作者简介：李思远，男，河南漯河人，上海大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：刑事诉讼法学、证据法学、检察制度。
摘要：囿于立法的模糊规定，既有的犯罪记录封存制度中，被封存犯罪记录的诉讼效力问题，争议持续不断，集中体现在累犯认定的争议、毒品再犯的“类案不类判”、“减半入罪”的认定分歧、径行逮捕的适用盲区以及刑事和解的条件存疑等方面。其深层次根源则在于，我国长期对犯罪记录封存和前科消灭混淆理解和运用，犯罪记录封存效力和再犯可能性判断之间的逻辑关系未能理顺，以及犯罪记录封存后解封程序不够完善等。为应对上述实践乱象和理论争议，应当统一实体法和程序法当中关于“犯罪记录”的一致表达，厘清封存效力与再犯可能性之间的逻辑关系，明确犯罪记录封存的解封与诉讼效力的恢复，对两种犯罪记录封存诉讼效力中是否成立一般累犯、特别累犯、毒品再犯，以及是否可以“减半入罪”、是否适用径行逮捕和刑事和解等问题进行区别讨论。借助“轻微犯罪记录封存制度”所带来的研究热潮，对既有制度遗留的诉讼效力问题，也应一并讨论和解决。
关键词：轻罪；轻微犯罪；犯罪记录封存；前科消灭；诉讼效力
一、问题的提出
随着“建立轻微犯罪记录封存制度”被作为我国最高层政治决策的提出，轻微犯罪记录封存迅速成为当下各界热议的话题，尽管与之相关的实施细则尚未出台，但理论界和实务界已经对相关问题展开紧锣密鼓的研究。事实上，这并非我国首次提出“犯罪记录封存”的概念，早在2012年《刑事诉讼法》修改的过程中，我国便通过“一个法条、两款规定” 在未成年人领域确立了犯罪记录封存制度。其中2012年《刑事诉讼法》第275条第2款之规定，被认为是未成年人犯罪记录封存制度的核心规定，这必然涉及到犯罪记录封存后的效力问题。一般认为，犯罪记录封存的效力包括社会效力和诉讼效力，“二者分别指犯罪记录封存后对行为人的社会生活和对其此后遭遇的刑事诉讼所产生的影响”。关于犯罪记录封存的社会效力，不仅关系到对犯罪记录管理的多主体参与、全流程封存等制度设计，还应当关注到对行为人“复权”问题，质言之，犯罪记录封存的社会效力是该制度改革成效的直观体现，可以通过不断总结经验、完善制度规定等来逐步实现。但对于该如何认定犯罪记录封存的诉讼效力这一重要问题，却一直处于“被遗忘的角落”，未成年人犯罪记录封存制度的实践表明，这一“留白”问题不仅导致理论争议不断，还致使司法认定缺乏统一参照，出现了“类案不类判”的局面，并成为“阻碍封存制度发挥作用的最大瓶颈”。
在轻微犯罪记录封存制度构建的前期讨论中，几乎每位学者都关注到了探索逾二十年、正式实施十余年之久的未成年人犯罪记录封存制度，多数学者较为乐观地认为既有的封存制度为轻微犯罪记录封存制度的构建提供了“前车之辙”。但如果说封存犯罪记录是破除轻微犯罪领域附随后果异化难题的逻辑起点，那么被封存犯罪记录的诉讼效力才是这项最新命题的实质内容。进而深入剖析犯罪记录封存的制度功效，在“有记忆”的互联网时代，想要做到绝对的信息封存几乎是不可能的，但一方面对于被封存了犯罪记录的行为人而言，其更为关心的便是犯罪记录封存后的社会效力，即犯罪记录封存后对行为人的社会生活影响，另一方面对于刑事诉讼本身而言，被封存的犯罪记录相当于在法律层面的“休眠”，而不是消除，其是否还具有诉讼效力，能否在后续的刑事诉讼活动中援引与评价？既有的未成年人犯罪记录封存制度出于对未成年人群体的特殊保护，着重强调其社会效力，在未成年犯罪人升学、就业、出国等方面的“复权”，已经取得了显著的效果，这一重大制度经验，可以为轻微犯罪记录封存制度所借鉴，但对于被封存之犯罪记录的诉讼效力问题，却属于两大犯罪记录封存制度需要共同直面的话题。进言之，在未成年犯罪群体占总体犯罪人数约五十分之一，且对于未成年人刑事案件不公开审理的背景下，上述问题所带来的“波及”效应尚不明显，但在群体人数众多、各方利益错纵交织的轻微犯罪记录封存制度中，被封存犯罪记录的诉讼效力问题却不得不引起我们的重视。
二、犯罪记录封存诉讼效力的几种主要争议
犯罪记录封存的诉讼效力，主要涉及到在被封存犯罪记录后再次涉罪，其前罪记录能否被援引和评价。这其中关系到一般累犯、特别累犯、减半入罪、毒品再犯、径行逮捕、刑事和解等方面的法律适用问题，我国《刑法》第65条和2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），就一般累犯和从重处罚的认定，确立了“未成年人豁免机制”，但除了一般累犯和从重处罚的认定，其他几种情况一直争议不断。
（一）累犯认定的争议
累犯的认定包括一般累犯的认定和特别累犯的认定。既有的未成年人犯罪记录封存制度，并未就封存后累犯认定的诉讼效力作出明确规定，为争议的产生埋下了伏笔。
就一般累犯而言，我国《刑法》第65条明确规定了未成年人犯罪不构成一般累犯。有观点指出，这是因为“未满十八周岁犯罪而形成的犯罪记录不能作为构成一般累犯的条件”。经推敲后不难发现，该款规定完全以未成年犯罪人的年龄为一元要素，哪怕是未成年人所犯前罪为重罪，不符合犯罪记录封存条件，在后罪中也不能被认定为一般累犯，因此，未成年人的一般累犯豁免，实际上是由未成年人实施犯罪时的年龄所决定的，和未成年人犯罪记录封存与否并无关联。这也就决定了，对于犯罪记录封存与否并不影响一般累犯的认定，如果是成年人犯轻微罪后犯罪记录被封存的，在后罪一般累犯的认定中，也应当对前罪记录进行援引和评价。
