作者简介：陈金钊，男，山东莘县人，华东政法大学法律学院教授，研究方向：法治理论、法律方法论；左 飞，女，山东潍坊人，华东政法大学法律学院博士研究生，研究方向：法律方法论。
摘要：在执法司法过程中，利益衡量是常用的方法。利益衡量方法是对据法阐释元规则的拓展，通过利益衡量的介入，迎合法律逻辑的道义要求。这对强化依法办事之法的正当性，限制执法司法的任意性有积极意义。然而在法理学界，对是否存在限制恣意的利益衡量规则还存在质疑。研究发现，基于不可通约的信条不会阻碍利益衡量规则建构；利益衡量是法律续造的特殊方法，是用开放的体系思维，在语境中重新塑造法律的意义，法律续造需要利益衡量规则的约束。虽然利益衡量方法具有权衡、权变的思维特点，但也作为一般方法指引思维甚或评判思维结果的正当性。利益衡量规则通常以利益衡量方法的分类为前提，利益衡量方法可分为要素建构方法、体系矫正方法、解释协调方法。通过对利益衡量规则的拟制，规范利益衡量方法的适用。
关键词：利益衡量规则；利益衡量方法；不可通约性；经济分析；后果考量
一、问题的提出
在利益衡量过程中，是否存在一般性思维规则一直存在争论。与利益衡量概念近似的是价值衡量，其常在早期的法学研究中被使用。自亚里士多德以来，将衡量的构想转变为方法规则就被视为不可能，因为，衡量的过程多涉及权变及智慧，而非一般认知。虽然康德在元伦理学意义上，将理性作为规范性的来源和理由的依据，但由于价值衡量带有强烈的主观性，因而难以完全满足认知理性所要求的一般性。权变依赖于语境，而语境中又存在过多的变量，以及主体对这些变量的取舍也是有选择性的，这是价值衡量方法难以一般化的主要理由。由于诸多价值之间存在冲突，难以在逻辑上进行位阶排列，这就促使价值衡量向利益衡量方法进行转换，把价值还原成利益，进而依据可比较的利益来衡量续造法律。在法律方法论体系中，价值分析是司法、执法的重要工具。然而，当形式逻辑难以处理价值问题时，就需要把价值转换为利益进而使衡量成为可能。就此而言，利益衡量与价值衡量是一致的。其差异就在于，利益衡量提升了价值衡量的一般性，使价值衡量有了逻辑上的可操作性。
尽管利益衡量方法提升了价值衡量的一般性，但与其他一般方法比较，利益衡量更注重价值以及语境因素对制定法含义的影响。实现正义是法律众多重要的功能之一，但正义无法通过对一般性规则的简单适用来达致，还必须考虑到个案差异导致的语境多样性。整体的正义是一般规则与语境因素的结合，而一般规则主要是基于抽象的分类。集一般与个别于一体的整体性，是无法在抽象思维中实现的，所有的举例方式只不过起到注释的作用。每一种新的利益格局都是制定新规则的契机，随着环境的变化，分配给各种利益的权重也会发生变化，因此衡量也会发生变化。需要注意到，利益衡量会导致制定法意义的改变，但放弃衡量“对不可接受的国家行为进行严格划分”的想法会造成“道德上的重大损失”。法律方法论是对一般思维规则的建构性探究，而利益衡量则表现出对语境因素的关照。这就使得一些人认为，利益衡量不是一般规则意义上的方法。如果说是方法，那也仅是语境之中的权变方法。这种方法有人也称为法律运用中的技术或技艺意义上的方法。
在本文中，笔者试图证明利益衡量不单纯是技术意义上的技巧，也属于一般意义上的方法，在使用利益衡量方法的过程中，存在限制任意性的一般或客观的规则。利益衡量规则的拟制可以为利益衡量方法提供思维的路径。法官对案件涉及的利益进行权衡选择时，既需要接受一般法律思维的指引，还需要在语境中使用权衡本身的规则，缓和解释对规则内涵的改变，以避免改变的任意性。在利益衡量思维活动中包含有权衡必须遵守的规则，在这里“方法”“规则”不具有质的区别。法律方法的核心内容包括利益衡量规则在内的法律思维规则，还包括对思维规则的灵活使用。当法律存在内涵模糊、规则冲突或漏洞的场合，如何将抽象的规则适用于具体案件使得裁判结果符合正义，离不开对利益衡量规则以及方法的适用。关于价值或利益衡量方法的构想来自于制定法不是唯一法源的现实，法律语境中的伦理、道德、情理和政策等都可以作为法源。目前，关于价值入法、情理入法、政策入法的呼声都印证了制定法的运用不是孤立的条款使用。利益衡量的一般方法或规则是避免法律内涵泛化的重要工具。把利益衡量归结为一般方法，探究语境中对制定法权变、权衡的思维规则，是情理、道德等因素入法的正当化路径之一。
二、利益衡量规则建构的可能性与必要性
“法律本身就是语言的构成物，认识和利用法律语言是法律人胜任法律工作的重要前提。”从表面上看，制定法是通过语言文字来表述的，我们适用法律主要依靠对这些文字进行文义解释和涵摄推理来实现。只有在特殊情况下，法官才需要进行价值判断，而有学者认为在这方面的价值判断是无法理性论证的。不仅文字本身就包含有价值，而且“法学就是一种‘价值导向’的思维方式” 。法律逻辑思维属于道义逻辑，即使是法教义学里也随处可见价值导向的思维。我们不能对法律逻辑、法律思维采取简单化的理解，认为据法思考仅仅是依据制定法，这会造成法律文义与法律价值、法律目的、法律方法的割裂。司法裁判中制定法仅仅是权威性法源，公正的裁判无法仅凭制定法来实现，不论是对制定法之类正式渊源的解释，抑或辅之以其他非正式渊源，都需要价值判断的介入。而如何指引并约束这些行为，则需要使用法律方法（主要是法律思维规则），包括利益衡量的方法等。
（一）不可通约性不能成为阻碍利益衡量规则建构的理由
