等有关法律规定的精神公平公正处理”，但在规则缺位的背景下，《批复》中隐藏的更应该保护历史股东的态度会影响具体的司法裁判实践，公司债权人的利益更难获保障。

其二，新《公司法》第88条第1款不予溯及适用不利于新《公司法》保护债权人立法目的的实现。在新《公司法》颁布实施之前，由于无法可用，出让人往往不承担出资责任。在司法实践中，法院一般认为转让股东需要承担出资责任的前提在于具有逃避出资的恶意。具体而言，在判断转让人具有恶意时，应综合考虑以下因素：一是股权转让时点公司的经营状态、负债情况以及股权交易是否符合正常商业交易的特征；二是股权转让和债务形成的时间以及转让人对公司债权债务情况和偿债能力的知悉情况；三是股权转让的对价是否合理；四是受让人是否具有缴纳出资的能力。但对于转让人是否存在“恶意”，实践中公司善意债权人存在较大的举证难度：一是因为转让股东与受让人之间交易的隐蔽性；二是公司债权人难以获得公司会计账簿、会计凭证等证明公司是否处于正常经营状态的原始资料。法院一般认为只要公司处于正常经营状态，认定转让人是否存在“恶意”就应当慎重。比如，在深圳市奕煌公司与股东未届期股权转让纠纷一案中，法院就认为不能仅以0元或较低价格转让股权就能排除合理怀疑地认定转让股权的行为系恶意串通以损害债权人利益。因此，新《公司法》第88条第1款若不能溯及适用，则难以确保其保护债权人利益的立法目的得到全面实现。

其三，《批复》与《民法典时间效力规定》第3条确立的空白溯及适用规则相冲突。空白溯及适用规则在《民法典》中得以确定，主要是基于以下几个方面的原因：一是当事人在旧法没有规定的情况下，无所谓预期保护的问题，并没有相关法律规范对当事人的行为予以规制；二是在法律、司法解释、司法文件以及指导案例等均无规定的情况下，溯及适用能够解决法院“无法可依”的难题，消除因为自由裁量权而导致的法律适用争议，维护司法裁判的统一；三是空白溯及规则是在《合同法解释（一）》第1条基础上对司法先进经验的总结，亦得到了社会公众的支持和认可。在《民法典》的1260个条文中，新增规定的占比达到了11.7%，所以确立空白溯及规则，对于保障《民法典》的顺利实施以及新旧法之间的衔接适用，意义重大。作为特别法的新《公司法》，承继了《民法典》关于空白溯及的规则，《批复》在新《公司法》第88条第1款符合空白溯及构成要件的前提下否定其溯及力，转而适用原《公司法》、司法解释等旧法，既无效率，亦不公平，不利于私法溯及适用规则体系的构建。

其四，最高人民法院的《批复》与《公司法时间效力规定》存在体系冲突。法律事实根据其在时间上的状态可以分为一次性事实和持续性法律事实，前者在瞬间完成，而后者则存在时间上的跨度。法不溯及既往强调的是不能对新法生效前已经完成的法律事实溯及地改变其法律效果，如果法律事实的存在时间跨越新法和旧法的生效时段，就会产生溯及适用的难题：一方面，在法律事实持续中权利正处于形成阶段而未全部生效，新法生效后应当对当前的法律事实发生法律效力，亦包括持续性法律事实；另一方面，有一部分法律事实发生在旧法生效阶段，新法全然溯及不可避免地会损及当事人基于旧法已产生的信赖。比较法上对持续性法律事实的溯及力问题主要存在两种解决方案：一个是以德国为代表的真正溯及与不真正溯及区分理论，不真正溯及即是针对跨越新旧法的持续性法律事实，以溯及适用为原则，不溯及适用为例外。另一个是以法国为代表的新法即行适用理论，认为新法应立即适用于跨越新旧法的持续性法律事实，但契约除外，因为契约是一种典型的预期行为，应拒绝新法的直接效力，而以旧法的存续为原则。对此问题，《民法典时间效力规定》第1条第3款作出了价值决断，即持续性法律事实原则上适用《民法典》的规定，以确保《民法典》的统一适用与实施。同时，为了保护当事人的合理信赖，《民法典时间效力规定》第20条进行了相应的价值调和，即对于合同的持续履行以争议的发生时点作为判断标准，争议发生在《民法典》实施前的适用旧法，否则适用新法。《公司法时间效力规定》第3条承继了《民法典》对于持续性法律事实溯及力问题的价值取向，对持续性合同履行行为采用分段适用新旧法的模式。但《批复》指出新《公司法》第88条第1款“仅适用于2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为”，意味着发生于新《公司法》生效前但认缴出资期限持续到新《公司法》生效之后的未届期股权转让行为一律适用旧法的规定，这不仅与新法即行适用原则相违背，也不利于新《公司法》的贯彻实施。

结语

尽管法律的滞后性决定了法律不可能一成不变，新法的溯及适用也有利于“立法的统一性”，但是对于私法的溯及力问题，我们应当与公法一样一以贯之地严格遵守“法不溯及既往”原则，将溯及适用限于特定情形。但不可否认的是，随着私法领域有利溯及、空白溯及、有效溯及判断标准的细化，私法溯及适用的场景不断扩大，具备溯及力的私法新规不应被认定为是“异类”的存在。当然，私法新规的溯及力不应无限放大，而应当严格遵循比例原则的衡量方法，基于私法规范本身的立法目的进行判断，并遵循“存疑时不溯及”的原则。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第6期。