而就特别累犯而言，我国《刑法》第66条并未规定前罪记录被封存后，后罪为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”三种犯罪的，是否应当认定为累犯。有支持者在对比了一般累犯和特别累犯的构成要件后指出，二者存在本质上的差异，特别累犯除了罪名限定了范围外，其认定标准较一般累犯是更为宽松的，特别累犯并无“前罪和后罪都被判处有期徒刑以上刑罚”的要求，也没有“前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内”的时间限定，本质上是一种“再犯”制度，这也就“决定了未成年人再次犯罪时可以成立特别累犯”。根据2012年《刑事诉讼法》第275条第2款之规定，司法机关出于“办案需要”可以查询已被封存的犯罪记录，基于“办案需要”的查询绝非“随便翻翻”那么简单，要么是认定事实，要么是适用法律，而在特别累犯的认定中，侧重于适用法律，因此，司法机关出于“办案需要”进行查询就是为了使用被封存的犯罪信息，当然可以进行刑事法律评价，“再次犯罪时可以成立特别累犯或毒品再犯”。但也有相反观点认为，即使当前立法没有明确规定，但“犯罪记录已被封存的，应当作有利于其的理解和适用，即未成年人不构成特别累犯和毒品再犯”。但结合特别累犯“类罪严厉打击”的立法目的，其核心考虑要素为三类犯罪的社会危害性较大，尽管也有学者呼吁特别累犯如能考虑未成年人的年龄因素，会更加符合宽严相济的刑事政策，但迄今为止，我国立法并未明确规定未成年人“特别累犯豁免”。
此外，在个别未成年人犯罪中，还会出现“一般累犯”与“特别累犯”竞合的情况，如“李某十六周岁时犯抢劫罪，十七周岁时参加黑社会性质组织多次实施违法犯罪活动，数罪并罚被判处有期徒刑。刑罚执行完毕后一年内，李某再次加入黑社会性质组织多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众，被抓获” 。对此类情况，处理观点认为，“不构成一般累犯，但不排除构成特别累犯”。不难看出，就两种累犯的认定而言，一般累犯对未成年人的豁免是基于年龄为核心因素，而非犯罪记录被封存的缘故，特别累犯的认定则是以三种特殊犯罪的社会危害性为核心要素。两种累犯认定的核心要素，也决定了犯罪记录封存并非累犯认定的逻辑前提，这在以成年犯罪人为主的轻微犯罪记录封存中，可以成立累犯。
（二）毒品再犯的“类案不类判”
我国《刑法》第356条规定了“毒品犯罪的再犯（简称毒品再犯）”，其面临的不利后果是从重处罚。亦即毒品再犯的成立与否，成为能否对其从重处罚的前提依据。而未成年人前罪为毒品犯罪且被封存犯罪记录后，能否成立毒品再犯，关键要看被封存犯罪记录可否作为援引与评价的依据。但在这一关键问题上，我国《刑法》和《刑事诉讼法》并未作出明确规定，导致实践操作也缺乏统一标准。
云南省昆明市中级人民法院于2019年对“尤某某贩卖毒品案”进行了二审审理，该案一审法院认为，被告人尤某某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，其再次贩卖毒品，属毒品再犯，依法从重处罚，被告人不服一审判决，遂提起上诉。二审法院则持与一审法院相反的观点，认为“上诉人尤某某未满十八周岁前曾犯贩卖毒品罪被判处刑罚，根据刑事诉讼法第二百八十六条关于未成年犯罪人犯罪记录封存与查询的法律规定，不应将上诉人尤某某被封存的未成年人犯罪记录，作为认定毒品再犯从重处罚的依据，原判‘毒品再犯’认定有误，本院依法予以纠正”。但在2020年浙江省温州市中级人民法院审理的“李某贩卖毒品案”二审程序中，原审被告人李某同样是在未成年时期涉毒品犯罪被判刑后封存了犯罪记录，其在成年后又涉毒品犯罪，被一审法院认定构成“毒品再犯”，从重处罚。该案上诉至浙江省温州市中级人民法院后，该法院却得出了和“尤某某贩卖毒品案”截然相反的结论，浙江省温州市中级人民法院在二审裁定书中对该结论进行了释法说理，其认为未成年人犯罪记录封存的制度目的主要在于营造一个对未成年人公平有利的成长环境，消除针对未成年犯罪人的歧视，从而帮助未成年犯罪人在接受改造后复归社会，但若成年后再次犯罪，则说明对未成年人的特殊保护已失去价值，所封存之记录也无需继续封存。最终浙江省温州市中级人民法院判决李某贩卖毒品再犯成立，依法从重处罚。