“不可通约性”是道德哲学家、政治哲学家和法哲学家共同关注的议题，他们聚焦的并非价值本身，而是作为待选择选项的价值承载者。在实际的决策过程中，法官所欲解决的问题不可避免地涉及语境因素。在语境之中，伦理、政治、法律等关系错综复杂，而主体则有不同的价值诉求。任何权衡选择都可能会出现相互掣肘的纠缠。因而就衍生了“不可通约”的命题及争论。有一派学者认为，对不同概念体系、不同生活方式或文化作评价是不可能的；另一种观点认为，不可通约的对象不能被单一的价值刻度所精确衡量。以约瑟夫·拉兹为代表的学者放弃了不可通约性的观点，转而关注不可比较性（incomparability），并将其作为不可通约性的同义词来使用。针对不可通约的讨论，主要围绕着它对诸种善之评价、后果主义与功利主义、实践慎思，甚至是伦理学的主要问题的推定意义。无论是哪一种观点，依据单一的价值作精确的衡量都不是本质性的，法治是要解决问题，而非规避问题，因而需要在实践理性的基础上作出界定。诸如在泰坦尼克案中，“天生杀人犯”的称呼和宣判赔偿金是两个完全不同的社会事实，其中涉及的并非任意两个对象的直接可比较性，而是在宪法意义上的可比较性，即基于宪法的立场和一种无论以何种方式被常设的刻度（skala），该刻度为评估基本权利的耗损与获益提供等级。这两个维度满足了在宪法意义上的可通约性。
利益衡量之所以饱受诟病并不是因为价值、利益或权利的不可通约性本身，因为即便在存在不可通约性的情况下，我们仍然可以通过某种方式（如权衡、妥协、排序等）来作出选择。问题的核心在于衡量过程的不可靠性，即重力公式中的变量R，代表权衡过程中前提在认识论上的可能性。阿列克西曾在《宪法权力理论》中提到过完整的重力公式，即：
其中W表示重要性，即碰撞原则的抽象重力，I代表着侵害密度，R则代表着前提在认识论上的可能性。其中Rie表示，根据第二平衡法则，证明Wi和Ii分类合理的经验性前提的认识可靠性；Rin表示，根据第二平衡法则，证明Wi和Ii分类合理的规范性前提的认识可靠性；Rje表示，根据第二平衡法则，证明Wj和Ij分类合理的经验性前提的认识可靠性；Rjn表示，根据第二平衡法则，证明Wj和Ii分类合理的规范性前提的认识可靠性。经验的不可靠性又分为两种情况：一种是关于干扰强度的知识完全可靠，但基本经验前提不可靠；第二种情况则是由于经验上的不可靠，干扰强度分类本身也是不可靠的。前一种不确定的情况可以通过第二平衡法则，即前提的可靠性遵循第二平衡法则，亦即对权利的干涉越严重，其基本前提的可靠性就越高。而后一种情况在实践中更为普遍，更能代表法官进行自由裁量时通常会遇到的问题，迄今为止并未进行充分的讨论。同样，规范的不可靠，通常是指在对原则的抽象重要性或者个案中的干扰强度进行分类时出现的不可靠的情形。权衡过程中的经验和规范的不可靠性是一个需要深耕的主题。
因此，利益衡量不应囿于价值或利益的不可通约性而止步不前，法律原则的冲突选择以及法律规则内涵的演化往往与司法进程紧密相关。在司法实践中，不可通约性不会阻止法官作出选择，因为法律的性质最终为刻度化的精密程度设置了界限，也排除了极尽精微的完全刻度化的可能性。我们需要的是一种能够确定哪种备选方案能获得更多，因而值得被选择的可通约性，而不是人为的可通约性所提供的为一个有限的、人为构建的目的服务的特定的可通约性。法官所要权衡的是何种选择更能维护公平正义，什么样的裁判结果更能实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。法律所关注的，从来不是找到一个价值能够为所有的选择提供基准，事实上也不存在这样的一种价值。个案中的具体事实为衡量提供了限制性的语境，使得衡量工作成为可能。那些期待基于某种价值对潜在选项进行比较时，体现了选择中所应当引起注意的重要之事。法官会基于人类社会存在的基本价值共识和具体的法律制度所产生的实践理性，在冲突的利益或价值中作出合理的选择。因此，不可通约性既不会导致衡量被阻断，因而也不会阻止利益衡量规则的建构。如何完善共识以及提高衡量的可靠性，应该成为利益衡量方法论所深耕的领域。
（二）法律续造需要利益衡量规则的约束
法律不仅是为解决利益冲突确立的规则，同时意味着对价值的具体化。但“究竟何物在任何时刻、任何情形下总是公平的这一问题”是法学始终存在的窘境。法律续造是法官进行漏洞填补时，所作出的蕴含其个人价值判断的评价性命令塑造。但我们并不能把任何偏离文本意义的行为都视为法律续造，这对于法治是一种威胁。法律续造作为大陆法系的法学概念，区别于判例法国家的“法官造法”，前者并不具有强制力，只能作为一种指导性的手段。利益衡量符合法律续造的一般要求，通过对既有法律恰当的适用来协调合理性、一致性和法安定性的理念，使得法官摆脱了对法律概念的机械服从，取而代之的是一种思考式服从。法律续造需要通过简单的可适用的方法，以避免后续案件必须对所有的评价标准重新进行深入探讨。只有通过基于利益的研究之路，具体化的规范才能确保对制定法有规律的解释和适用，避免基于必要的一般化和类型化的规范构成要件带来的僵硬和脱离生活的危险。
利益衡量是法律续造的常用的方法，法律续造需要利益衡量规则的约束。裁判结果的公正往往体现在情理因素的考量，“情”通常是普通人情感表达基础上的社会共识，而“理”则类似于传统价值观之上的行为规则或判断标准。“权力分立和民众的合理信赖这两项重要原则即构成法律续造的正当界限。”权力分立原则要求法官在进行法律续造时，必须受到立法和行政权力的制约，维护法秩序的统一性和权威性；民众的合理信赖原则要求法官在解释或创设法律时，必须充分考虑民众的信赖利益和合理预期。法官不能随意解释法律或创设规范，以尊重和维护民众在法律适用中的信赖利益，确保法律续造的稳定性和可预测性。利益衡量作为法律续造的方法，需要满足权力分立和民众合理信赖双重原则。法律续造需要通过对两造双方之间的利益衡量来实现，如欲契合社会的秩序观念，满足民众的合理信赖，则必须在利益衡量的过程中注入客观的、对集体重要的法价值，诸如公共利益。通过规范制定法解释中的利益群像，厘清基于何种理由评价利益，关注规范后的利益效果，从而为利益衡量规则的建构提供反馈。利益衡量规则为法官在进行法律续造时提供思维指引，确保裁判的合理性。当法官进行法律续造时，其负有说理义务，即法官在法律续造时须详细阐述，避免意义阐释的随意性。而利益衡量规则的建构为法官充分说理和论证提供了规范化的思维路径，确保法律续造受到利益衡量规则的约束，避免陷入恣意、草率的思维泥沼。
（三）利益衡量方法需要规则指引
利益衡量规则的建构可以避免使用该方法的后果脱离制定法规范目的的约束。立法程序中所创制的法律规范由于语言的模糊性、规范间冲突、漏洞的存在以及特定案件中裁判结果有违规范原意，使得规范的文义存在难以被适用于特定案件事实的可能，而规范的目的由于适用范围宽泛，因而可能与案件事实不相符。利益衡量规则的建构有助于在法律存在漏洞时解决规范冲突的问题，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。实践中不存在完全相同的两个案件，不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的万能规则。“按照辩证思维，在发展问题上，各种相对独立的社会现象或者社会发展的各要素之间的不平衡是经常的、绝对的，而平衡则是暂时的、有条件的、相对的。”利益衡量规则并非命令性规范，不具有强制性，更多的是一种柔性的思维指引。利益衡量规则的细化为法官提供了更为规范化的思维路径和标准。
利益衡量规则的建构服务于利益衡量方法的适用，规则的建构往往是对方法适用的限制与指引。利益衡量方法的适用使法官摆脱对法概念的机械性服从，取而代之的是“思考式服从”，价值判断是法官进行利益衡量时的核心要素，利益衡量方法本身就是具有主观性的法权感的高级形态。而法感本身存在不理性因素，因此，诉诸法感的裁判结果难以保证其确定性。利益衡量方法无法被公理化，法律中存在一系列需要进行价值填补的一般条款，如诚实信用、善良风俗、可期待性、交易中应尽之注意义务等。在这些一般条款中，评价的具体化和法律规则的创设，通常只能结合具体案件，或者结合特定的、在法律发展中作为典型出现的案例群进行。因此，这类规则从一开始就不可能被公理化，往往是一种理论上的探讨。利益衡量规则通常是一种对应规则，在发现需要进行利益衡量的场域下，从多种利益衡量规则中选取一种最优解。利益衡量规则旨在规范利益衡量方法，确保由此得出的裁判结果的妥当性，并且强化法感可靠性。通过这一思维规则，可以避免法官的思维趋于恣意，从而显著提升法官职业共同体在适用利益衡量方法作出裁判的可靠性，改变因适用利益衡量方法而导致自由裁量滥用的污名。利益衡量规则通过设置程序性的制约，例如要求裁判者在判决书中详细披露利益衡量的具体过程，以过滤私人因素，使司法裁判的主观性处于公共评判之下，从而保证利益衡量的可视性和可检验性，实现对司法过程中利益衡量过程的监督，进一步规范利益衡量方法的适用。
三、利益衡量规则的建构
利益衡量规则的建构旨在解决法官因个人偏好导致裁判结果走向恣意，为利益衡量方法的运用提供明确的规范性指引。其本质在于其确保衡量的正当性，即衡量过程和结果的正当性。利益衡量规则建构可以从四个维度拆解：首先，利益衡量的基准，即基于何种理由进行衡量；其次，根据利益衡量的基础功能和其与其他法律方法的关系对利益衡量的方法分类；再次，以法律规范结构分析和原则理论为基础，展现衡量过程的思维进路，拟制具体的利益衡量规则；最后，通过具体案件的裁判结果的效果考量对规则进行检验。
（一）利益衡量的基准的确立
“在德国，利益衡量常与比例原则的第三子原则——狭义的比例原则相提并论。该原则即被视为基准意义上的衡量，其‘本身就是个案衡量，只是它并不独立运作，而是与其他两个次原则共同形成一个审查标准’。”在美国宪法理论中，作为解释适用方法的利益衡量，可能以独立的审查标准的形式出现，也可能与其他标准结合，法院将结合具体案件，形成具体、特定的衡量标准。利益衡量的基准是法官在法律授权的范围内，根据立法意图，结合司法实践中个案的具体情形，针对可能涉及的法律冲突或法律与事实的冲突，为衡量的范围与程度设定相对固定且规范的标准，以确保衡量的正当性。此处，利益衡量的基准更多的是一种内部的规范性理由，即法官在进行利益衡量时应当基于何种价值或理由，这种标准化过程存在一种规范性理由导向。利益衡量基准无法一概而论，而要结合案件的具体情况。利益衡量发生于利益冲突同时也是规范冲突的情形，而利益冲突与规范冲突是同一现象的两个面向，即事实面向和规范面向，因而衡量的分析存在两重视角——利益视角与规范视角，与之对应的是经验与规范的两种进路。