进言之，“尤某某贩卖毒品案”二审一案所产生的实务观点主要在于，犯罪记录既已封存，便不能将其作为认定毒品再犯从重处罚的依据，即此种情况不构成“毒品再犯”；但“李某贩卖毒品案”二审一案所产生的实务观点则在于，成年人后的再次犯罪会导致未成年人犯罪记录失去封存之必要，其推演逻辑大致遵循了“犯罪记录封存→再犯毒品犯罪→犯罪记录解封→可以援引和评价→认定毒品再犯”的脉络，这在现行法律规定中却并无明确依据。我国《刑事诉讼法》在确立未成年人犯罪记录封存制度时，并未同步规定何种情况可以解封，2022年《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《实施办法》）第18条虽然规定了解封的情形，但其核心依据却是数罪并罚或审判监督改判后“决定执行刑罚超过五年有期徒刑”。如此“类案不类判”不仅折射出“立法留白”所衍生的“司法失序”，还不禁让人困惑重重，上述两则案例中，究竟哪种做法才是正确的。
（三）“减半入罪”的认定分歧
尽管2017年《量刑指导意见》规定了未成年人犯罪不构成“量刑前科”，但却并未规定是否构成盗窃再犯数额的“减半”认定的“入罪前科”。而根据2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，再次盗窃公私财物，“数额较大”可以按照原标准的百分之五十确定，但该司法解释却并未考虑在未成年人前罪的记录被封存情况下，是否仍然应当按照“减半入刑”进行认定，进而导致理论界和实务界众说纷纭、莫衷一是。
犯罪记录封存后“减半入罪”的支持者认为，“既然司法解释没有特别规定，那么就应当适用于所有具有犯罪前科的行为人，包括犯罪前科已被依法封存的行为人”。但反对者认为，被封存记录之前罪表明行为人的再犯可能性较大，但“将行为人的再犯可能性作为入罪情节，不仅混淆了定罪情节与量刑情节，还会导致刑法的评价对象由犯罪行为变成了行为人，进一步扩大犯罪圈”。还有反对者则认为，“犯罪前科已被封存，如果没有出现应当解除封存的法定情形，那么‘封存’的效力应等同于‘消灭’，不应再对其犯罪前科进行法律评价”。可见，理论层面对于犯罪记录被封存后再犯盗窃是否应当“减半入罪”的理解并不一致，即使同为“反对论”，其论据也各不相同，前者反对之观点在于“量刑情节”不等于“入罪情节”，因而反对将被封存之犯罪记录作为“减半入罪”的依据进行评价，后者反对之依据则是将“封存”等同为“消灭”，因而无法再对前罪进行评价。
除理论争议外，实践中对于上述情况究竟该如何认定，也显得有些茫然无措。国内有学者对该问题调研时提到一案，“被告人黄某现年22岁，17岁时曾因盗窃被判处有期徒刑二年，其涉嫌盗窃一辆摩托车，经鉴定价值1300元，但尚未达到该地2000元的追诉标准”。黄某盗窃摩托车所鉴定价值为1300元，在正常情况下达不到当地2000元的追诉标准，但黄某在未成年时却因盗窃被判刑后封存了犯罪记录，此种情况下，是否应当“减半认定”就涉及到关键的罪与非罪。该案中，公诉机关与法院产生了明显分歧，公诉机关认为这种情况应当认定黄某成立“减半”的盗窃罪，但法院却持相反观点，且提出两个新的理由：其一是法院认为一般累犯将未成年人排除在外，举重以明轻，此种情况不应“减半认定”；其二则是根据未成年人犯罪记录封存制度的精神和“教育为主、惩罚为辅”的原则，不应对黄某未成年时的盗窃前科作出不利评价。对法院提出的两大观点，公诉机关虽表示反对，但在可能产生的无罪判决面前，选择了撤回起诉。
与此同时，在敲诈勒索罪、抢夺罪和贪污贿赂犯罪等类似“减半认定”的司法适用问题上，上述争议大量存在。“减半认定”在本质上既不同于累犯，也不同于再犯，累犯和再犯都会成为量刑方面的考量依据，但“减半认定”涉及到的却是定罪问题的关键依据。其根本原因在于，现有立法在该问题上的规定是不明确的，不仅导致理论层面难以探寻立法本意，也导致了实践中的随意解释，实践中甚至出现了将百分之五十提高到百分之八十的“折中”做法，更加凸显了司法适用的无序状态。
（四）径行逮捕的适用盲区
现行《刑事诉讼法》第81条第3款规定了“曾经故意犯罪”的径行逮捕，但却并未明确规定故意犯罪后被封存了犯罪记录的，是否适用径行逮捕。实践中出现了两种做法：
做法一：犯罪记录封存后不适用径行逮捕。有学者在某基层人民检察院调研时，受访人员表示：“考虑到未成年人犯罪记录封存制度，以及‘教育为主、惩罚为辅’的原则，我们遇到犯罪嫌疑人在未成年时曾故意犯罪，成年后又涉嫌犯罪被提起批准逮捕的情况时，并不会依据《刑事诉讼法》第81条第3款的规定直接批捕，而是仔细审查其是否具有社会危险性。经过审查后，确实也有不予批捕的案件” 。
做法二：犯罪记录封存后仍适用径行逮捕。宋英辉教授主持的调研发现，一些地区的办案人员认为，被封存的犯罪记录属于《刑事诉讼法》第81条规定的曾经故意犯罪的情形，故而将被封存的犯罪记录作为是否适用径行逮捕的考虑情节。
上述两种做法的分歧，凸显了犯罪记录封存诉讼效力在强制措施适用中所面临的“盲区”，第一种做法事实上将犯罪记录封存的未成年人视为初犯，而从实质上对其社会危险性重新审查，即使这种做法是合理的，但其合法性却存疑；第二种做法则严格恪守了形式审查，但该做法的效力来源也容易引发质疑。不过，这其中至少有一点可以肯定，犯罪记录封存在本质上属于保密手段，而在径行逮捕的审查中，相关文书也不会向社会公开，这与犯罪记录封存的保密原理并不冲突。
（五）刑事和解的条件存疑