基于经验进路，利益衡量通常以基本的价值共识和社会共识为基准。此种情形既发生在涉及平等主体之间的权利义务关系的私法领域，诸如民商事审判中；又发生在公法领域，例如刑事诉讼模式中听取意见式司法的兴起。法律共识包括抽象层面的价值共识和社会共识，也包含具体层面上的法律制度共识。面对法律制度共识无法解决的问题，需要在法秩序框架内，结合基本的价值共识和社会共识作为衡量的辅助基准。价值共识和社会共识是在有效的对话沟通机制中逐步形成，体现了社会层面的价值取向，蕴含了立法所秉持的基本价值。价值共识和社会共识也表现为基本的原则和价值观，例如诚实信用原则、社会主义核心价值观等。法官裁判面对法律存在漏洞，应根据具体案件对抽象的社会共识、价值共识进行具体化的解释和应用。
基于规范进路，利益衡量则以法律制度共识为基准。在法律制度的框架内，遵循一定的法律原则和法律规则。衡量视阈内的冲突并非脱离规范，冲突的利益通常具有规范背书，这种规范既可以是具体的规则，也可以是抽象的原则。规则以“全有或者全无的方式”适用，“它们包含在法律和事实可能的范围内会发生什么的决定。这一决定可能会遇到法律和事实的不可能性，这可能导致该规则的无效性。但是，如果它不遇到不可能的情况，那么规则的要求就明确适用。”由于规则和原则的初显特征不同，原则要求在法律和事实可能的最大范围内实现某种法效果，因此原则本身具有不确定性。但即使是相互冲突的原则也存在于法律体系内部，法官的衡量也需要以法律制度共识为基准，充分尊重法律文本和法律的规范价值，确保裁判结果的可预测性。
（二）利益衡量的方法分类是利益衡量规则的适用前提
根据利益衡量的基础功能以及其与其他法律方法关系的密切程度，可以把利益衡量方法分为三类，即利益衡量的要素构建方法、利益衡量的体系矫正方法、利益衡量的解释协调方法。
1.利益衡量的要素构建方法
利益衡量的要素构建方法是将利益、价值等要素纳入“法认知源”，重新组合语境中的法律意义，明确利益衡量所欲覆盖的领域以及边界。“法源”所指称的是“客观法”所表现的外在形态：宪法、法律法规等所有规范。广义上包括了所有于“法”而言事关重要的影响因素，如法理学说、行政或司法实践；狭义上是指对法律适用者而言具有约束力的法律规范。即法律渊源是一种权威性理由，以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所作出的裁决。根据约束力的强弱，可以分为“基础性法源”和“次级法源”，而不具有约束力的法源则被称为“法认知源”，是一种社会学意义上的法律渊源，帮助法官恰当地认知法律。利益衡量想要寻求方法的指引，在承认其不具有对法官的思维、行为强制约束力的前提下，将利益、价值纳入“法认知源”是对传统法律渊源理论的一种补充和发展。
“从逻辑学的角度看，避免语义不清和模棱两可最有效的方法就是定义术语。”将利益纳入“法认知源”有助于廓清利益的内涵和外延，明确利益的功能定位，为法官对法律行为的认定和利益的权衡提供明晰的标准。价值是法律目的的凝练。法律的目的是实现公平正义，是基于社会共同价值观所形成的一般性共识。将价值纳入“法认知源”有助于理解本质和内在逻辑，促进法官正义法感的形成。通过对价值的分类和排序，反映了当下社会的价值导向，法官以此为衡量因素所作出的裁判必然更加符合社会的认同，从而为裁判提供正向的反馈，形成理论与实践的良性互动。社会主义核心价值观体现了以人民利益为内容的价值判断在司法实践中的指引作用。最高人民法院先后颁布了三批大力弘扬社会主义核心价值观的典型民事案例，明确了法律所保护的利益以及司法裁判的价值导向，这正是将“利益”和“价值”纳入“法认知源”的一种体现。社会主义核心价值观体现着一个社会评判是非曲直的价值标准，纳入“法认知源”的利益和价值可以成为法官裁判的衡量依据，虽不具有强制性，但可以为司法能动性的发挥提供价值指引。
2.利益衡量的体系矫正方法
体系思维之中的逻辑思维规则，既可以指引人们的思维，也可以矫正错误的思维。利益衡量的体系矫正方法，是把利益纳入开放的法律体系之中，运用体系逻辑指引并矫正思维。虽然传统的辩思方式，也是把利益纳入整体之中，并展开对立统一的思维。然而把利益植入体系，所要思考的并非只有两个要素，体系是诸多要素构成的整体，因而只把利益与法律进行对立统一的辩证思考并不全面，且有可能使清晰的法律定义模糊化。所以，利益衡量的体系矫正不是对立统一的思考，而是把利益纳入广义的法律体系，与制定法及其语境中的其他要素进行逻辑一致性的思考。体系矫正需要使用同一律、矛盾律、不矛盾律等思维规律，以使得利益衡量得到体系逻辑的支持，通过体系思维协调法律“开放”与“封闭”之间的关系。
在法学领域，不同的理论流派对于法律体系的本质和运作方式秉持不同的观点。概念法学坚持法律体系是一种严格界定的、具有内在逻辑连贯性的封闭系统，强调法律规则的明确性和可预测性。而利益法学则主张法律是包含价值的开放体系，它更注重法律对现实利益冲突的回应和调整，认为法律体系应当随着社会、经济和政治等价值因素的变动而灵活调整。在司法实践中，法官衡量需要发挥主观能动性，但衡量本身无法回避法律体系的“开放”与“封闭”二者之间的联系。“开放”并非无限制，而“封闭”也不绝对。法律人要保持适度的警惕，对法律秉持开放的思路，但并不放弃温和的封闭主义的解释方法。法律的体系性包含法律的内在道德性，运用体系思维协调冲突的解释方法，是在坚持形式优先的前提下，将道德、伦理等因素纳入考量，以此缓解法律严格性可能导致的司法不公。体系思维具有整全性，有利于法律续造的良性发展，对利益衡量方法的运作实现体系上的矫正。利益衡量的体系矫正方法是根据体系思维适度打开内在法律体系的封闭性，在运用法律论证、体系解释、利益衡量等方法的基础上寻求融贯、整体的法律意义。
3.利益衡量的解释协调方法
作为实践方法论的利益衡量方法，在形成裁判规则的路径选择上应当以形成解释性规则为主。法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识。利益衡量的解释协调方法依托于法律解释。解释观点的协调需要对多种解释观点予以权衡，通过协调多种普适性的解释规则从而获得最佳解释结论。利益衡量的解释协调方法区别于法律解释中的文义解释、体系解释、历史解释与目的解释等要素解释。二者的区别在于，上述要素解释是独立的解释方法，而以权变思维为核心的解释协调方法不构成独立的解释方法，只是通过权衡相关因素增加法律解释的合理性。利益衡量的解释协调方法所遵循的法律思维本质上是一种权变思维。如齐佩利乌斯所说：“某一特定的决定蕴含着（预测的）一定数量的利和弊。人们可以在思想上对这一决定不断进行修正（即对各种决定可能加以比较），直到在上述利和弊之间找到最优的，同时也是公正的平衡点。”在司法实践中，权变思维是指“以实用理性为基础，在司法实践中因应政治诠释、道德教化需要变通实施法律规范或者放弃法律规范而以政治规范、道德规范作为依据处断案件的一种裁判思维”。权变思维受制于实用理性，关注社会生活，并非纯粹的抽象思辨，对法治实现有重要的意义。
利益衡量的解释协调方法以权变思维融贯法律稳定性和社会变动性二者的关系。权变思维作为一种裁判思维，其优点是可以灵活变通地处理个案，根据案件事实具体问题具体分析。法官运用权变思维是以实用理性为基础、以社会秩序为逻辑起点，在考量政治因素和道德因素的基础上，在法律的范围内，作出合法、合理的裁判。法律如何调整社会是法学研究的重要议题，应当坚持持法达变，慎重对待个案中的每一个细节。“持法达变是尊重法律的稳定性，反对动辄对法律进行所谓的废立改，不随意使用立法手段，而对现有法律秉持尊重的姿态。”持法达变符合权变思维的内涵，作为一种解决实践冲突的思维模式有利于调和法律稳定性与社会变动性之间的矛盾，提高裁判结果的可接受性。
（三）利益衡量规则之拟制
为了增强利益衡量适用的妥当性与科学性，不仅需要从利益衡量本身剖析，也需要从外部建立客观的科学的规则体系。依据黑克的观点，“裁判的首要作用是实现对生活的影响，裁判的首要贡献是带来了活的法。”他强调法与生活利益、法的目的之间的关系，要求法官依据目的性视角填补制定法漏洞。在普通法系国家，法官的利益衡量需要遵循法律规范本身，同时也要以法律的社会目的为考量的法外标准。在我国，法官在裁判的过程须遵循以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，综合权衡后得出妥当的结论。从外部建立客观的利益衡量规则体系是避免利益衡量恣意的核心。利益衡量规则比利益衡量方法更为庞杂，规则是方法的细化。从宏观角度看，利益衡量规则不仅蕴含着对利益分类的考察，还包括对价值选择的推定。因此，建立在方法分类基础上的利益衡量规则的适用，旨在规范法官裁量行为，在裁判面对立法空白、法律文本含义不周延、利益或价值冲突、与法律原则相悖时，能指引法官作出符合法律内在目的的裁判。
1.遵循比例原则的类型化审查标准和结构化方法
遵循从个案权衡到类型化发展的比例原则审查标准。比例原则在不同的法律体系中存在不同的特征：在大陆法系中，比例原则发端于18世纪末的德国警察法，并在二战后进一步发展为宪法的重要原则。德国的比例原则包括审查目的的正当性，审查手段的适当性、必要性以及均衡性，其核心要义在于强调干预的适度。相比之下美国的比例原则多采用三重审查标准，即宽松审查、中度审查和严格审查，审查目的的正当性以及目的与手段之间的关联性。我国的比例原则是对德国和美国比例原则的继受和调整，秉持构建类型化的比例原则，包括“宽松审查”“中度审查”“严格审查”三种基准类型，比例原则逐步从个案权衡到类型化审查标准的方向发展。例如，我国台湾地区，平等权案件采用美国多重审查标准并类型化操作；在其他案件中，基本上是一个比例原则加上三个审查标准，其本质也是朝着类型化操作方向发展。换言之，真正影响法官权衡的并非比例原则，而是审查标准。我国台湾地区三重审查标准架构以宽松审查为基调，中度审查为发展趋势，对大陆的司法实践也具有借鉴意义。
比例原则审查的结构化方法可以为利益衡量提供清晰的思维路径。比例原则的审查可以被看作一种理论工具，旨在案件涉及利益或价值时，是否有理由参照实现其他利益或价值方面的收益，从而最大限度地满足利益或实现价值。首先，询问涉及相关权利的措施是否满足相关利益或价值；其次，该措施是否适用于实现该利益或价值；再次，是否有其他限制较少的手段来实现该利益或价值；最后，有关措施所产生的利益满足或价值实现是否多于或者等于因行使权利而损失的利益。根据这种对比例原则的理解，比例原则的审查旨在最大限度地实现利益或价值，并通过旨在塑造法官推理的技术性法律范畴来恰当地构建比例原则的结构。司法实践中，利益衡量要遵循比例原则的审查标准和结构化方法，避免道德因素对推理的过度干涉，保证司法实践中经验服务于理性，而非本末倒置。
2.程序上遵循向轻规则