有学者在实证调研中发现，在H省的未检工作会议上，有关人士即表示有符合封存条件的故意犯罪记录不会影响刑事和解的适用，但这种做法显然与《刑事诉讼法》的规定不符。根据现行《刑事诉讼法》第288条第2款之规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。刑事和解程序并未设置“但书”条款，将犯罪记录封存作为可以适用刑事和解的情形，予以明确规定。如果严格遵循《刑事诉讼法》第288条第2款之规定，可以得出未成年人犯罪记录即使被封存，也不得适用刑事和解的结论。但与上文径行逮捕所面临盲区情况类似，立法在该方面的表达并不是十分明确，给实务操作带来困扰。
问题的关键更在于，针对径行逮捕和刑事和解出现的犯罪记录诉讼效力争议，本质上属于要素冲突，原本《刑事诉讼法》只关注“五年以内曾经故意犯罪”和“取得被害人谅解”两大要素之间的冲突，并未将“犯罪记录封存”这一要素考虑在内。根据《刑事诉讼法》的规定，我们可以明确得出“曾经故意犯罪”应当径行逮捕，以及犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的不适用刑事和解的结论，但由于犯罪记录被封存这一要素的出现，导致实践中对上述两种情况的认定存疑，而最终由实务部门通过自我授权甚至自我解释的方法分别处理，这种“法无授权自可为”的司法处理虽然具有明显的现实无奈和一定的合理性，但忽左忽右的做法无疑会给司法权威带来削损。
三、封存诉讼效力争议背后的深层次根源
上述关于犯罪记录封存诉讼效力的种种争议，尚属于问题之表象，而真正隐藏在表象之下的理解和认识分歧，才是导致乱象长期存在的深层次根源。未成年犯罪记录封存制度的实施方兴未艾，而轻罪犯罪记录封存的构建势在必行，对这些悬而未决的问题进行深入剖析，有助于规避误区，降低改革的试错成本。
（一）犯罪记录封存和前科消灭的混淆理解与运用
关于犯罪记录封存和前科消灭之间的异同讨论和判别争议，近年来从未停歇。从法教义学的角度来看，二者为截然不同的概念，前科消灭制度是指依法注销有犯罪前科者犯罪记录的制度，犯罪前科注销后可视为无前科，既然无前科自然谈不上犯罪附随后果，那么，因适用犯罪附随后果而被剥夺、禁止、限制的特定资质或利益也就可以自动恢复。犯罪记录封存则主要是对犯罪记录的传播秩序进行严格管控，除有权机关根据国家规定依法进行查询外，负责封存犯罪记录的机关不得向任何个人或单位泄露、传播犯罪记录。二者均是对犯罪信息的处理方式，但本质区别在于前科消灭是一种信息清除制度，消灭意味着不复存在；而犯罪记录封存则是一种信息保密制度，犯罪记录依旧客观存在，非经法定程序不得查询、解封或传播。不过，尽管理论层面犯罪记录封存和前科消灭的殊异较容易甄别，但却阻挡不了实践当中将二者混用的趋向。
我国自2003年开始便在未成年人司法领域探索“轻罪前科消灭制度”，直至2012年《刑事诉讼法》修改之前，主要的规范性文件和主流研讨会上均是采用“未成年人前科消灭制度”的说法。但随着2011年《刑法修正案（八）》关于未成年人免于前科报告制度的出台，我国2012年《刑事诉讼法》最终确立的是“未成年人犯罪记录封存制度”。免除前科报告义务和未成年人犯罪记录封存制度规定的同步出台，很容易使人得出一种推论，即“前述条文的立法目的是消除已经封存的犯罪记录的不利影响，既包括社会生活中的，也包括之后刑事诉讼中的”。此后几年的制度实践印证了这一推论，一些司法人员在办理未成年人犯罪案件过程中，将犯罪记录封存等同于前科消灭，完全不考虑封存的犯罪记录，将前罪视为不存在，极易引发同案共同被告人的不满和质疑。但与此同时，也有司法人员认为犯罪记录封存不同于前科消灭，不能将犯罪记录封存视为前罪不存在，在犯罪记录封存诉讼效力的认定方面，又会出现两种做法：一是定罪量刑均予以考虑，二是仅在量刑上会适当考量。
犯罪记录封存是一项实体法与程序法兼具的话题，但在立法层面，却呈现“各说各话”的分离局面，这一定程度上加剧了对犯罪记录封存和前科消灭的混淆认知程度。我国《刑法》第100条确立的是“前科报告制度”，并通过但书条款对未成年人设置了免除报告制度，按照该条之规定，义务人所要报告的前科是“自己曾受过刑事处罚”，而未成年人免除前科报告的方式，却是通过提交公安机关开具的《无犯罪记录证明》来实现。《量刑指导意见》中也采用了“前科”的规范表达：“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。”与此同时，我国《刑事诉讼法》全文并无“前科”的相关表达，而是在第286条三次出现“犯罪记录”的表述，该条规定也正是我们所熟知的“未成年人犯罪记录封存制度”。2012年《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中，给犯罪记录下了明确的定义，即“犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载”。2021年《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（以下简称《犯罪记录查询规定》）和2022年《实施办法》，沿用了犯罪记录这一概念。凡此种种不相一致的规定，很大程度上成为导致司法办案人员对犯罪记录封存和前科消灭的混淆认知的根源。