利益衡量方法的适用除满足比例原则的实质性约束外，程序上应当遵循向轻规则。向轻规则是指在面临多个可能的法律解决方案或者路径时，选择对当事人影响较轻、负担较小的方案。例如，刑法中的“从旧兼从轻”原则，其核心在于保护被告人的合法权益，避免因法律变更加重被告人的处罚。行政法中“逸脱适用”遵循向轻规则，即变更或不适用裁量基准的行为应当指向减轻行政相对人的法律责任，而非增加其负担。这意味着，当裁量基准的适用可能对行政相对人不利时，行政机关应当谨慎考虑是否适用该基准，以确保其决定符合公正和合理的法律精神。向轻规则的应用并不意味着放弃对违法行为的制裁或忽视受害者的合法权益，而是要在确保公正的前提下尽可能地减轻各方不必要的负担。向轻规则是比例原则中“必要性”在程序上的体现。向轻规则可以对利益衡量方法的适用提供一定程度上的制约，避免利益衡量的适用与法秩序所遵循的价值导向背道而驰，为利益衡量方法的适用提供了一种程序上的价值指引。
3.坚守“弱者保护”的价值取向
弱者保护理念的底层逻辑是社会公平原则，社会公平原则意味着法律面前人人平等，对弱者权利的法律保护也意味着在制度层面更加追求分配正义。以德国民法典为例，1890年德国民法典第二次起草委员会指出，“致力研究法律应如何与实际生活相结合，尤其对于经济上之弱者，更应加以必要之保护。”例如，债法上的增修，包括：1976年所制定的《定型化条款法》, 对于事先拟定之契约条文，就其内容违反公平正义之处，仍可视之无效；1986年所通过的《交易撤销法》，保护消费者对于过于急促的推销方式，得予事后拒绝之；1990年通过的《商品制造人责任法》，让买受人得于一定之要件下，得向商品制造人直接请求债法上之权利；2001年修改了租赁相关规定，加强对租约中止的保护措施，保障处于经济弱势之承租人权益。法律规范是展现利益角逐和抗衡的平台，立法上的倾斜，为司法实践提供了价值指引。
司法实践中，法官在处理案件时，需要根据立法目的进行判断，而其中就渗透着“弱者保护”的价值取向。利益衡量作为方法论的支线内容必然要体现方法所蕴含的社会价值和人文关怀。立法层面的倾向性要通过司法实践具体落实。社会主义核心价值观入法，体现了以人为本的价值导向，成为贯彻司法审判的核心理念。法官在审理过程中，在厘清利益层次结构的前提下，对案件所涉及的个人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的权重和位阶进行系统的论证剖析，而其中公共利益隐含着对经济上弱者的保护。利益衡量规则的拟制不仅要扎根基本理论，也要积极回应社会的关切。利益衡量规则需要坚守“弱者保护”的价值取向，通过引入非制定法法源完善立法空白，为法官裁量权行使提供价值指引。
4.强化利益衡量方法适用的说理义务
利益衡量具有不透明性。法官适用比例原则时，作出决定的理由往往并不明确，一项措施是否满足比例原则，通常是“断言而非证明”。利益衡量的可视性和可检验性可以避免法官在适用利益衡量时的恣意性，这正是利益衡量规则所欲实现的目的之一。当法官需要在冲突的利益中作出选择，除对利益进行位阶排序之外，还需要对衡量的过程进行充分的说理。法官在裁判文书中详细阐明衡量的具体过程，不仅需要实质理由的支持，还需要形式理由来确保说理的可靠性，避免因模棱两可的措辞导致论证的模糊性，从而造成利益衡量的滥用。
强化利益衡量方法适用的说理义务可以避免法官主观偏见造成裁量权的滥用。充分的说理旨在确保利益衡量的可视性，通过裁判文书即可知道法官面对冲突利益时，如何作出选择的思维过程。衡量过程的可视化意味着衡量结果的可检验性。通过这种程序性制约机制，有助于法官在不同主体之间就争议案件所涉及利益的冲突进行理性且充分的沟通，从而在多方当事人之间达成对裁判结果的共识，提高了案件结果的可接受性，推动法律思维从“经验证明”转向“理性证明”。
（四）利益衡量规则适用之检验
利益衡量方法的运用需要具体的利益衡量规则的指引，无论是要素建构方法、体系矫正方法还是解释协调方法，都需要在利益衡量的规则下进行权衡和评价。法官在具体案件中不断提炼规则，经过方法的适用对已经形成的规则进行检验，通过法律效果的审视、社会效果的考量、经济效果的补充评价检验规则的适用。
1.法律效果的审视
裁判结果的正确性是检验利益衡量规则的适用的首要因素。裁判结果的正确性本身也蕴含着对法律适用安定性的维护。在疑难案件中，为得到妥当的裁判结果，法官在缺乏法律支持的情况下进行法律续造，有责任对所发现的法进行特别的正当化。“法官的任务并非单纯的涵摄，而是考虑个案的特殊情况而‘具体化’普遍性标准。”利益衡量规则的适用，是帮助法官处理个案的特殊情况时，将个别正义的适当性纳入考量，包括在特定情形中对法外评价的引入，从而得到符合法秩序精神以及法律内在目的的裁判结果。
在司法实践中，法律效果是最为直接的，法律效果的好坏是利益衡量规则适用的直观检验。一份满足良好法律效果的裁判，从程序到实体意义上都实现了法律和立法意旨背后诸如正义、公平、安定性等的最高法价值。此时，利益衡量规则的适用也实现了对法官主观思维的有效约束。将利益、价值纳入法律渊源，避免了法律外法之发现领域的拆分，即使超出法律评价的范围，对既有法律的补充亦提供了较为有效的规则约束以及方法上的基准。
2.社会效果的考量