（二）封存效力与再犯可能性判断的逻辑不明
前文所述“减半认定”的实践争议当中，行为人的再犯可能性实际上发挥了入罪情节的作用，而犯罪记录标识了行为人可能具有更高的再犯可能性。长期以来，在判断行为人是否可能实施新的犯罪时，犯罪记录发挥着客观指标的作用。而犯罪记录封存在实现行为人“去标签化”，帮助其有效复归社会等方面，能够起到积极作用，这一制度成效在未成年人犯罪记录封存中已经得到检验。不过，对于再犯可能性的判断，既源于行为人是否属于累犯，也源于行为人曾经的犯罪记录。但事实上，犯罪记录被封存的情况下，其与再犯可能性判断之间的联结并未得到有效阻断——我国的犯罪记录封存不同于前科消灭，有权机关在办案过程中可以依法查询行为人的犯罪记录，由此给办案人员带来的心证影响难以有效祛除。
质言之，再犯可能性的判断是以考察行为人社会危险性为核心要素，刑事实证法学派曾提出再犯可能性与行为人社会危险性之间呈正比关系。但就犯罪人而言，并非所有人都有明显的再犯意图。迄今而至，犯罪记录封存与行为人社会危险性之间的逻辑关系，尚未得到有效检验。即使不断有未成年人犯罪记录封存后复归社会的正面案例产生，但对于犯罪记录被封存后，是否能够降低行为人的再犯可能性，并无可靠结论。其原因在于，我国既有的犯罪记录封存制度为自动启动，且并未对行为人设置考察期，很难反映出犯罪记录封存后行为人是否真实悔改，社会危险性是否真正降低。因此，实践中对行为人再犯可能性的评价，更多地仰赖于司法办案人员的主观判断，这无形当中强化了司法办案人员的自由裁量权。在缺少法律明文规定的情况下，司法办案人员对这突如其来的自由裁量权，表现出来的并非权力扩张所带来的欣喜，更多的是举棋不定、无所适从。
（三）犯罪记录封存后的解封程序不够完善
在2022年《实施办法》出台以前，对于未成年人犯罪记录封存并未明确规定解封程序，这也使得该制度似乎更为接近“前科消灭”，加剧了司法办案人员的混淆认知程度。但犯罪记录封存既然不同于前科消灭，那就意味着犯罪记录封存并非“一封了之”，而应当同时设置解封程序。不过，在2012年《刑事诉讼法》确立未成年人犯罪记录封存制度后的很长一段时间，就封存后的解封问题，一直属于立法的空白。直至2022年《实施办法》的出台，才开始出现了与解封有关的规定。但即使《实施办法》所规定的封存后的解封，也并非完整意义上的解封程序，适用范围十分狭窄：一是《实施办法》第7条规定的“依申请解封”，看似赋予了未成年被告人及其法定代理人解封的申请权，但申请的范围却仅限于“事实不清、证据不足被宣告无罪的案件”；二是《实施办法》第18条规定的“依职权解封”，解封的范围却仅限于未成年人犯新罪或被发现漏罪后数罪并罚“被决定执行刑罚超过五年有期徒刑”，以及经再审改判“五年有期徒刑以上刑罚的”。事实上，犯罪记录封存后的解封，不能仅靠司法办案人员的主观认定，而是需要遵循严格的解封程序，至少要向相关主体送达解封文书，但在当前，学校、单位、社区组织、村委会是否送达，都存在争议，各地做法不一。
与此同时，究竟由哪个机关行使犯罪记录解封权，也并不明确。实践中往往倾向于由最终的审判机关来行使，但也是问题重重。首先，解封的标准不明，导致审判机关无法判断是否应当解封，尤其是担心误操作后可能会给行为人带来无法逆转的权利侵害；其次，审判虽然是刑事诉讼的终局性环节，但审判机关所掌握的犯罪记录却是有限的，除了执行阶段的记录无法掌握外，有些案件在审前阶段已经作“出罪”处理的，其相关案件信息审判机关也无从知晓；再次，犯罪记录封存后的解封工作，完全由审判机关承担，加剧了审判机关原有的“人案矛盾”，导致其不堪重负；最后，从解封的实际效果看，是不再为行为人开具《无犯罪记录证明》的同时，宣布原先已经开具的《无犯罪记录证明》作废，这些工作都需要公安具体执行或配合，而非审判机关单打独斗即可完成。
此外，在既有的未成年人犯罪记录封存制度中，有两个条文规定极易与“解封”混淆。一是《刑事诉讼法》规定的司法机关办案需要“查询”条款，“查询”实际上已经打破了犯罪记录被封存的客观状态，因此实践中有办案人员认为可以“查询”条款为依据，对已被封存的犯罪记录进行解封，恢复犯罪记录的诉讼效力，但这种理解却又与《实施办法》第17条规定的查询主体保密义务发生抵牾，“对于许可查询被封存的未成年人犯罪记录的，应当告知查询犯罪记录的单位及相关人员严格按照查询目的和使用范围使用有关信息，严格遵守保密义务，并要求其签署保密承诺书。”二是《实施办法》规定的人民法院“载明”条款，审判机关在裁判文书中载明行为人之前的犯罪记录，将已被封存的犯罪记录公之于众，与“解封”在本质上已然无异，但是，《实施办法》却并未明确指出此种情形是否属于“解封”。这种模棱两可的规定，在不断造成司法操作难题的同时，也在很大程度上损害了犯罪记录封存制度的司法公信力。
四、犯罪记录封存诉讼效力的规范应对
关于犯罪记录封存后的诉讼效力问题，在既有的未成年人犯罪记录封存制度中处于被“边缘化”的地位，导致了理论争议不断、实践操作不一。随着“轻微犯罪记录封存制度”概念的提出，犯罪记录封存的话题正在由冷转热，对于既有制度遗留的诉讼效力问题，应当在本轮讨论的过程中一并解决。
（一）统一“犯罪记录”的规范化表达
前已述及，“犯罪记录”与“前科”的混同表达，不仅是导致理论界“犯罪记录封存”与“前科消灭”长期争论的深层次原因，也是导致实务部门对“封存”和“消灭”产生误解的根本原因，从而影响人们对犯罪记录封存后诉讼效力的判断。
根据《刑法》对“前科报告”中对报告内容的界定来看，此处的“前科”的成立前提是“自己曾受过刑事处罚”，这就会导致“前科”与“犯罪记录”的界定范围产生明显区别。受过缓刑和免于刑事处罚不属于“受过刑事处罚”的情况，亦即该两种情况不属于前科报告的义务范围，但根据《犯罪记录查询规定》第2条对“无犯罪记录人员”的列举式规定，受过缓刑和免于刑事处罚的人并未包含在内。若依据《犯罪记录查询规定》，对于该两类人员将无法出具无犯罪记录证明，有学者据此指出，“犯罪记录的概念大于受过刑事处罚，这也是为什么刑法中没有使用犯罪记录的表述”。而在未成年人犯罪记录封存的有关规定中，则将“犯罪记录”的范围进一步扩大，根据《实施办法》第2条和第3条的规定，对未成年人确立的是“应封尽封”的理念，不仅属于《刑事诉讼法》第286条规定的应当封存，其涉案记录以及“出罪”记录也应一并封存，《预防未成年人犯罪法》则将未成年人犯罪记录扩展至犯罪记录、涉罪记录和行政违法记录。可见，在未成年人犯罪记录封存制度中，“犯罪记录”的界定范围远大于我国刑法对“前科”的界定范围。
但问题在于，如果“前科”的范围小于“犯罪记录”的范围，那么“前科消灭”的范围也必然小于“犯罪记录封存”的范围。进言之，如果确立了前科消灭制度，只能将“受过刑事处罚”的情况予以消灭，同时对“受过刑事处罚”的情况也免于报告，但除“受过刑事处罚”的情况外的涉案情况和违法记录，却不能消灭，这显然与“举重以明轻”的当然解释发生背离，同时也会使行为人产生“违法不如犯罪”的认识错觉。因此，为推动差异化犯罪记录封存制度的逐步全面确立，应当统一《刑法》和《刑事诉讼法》中的相关差异表达，用“犯罪记录”的概念取代“前科”的概念，以实现犯罪记录封存制度在实体法和程序法的内在统一。
（二）厘清封存效力与再犯可能性之间的逻辑关系
理论层面认为，通过强化犯罪附随后果，能够在一定程度上消解行为人的再犯可能性；但实施犯罪记录封存，行为人也可能会倍加珍惜这再给一次的机会，从而激励行为人降低再犯可能性。这是两种不同的逻辑，前者是传统刑罚理论当中的惯有模式，所体现的是“猛药去疴”罪刑观念下的“严惩”逻辑，后者则是“宽容大度”理念下的“激励”逻辑。从表面看来，两种逻辑似乎都存在着降低再犯可能性的客观效果，但随着背负轻微犯罪记录人数的不断增加，轻微犯罪制裁体系中出现了普遍的“轻罪不轻”“微罪不微”以及“罪行轻但后果重”等“轻重倒挂”的现象，在此背景下，如果一味强调强化犯罪附随后果来降低再犯可能性，无疑会树立越来越多的社会对立面，加大社会治理的不稳定系数。
进言之，针对轻微罪行，采用“激励”的方式来减少社会对抗、帮助轻微犯罪人复归社会、缓和犯罪人与非犯罪人之间的关系等方面，具有明显的逻辑自洽。因此，即使当前的犯罪记录封存实践当中，没有明确的证据表明轻微犯罪记录封存与降低行为人再犯可能性之间的直接联系，但前者对后者的激励作用却是实际存在的。为验证这种逻辑自洽，笔者认为，可以通过设置考察期的方式来对犯罪记录封存后的效果进行检验，且应当根据行为人轻罪还是微罪的不同，设计梯次型的考察期，即“罪行越重、考察期越长”，而“罪行越轻、考察期越短”。
（三）犯罪记录封存的解封与诉讼效力的恢复
犯罪记录有封存便有解封，任何的“封而不存”或“存而不封”都不符合犯罪记录封存的初衷，而这也是犯罪记录封存和前科消灭制度的根本区别所在。既有未成年人犯罪记录封存制度中，解封程序并不完善。毋庸置疑的是，犯罪记录封存的解封便意味着诉讼效力的全面恢复，但问题在于，该如何界定犯罪记录封存的解封。笔者认为，需要针对以下四种主要情况进行分别处置：
一是对于封存考察期间的解封，笔者主张对轻微犯罪记录进行“先封存、后考察”，这必然涉及到未能通过考察的解封问题。自行为人刑罚执行完毕或被“程序出罪”之日起的考察期内，若没有违反相关考察规定，则考察合格，犯罪记录自始封存；若违反了考察期间的禁止性规定或再次犯罪的，犯罪记录自动解封，原所犯之罪的诉讼效力也自动恢复。
二是轻微犯罪记录封存的解封标准，可以参照既有未成年人犯罪记录封存的解封标准，但也应当有所区别。对于封存期间再次犯罪的，无论是否符合数罪并罚被决定执行刑罚超过三年有期徒刑的，均应当解除封存，恢复前罪的诉讼效力；对于封存期间发现漏罪的，漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行刑罚超过三年有期徒刑的，应当对封存记录进行解封；对于经审判监督程序改判三年有期徒刑以上刑罚的，也应当对封存记录进行解封。