“在证立司法裁判时，考量裁判未来可能引发的一般社会后果，并根据这种后果来修正法律解释或其他论证活动。”司法裁判作为具有司法属性的社会活动，根植于人们的社会生活之中，裁判的结果必然会对人们的生活产生实质性影响，甚至影响人们后续的行为方式以及社会秩序、司法秩序的建构，这些影响即为裁判的社会影响。社会效果蕴含着政策导向，确保裁判结果不与国家政策相悖。国家政策在司法裁判中扮演着关键角色，它不仅影响着裁判的方向，还具体化为司法政策，为裁判提供了政策导向。政策问题非单纯依靠普遍性原则所能解答，而需通过细致权衡行为之价值与潜在损失。在法律条文未予明确界定之际，法官需借助利益衡量方法来判定行为的合法性。此时，利益衡量规则的适用不仅是限制法官主观思维恣意的标准，而且在维护法的安定性的同时确保个案正义的实现。
如果裁判结果引发了公众的强烈不满，则可以倒推对案件的处理是否存在法律所无法涵盖的情形，是否存在程序违法或者适用法律错误，法官在裁判过程中存在草率、恣意的裁判行为，从而判断对利益衡量规则的漠视。因而，在司法裁判中，对社会效果的考量往往是一种预测，这要求法官认真对待裁判，在利益衡量时遵守利益衡量规则，确保裁判结果与社会的主流价值观一致。
3.经济效果的补充评价
法律当中充斥着各种行为要求，即各种意欲控制人们行为的命令。立法者不得不对法律可能的后果作出预估，因此不可避免地需要诉诸经济上的考量。在法学与经济学交汇的学术领域中，存在两种显著的研究范式：其一为法经济学，其二为法经济分析。法经济学领域主要由专注于经济法的学者所深耕。在此研究框架之下，法律规范往往被视为恒定的参照系，其方法论则根植于经济学原理。尽管研究的核心聚焦于经济活动，但焦点实则在于剖析既定法律规范对经济现象产生的深远影响。相对而言，法经济分析则更多地吸引了法学家的关注。它侧重于借助经济学的分析工具，来预测和阐释法律规范变化可能带来的社会与经济后果。这种分析方式不仅关注法律变动对经济的直接影响，还进一步探索其对社会整体秩序和福利的潜在影响。
当法律效果和社会效果都无法预设裁判结果的正当性时，可以通过经济分析方法检验裁判结果是否能寻求社会意义上的更大收益。法律作为权威的体现，其权威性并非源于时空的普遍认同，而是源于在特定方案上的协调，以实现共同善——如正义、和平与福利。这一共同善是通过公认的、可接受的程序选择特定协调方案来达成的，并基于道德的正当良知赋予法律强制执行力。在司法实践中，经济分析方法所捍卫的正义理念涵盖了分配正义与效率双重维度。分配正义强调经济平等，而效率则关注资源利用的最优化。经济分析方法在评估裁判结果时，需要依托一个清晰的标准——社会福利标准。根据这一标准，若某法律规则相较于另一规则能够带来更为显著的社会福利增长，则该规则在优越性上更胜一筹。社会福利的衡量具有明确性，它通常反映了社会对于分配公平性的偏好和追求。因此，经济分析方法在法学领域的应用，不仅有助于我们深入理解法律的权威性和正义内涵，更为我们提供了一种量化评估法律效果、社会效果的工具，为法官适用利益衡量规则提供外在的检验标准，确保法官对其行为预测的准确性。
四、利益衡量规则建构之意义
法律方法论的基本功能包括了指引思维和评判思维之对错。如果思维不遵守法律思维规则，则会被断定为错误的思维。在司法实践中，虽然不能对法官的错误思维进行惩处，但是经常出错误则意味着职业、执业能力存在问题，长此以往就会动摇司法的公信力。利益衡量是在价值指引不能（即发生价值间相互矛盾）的情况下，把价值换算成利益的进而进行比较的方法。与其他法律方法一样，利益衡量也不具有命令性、强制性，而是一种劝导性的思维指引。利益衡量的规则，不是精确的标准，而是为行为决策者提供的思维路径。需要意识到：“当制定法指示法官的决定参照‘诚实信用’‘善良风俗’、法官‘公道的裁量’或者类似的指导思想时，这种指令就存在了。”这种指令就是引导人们遵守利益衡量的规则。
（一）弥补制定法思维缺陷，回应法律运用的正当诉求
利益衡量规则的建构以多元法律渊源为依托，弥补制定法思维的缺陷。法律与其他社会规范之间存在千丝万缕的联系，“据法思考”中的“法律”并非单一制定法，制定法本身的滞后性及不周延性会使得适用法律的过程中经常出现空白、模糊、冲突，有时明确的法律也会与社会所奉行的基本价值相冲突。可有一些人把法律等同于制定法，因而就出现了纯粹依据制定法断案的思维。制定法思维由于纯粹依据制定法的演绎、类比推理，可能会出现合法不合理的诸多情景。制定法只是法律渊源的一种，为确保裁判结果的可接受性，需要在法律渊源中为裁判提供理由，平衡法律规范与其他社会规范之间的冲突，避免适用法律的机械性。
利益衡量规则在遵循法律逻辑的前提下，发挥道德价值的补充作用。法律运用的正当性诉求，是指法官在司法裁判中适用法律须实现实质正义，回应合理的道德反思。美国法学家富勒描述了“合法性八原则”，提炼出法律系统存在的基本特征，同时构造了“法律的内在道德”并由此建立了法律与道德间的内在联系，为法治研究提供框架。司法过程是普通民众接触法律最能直观感受法律公平正义的途径之一，普通人并不具有法律的职业素养，但保护朴素的道德情感也正是法律制定时的原旨与目标。法官等法律职业群体一方面要推崇法律的确定性，另一方面要意识到法律的确定性并不是法律所追求的唯一价值，妥协是法治的重要特征。“道德不只是法的条件，也是法的目标。”利益衡量规则通过权衡法律规范与其他社会规范，回应合理的道德反思，有助于法官等法律职业群体追求更大的正义，是法官在开放的法律体系内作出的取舍和调适，为法官自由心证提供了价值指引。
（二）为法律论证提供方法和基准
对于法官来说，真正的难题不是判断案件事实合法与否，而是如何在开放的法律体系和民主社会中调整必然存在的利益冲突。在法律实施的过程中，制定法思维把三段论带入了僵局。完全依据制定法思维，无法实现个案正义。因此，利益衡量、法律论证、目的解释、社会学解释等方法登上法律运用的舞台。这是对法律融贯论的重视，是对制定法体系的开放运用，是在传统的司法三段论的逻辑思维中，融进了问题思维。传统的三段论思维注重涵摄思维的重要性，但往往忽视个别正义。因而，需要在制定法思维之中融进价值考量或利益思维。利益衡量是克服制定法思维缺陷的法律方法，利益衡量规则的建构是对形式法治的必要修正或补充。“某些价值判断和义务判断以及某些规则是通过论辩规则来断然要求或断然排斥的。”法官在司法裁判中既可以从制定法规范中选择所要适用的法律，也可以从其他社会规范中对制定法加以修正、补充，而后者需要经由细致的法律论证。法律论证包括内部证成和外部证成。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”在既定的不确定空间要确保法律论证的正确性，法官的价值判断需要通过利益衡量规则的指引在法律规范所留下的不确定空间内作出选择，从而确保裁判结果的合理性。
利益衡量规则为法律论证提供方法和基准，澄清法律文本内容的模糊性。法律由于其自身的特性决定了无法为所有的案件提供明确答案，法律语义的不确定性与法律文本的模糊性使得法律解释具有不确定性。在美国，宪法审查中利益衡量常被描述为两种样态，方法与基准；在德国，利益衡量常与狭义的比例原则相提并论，该原则被视为基准意义上的衡量。法官行使自由裁量权时，不仅需要运用抽象的法律逻辑进行论证，也要考虑经济学、政治学、伦理学以及心理学论证；在我国，以《民法典》第1084条为例，对未成年子女抚养权归属问题作出了原则性规定，要求遵守“最有利于未成年子女的原则”。法官要在“未成年本位”的原则下，将上述衡量因素作为解释“未成年本位”的基准，弥补解释的不确定性，从而作出实现未成年子女利益最大化的司法裁判。法官通过利益衡量所得出的结论，在实质层面具有说服力，且司法裁判的有效性最终来源于法律规范之外的实质性理由。这意味着，利益衡量规则的建构能够帮助法官作出更加合理和公正的裁决，而这些裁决的有效性不仅依赖于法律条文的字面意义，还依赖于超越法律条文的实质性考量。法律规范自身具有可反驳性，外部证成需要考虑多种理由，而利益衡量规则的建构恰好能解决内部证成所不能解决的问题。利益衡量规则为法律论证提供思维指引，通过展现权衡的要素和过程，增强法律修辞的说服力，稀释机械司法的不良效果，让裁判更有弹性，更有温度。
（三）避免裁判的任意性，提高裁判结果的可预测性
法律的意图总是趋向正义。正义是“试图在给定的语境中实现尽可能融贯的一个有关应得、需要，以及当事人之间关系的价值体系”。制定法需要缩小法律命题的范围，确保其精确性，从而有效地指导实践，实现人们试图通过该规范来保护的价值，同时又不妨碍其他相同价值的实现。在必要时留有一定调整的余地，避免不必要的复杂性。
利益衡量规则的建构有助于统筹司法传统中的情理因素，为法官适用利益衡量提供规范性指引，避免裁判的任意性。当法官对冲突的利益进行判断和选择，遇到按照常规的裁判思路无法实现个案正义时，可以另辟蹊径，选择实现最大正义和社会效果的裁判路径。法官将司法传统中的情理因素融入裁判中，避免机械司法造成裁判结果的不公正。利益衡量规则的建构可以在个案比较与可普遍化原则中，实现正义与法的安定性的平衡。
利益衡量规则的建构，有助于法官对其价值判断自查自纠，确保裁判结果合法合理的同时，提高裁判结果的可预测性。法律具有恒定的稀缺性，因而在面对这些新型纠纷往往无法找到对应的法律，法官应该成为解决新问题的先行者。法学的真正难题通常无法通过形式逻辑加以解决，法官的价值判断很大程度上衡诸某种“法感”的标准，而“法感”本身是不理性的，当既有法律无法涵摄新的冲突，“法感”需要规范与指引，利益衡量规则的建构恰好能够通过外部程序规范主观行为，从而确保在法律存在漏洞或者法律文义出现模糊时，依旧能够基于法律的内在目的或者法秩序的精神提供明确的评价标准。
结语
经过法学家的努力，虽然利益衡量的方法论有了长足的发展，但是，利益衡量方法的分类与规则的创建还属于空白地带。可以说，亚里士多德所提出的问题还没有最终解决，尤其是关于利益衡量如何克服主观性的命题还缠绕在我们的心头。在司法实践中，面对复杂多变的疑难案件，如何恰当地运用利益衡量规则来指导法官的裁判思维，不仅关乎个案的公平正义，更直接影响到法律体系的整体稳定性与公信力。因此，探索并确立一套科学、合理的利益衡量规则体系，以引导法官在裁决过程中减少决策的随机性与任意性，成为利益衡量方法研究的核心议题之一。鉴于此，强化对利益衡量方法的精细化分类与规则化建构，不仅具有深刻的理论价值，能够为法学理论的发展提供新的视角与思路；同时也具备重要的实践意义，有助于提升司法裁判的质量与效率，增强公众对司法裁决的信任与认同。本文的研究，正是基于这样的背景与需求，旨在从法理学的理论高度出发，深入剖析利益衡量规则构建的必要性、现实意义，并尝试对其基本分类进行初步的探索与梳理。虽不奢望一蹴而就地解决所有建构难题，但期望能为后续研究提供有益的参考与启示，共同推动利益衡量理论与方法的不断完善与发展。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第5期。