三是“查询”和“载明”均不能直接与“解封”划等号。就“查询”而言，我国《刑事诉讼法》就其适用场景规定得较为明确，即“司法机关为办案需要”和“有关单位根据国家规定”，但“司法机关为办案需要”却并不能仅仅局限于办理刑事案件，还有可能在办理民事案件、行政案件中依法查询被封存的犯罪记录，如果认为所有的出于“办案需要”的查询都等同于解封的话，犯罪记录封存制度将会形同虚设。更为关键的是，从《实施办法》第17条的规定来看，即使是“司法机关为办案需要”和“有关单位根据国家规定”进行查询，也应当严格遵守保密义务，违反规定泄露相关信息，有可能被追究法律责任。就“载明”而言，《实施办法》第18条要求后罪的判决书中应当载明行为人在未成年期间所犯前罪，此番操作虽会带来前罪记录在事实上的“解封”，但解封需要完整的流程和程序，“载明”也并不等于完整意义上的“解封”。由此可见，“查询”并不必然带来犯罪记录封存的解封，而“载明”却会带来事实层面的“解封”，二者需要进一步区别对待，但均不能同“解封”划等号。
四是应当完善犯罪记录封存后解封的具体程序。犯罪记录封存后的解封分为两种情况，第一种情况为自动启动解封程序，即因再次犯罪、发现漏罪、再审改判后不符合封存条件的，应当自判决、裁定生效之日起启动解封程序；第二种情况为依申请启动解封程序，即相关权利人、公民、单位等发现行为人不符合犯罪记录封存条件的，可以向人民法院提起申请，经人民法院决定，可以不予封存或者解除封存，在此过程中，应当赋予行为人救济程序，听取行为人的意见。解封的程序需要坚持行政机关与司法机关的“分工负责、互相配合”原则，法院作出的解除封存决定，应当交由法院和公安机关共同落实，一方面由法院向解除犯罪记录封存的行为人送达解除封存决定书，另一方面公安机关不再为行为人开具《无犯罪记录证明》。
（四）两种犯罪记录封存诉讼效力的具体认定
在既有的未成年人犯罪记录封存制度中，封存后诉讼效力的具体认定便是饶有争议的话题。纵然理论层面的讨论呈现百家争鸣的局面，但实践层面的混乱现象却未能得到有效治理。以构建差异化的犯罪记录封存制度为改革方向，轻微犯罪记录封存和未成年人犯罪记录封存后的诉讼效力并不完全一致，对其中的具体认定，有必要进行更为深入的讨论。
第一，是否成立一般累犯。我国《刑法》第65条明确规定了未成年人一般累犯的豁免制度，究其根本，是由未成年人的年龄因素所决定的，同时也是出于对心智尚不成熟的未成年人提供的“教育、挽救、感化、帮助”政策，未成年人可塑性较强，复归社会后步入正轨的可能性也更高。但接踵而至的问题在于，成年人犯轻微罪被封存犯罪记录的，能否成立一般累犯？笔者认为，《刑法》第65条但书条款的立法原意是对未成年人和过失犯的“豁免”，若从年龄这一因素来考虑，成年人所犯轻微罪即使被封存记录，也不能为《刑法》第65条但书条款中的特殊情形所涵盖。而从过失犯这一社会危险性较低的犯罪来看，其与故意犯罪在主观程度上存在明显区别，从当前的立法来看，若成年人所犯轻微罪为过失，犯罪记录无论封存与否，后罪都不成立累犯，若成年人所犯轻微罪为故意，即使犯罪记录封存的，其再次犯罪也反映出较强的社会危险性，实践中亦不乏犯罪累累的行为人，应予以从重处罚。
第二，是否成立特别累犯。特别累犯与一般累犯虽同为“累犯”制度，但在立法意图上存在明显不同，一般累犯在适用罪名上较为宽松，但在成立的时间条件、行为条件上较为严格；特别累犯仅针对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”三种犯罪，成立的前后时间条件、行为条件则较为宽松。构成特别累犯的三种犯罪，与前文所提“曾经故意犯罪”而导致社会危险性有所升高有所不同，此三种犯罪不仅社会危险性程度更高，还有可能会危害到国家主权安全、政治安全，应当严厉打击。未成年人构成此三种犯罪但被判处五年以下有期徒刑的，虽可以封存犯罪记录，但若成年后再犯该三种犯罪，理应构成特别累犯，不应因犯罪记录的封存而区别对待。举轻以明重，若成年人涉及此类情形被封存犯罪记录的，仍然可以成立特别累犯，不过值得注意的是，在当前的讨论中，倾向于将“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”三种犯罪排除在“轻微犯罪”的范围之外，因而也无法成立轻微犯罪记录封存，其自然应当适用特别累犯。
第三，是否成立毒品再犯。有观点认为，虽然我国《刑法》第356条规定毒品再犯未设置有关未成年人的“但书条款”，但根据“举重以明轻”原理，未成年人不成立一般累犯，当然也不能成立较之更轻的毒品再犯。对此，笔者持相反观点，原因主要在于，其一，与前述特别累犯的规定相似，我国《刑法》第356条规定毒品再犯也并未保留但书条款存在的空间或可能，随意将未成年人排除有违反罪刑法定原则的嫌疑；其二，毒品犯罪本质上也属于特殊犯罪，此类犯罪的再犯危险性较一般累犯明显要高，不能简单地用“举重以明轻”来为之证成，而是应当充分考虑毒品犯罪的特殊性和我国对于毒品犯罪打击的“零容忍”态度，对毒品再犯“从重处罚”。而实践中有法院以“绝对保密”为由将未成年人犯罪记录视为前科消灭，其实还是犯了前科消灭与犯罪记录封存相混淆的错误，完全可以通过适当的技术手段对犯罪记录处理后加以援引或评价，这并不违反保密要求。
第四，是否可以“减半入罪”。与累犯、再犯类认定不同的是，“减半认定”是一种入罪争议，而非量刑分歧。“减半入罪”的前提是必须要存在“基础事实”，其关键问题便在于被封存的犯罪记录是否属于“基础事实”。从现有的法律规范来看，没有任何一项规定指出被封存的犯罪记录不属于“基础事实”，即使《量刑指导意见》所确立的未成年人从重处罚的“豁免条款”，也是基于未成年人的年龄因素进行了“一刀切”的设定，其原理与未成年人前科报告的豁免机制完全一致。“减半入罪”的立法目的，主要是“依法惩治屡教不改者”，犯罪记录封存一方面要为彻底悔改者复归社会减少障碍，但另一方面也要警惕“屡教不改者”利用犯罪记录封存的政策优惠再次危害社会。综合上述因素，笔者认为，犯罪记录封存并不能阻断“基础事实”的成立，应当认定“减半入罪”的成立。
第五，是否适用径行逮捕。犯罪记录封存与径行逮捕的适用冲突主要在于两个方面，一来是适用径行逮捕的强制措施，是否会导致封存记录的泄露或公开，二来则是“曾经故意犯罪”但被封存记录的，是否具有诉讼效力。就前者而言，径行逮捕的适用一般在审查起诉阶段，亦存在审判阶段法院依法决定径行逮捕的情况，但在上述两环节并不会涉及到将犯罪记录的公布，而是完全可以采用技术手段，将犯罪记录作为“查询”后的办案参考，在封存期间继续保密；就后者而言，实践中有的检察机关认为封存记录后就要重新进行羁押必要性审查的，属于于法无据，在法律未明确规定之前，封存记录亦不能阻断“曾经故意犯罪”的诉讼效力，从《刑事诉讼法》第81条第3款所规定的径行逮捕的立法意图来看，其所规定的三种情况不属于“注意规定”，而是属于“不容反驳的推定”，且我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》中并无此类羁押必要性审查的情形。因此从严格遵循程序法规定的角度出发，只要出现了立法规定的三种情形，就应当直接适用径行逮捕。但真正需要引起重视的是，就《刑事诉讼法》第81条第3款将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“曾经故意犯罪”和“身份不明”三种情形并列规定的立法形式来看，“曾经故意犯罪”与“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的“程序从严”程度相当，这其中隐藏的轻罪与重罪等同的逻辑，是“嵌套”了重罪治理的思维所得出来的结论，与轻微犯罪治理的理念产生抵牾。
第六，是否适用刑事和解。刑事和解制度中“五年以内曾经故意犯罪”和“取得被害人谅解”两大要素之间的冲突，本质上属于一种逆向冲突。针对这种逆向冲突，有学者曾经指出，“在刑法学研究中，逆向竞合不应简单互相抵消，必须根据案件所具有的事实和犯罪性质确定一个基本刑罚或拟判刑罚，然后根据各种情节对基本刑进行不断修正，先适用从严情节对基本刑进行修正，然后适用从宽情节进行修正”。对于这种思路，笔者表示赞同，但在当前立法明确规定“五年以内曾经故意犯罪”的情况下，即使犯罪记录已被封存的，也不能阻却“五年以内曾经故意犯罪”这一法律事实的存在，因而从法教义学的角度来分析，此种情况不能适用刑事和解。不过，长期以来，以“五年以内曾经故意犯罪”否定刑事和解的“一刀切”做法一直饱受争议。且上述要素冲突情况还会因“犯罪记录封存”要素的加入变得更为复杂，尤其是轻微犯罪记录封存的概念提出后，有必要根据当前轻微犯罪治理的新形势进行价值的重新审视，从激励行为人降低再犯可能性的角度来看，宜对“五年以内曾经故意犯罪”和“犯罪记录封存”两大要素的关系进行评估，符合条件的，可以考虑依法适用刑事和解。同理，上文所提径行逮捕制度中，犯罪记录封存不能阻却“曾经故意犯罪”法律事实的存在，但却同样能够对行为人起到激励作用，其松动之空间，值得进一步讨论。
综上，笔者认为，依据现有的法律规范，未成年人犯罪记录封存后再犯罪，不成立一般累犯，但可成立特别累犯、毒品再犯和“减半入罪”；成年人轻微犯罪记录封存后再犯罪，既可以成立一般累犯，也可以成立特别累犯、毒品再犯和“减半入罪”，即对于成年人犯罪记录封存后再犯罪的，可以在后罪中援引和评价，但如果前罪不符合犯罪记录公开披露的条件，则应采用技术性手段继续保密。而无论是成年人还是未成年人，将其被封存的犯罪记录作为《刑事诉讼法》所规定径行逮捕和排除适用刑事和解之依据，也并无不妥。不过，一方面，从《刑法》和《量刑指导意见》确立的未成年人“豁免条款”来看，刑事司法制度倾向于对未成年人设置更为宽缓的认定和处罚标准，如果在未成年人犯罪记录封存制度中也延续这一思路，则需要在轻微犯罪记录封存制度的构建中，同步解决既有未成年人犯罪记录封存制度的“留白”问题，通过作出更为明确的规定，来消解犯罪记录封存诉讼效力认定中的分歧和矛盾；另一方面，随着轻罪时代的到来，实现有效的轻罪治理成为中国式刑事诉讼现代化的重大时代命题，犯罪记录封存虽不能阻却“曾经故意犯罪”事实的存在，但诸如径行逮捕、刑事和解制度对“曾经故意犯罪”的特殊规定属于“重罪逻辑”下的产物，与轻微犯罪治理下的“轻罪逻辑”明显相悖，宜在轻微犯罪记录封存制度构建的过程中予以同步调整。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第5期。
